田峰 陶琳 孫振強

摘 要 社會網(wǎng)絡(luò)化、信息化程度越來越高，伴生衍生的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪也越來越普遍，案件數(shù)量越來越大，涉案金額越來越多，社會危害性越來越高，已經(jīng)引起全社會的高度關(guān)注，成為“社會公害”，必須嚴厲打擊。本文從近年來基層檢察機關(guān)辦理的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件著手，針對當前打擊電信網(wǎng)絡(luò)犯罪工作的基層司法實務(wù)的一些重點、難點，提出了完善、改進的一些初步意見和建議，希望能夠為今后的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供一些有益借鑒和參考。

關(guān)鍵詞 檢察辦案 電信網(wǎng)絡(luò)犯罪 法律適用

作者簡介：田峰，山東省青島市即墨區(qū)人民檢察院檢察長;陶琳，山東省青島市即墨區(qū)人民檢察院黨組副書記;孫振強，山東省青島市即墨區(qū)人民檢察院檢察業(yè)務(wù)管理部主任。

中圖分類號：D926.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.259

筆者梳理了我院近年來辦理電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，認為在案件管轄、偵查取證、打擊上下游犯罪、虛擬財物認定、立案標準、量刑區(qū)間、犯罪主體的刑事責任年齡和共犯正犯化等方面均存在一定的爭議或難點，需要從法律適用的角度進行實證分析，以進一步提高打擊此類犯罪的力度，提高社會治理水平，維護網(wǎng)絡(luò)秩序，保障群眾財產(chǎn)安全。

一、適當完善管轄權(quán)的設(shè)計規(guī)則

我們認為，確定管轄的原則是具有優(yōu)先性、層次性、遞進性的：第一層主要是犯罪網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備所在地，這主要考慮了便于偵查等司法活動的需要，也符合當前司法工作實際;第二層在適用第一層原則的基礎(chǔ)上，考慮受害人最先發(fā)現(xiàn)的犯罪終端所在地，這一層原則充分考慮了被害人的利益維護及司法效率;第三層原則， 如果上述兩級原則都不能確定一些特別重大、復(fù)雜、疑難的管轄地時，我們建議考慮以被告人住所地為最終的管轄地，這種分層次、遞進式的管轄權(quán)設(shè)計方式，保持了與當前刑事訴訟法則的一致性、統(tǒng)一性，也符合管轄權(quán)設(shè)計的內(nèi)在精神，能夠基本滿足打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實司法辦案需求。

二、適當加大上下游關(guān)聯(lián)犯罪打擊力度

比如對于涉及信用卡犯罪的，應(yīng)該準確認定倒賣、非法持有及購買信用卡信息罪等的區(qū)別，我們認為，應(yīng)當出臺具體的法律適用，原則上適用購買信用卡信息罪為普通罪狀，倒賣、非法持有等為特殊罪狀，這樣即使構(gòu)不成非法持有等犯罪的，也可以追究其購買信用卡信息的法律責任。對于倒賣信用卡的行為，我們認為，倒賣并非“持有”，我們不同意收買信用卡并非信用卡信息、法無明文規(guī)定不為罪的觀點，我們認為將倒賣信用卡的行為認定為收買信用卡信息，有利于阻斷資金轉(zhuǎn)移以防范電信詐騙，同時也節(jié)約了立法成本。同時，應(yīng)當進一步完善涉案財物的鑒定辦法，將虛擬財產(chǎn)的鑒定進一步細化、量化、科學化，既達到“罪刑一致”的目的，也確保被害人的財產(chǎn)能夠得到有效保護，被害人的利益能夠得到有利維護。對于非法套現(xiàn)行為，我們認為，應(yīng)當明確POS機持有者、使用者在使用POS等時對持卡人的身份有必要的“注意”義務(wù)。應(yīng)以立法的方式明確POS機機主的責任，如不按規(guī)定審查信用卡持有人身份信息等的給予罰款，將非法套現(xiàn)等的行為人信息加入個人征信系統(tǒng)黑名單;此外，應(yīng)通過立法明確對POS機機主等行使監(jiān)管職能的責任主體，構(gòu)成犯罪的亦應(yīng)當追究刑事責任。通過嚴打上下游的關(guān)聯(lián)犯罪，能夠較好地從源頭上減少網(wǎng)絡(luò)犯罪。

三、適當降低部分罪名的入罪標準

以網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪為例。為遏制網(wǎng)絡(luò)傳銷活動的蔓延，我們建議，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)傳銷線索后均可立案，另外權(quán)力機關(guān)應(yīng)當出臺新的司法解釋對上述意見作出修改，如可在保留上述規(guī)定的同時出臺新規(guī)定，如：利用互聯(lián)網(wǎng)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，有證據(jù)證實其跨省、自治區(qū)、直轄市發(fā)展成員的，應(yīng)當對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責任;以組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動為目的，建立微信群、QQ群、微博群、貼吧群等網(wǎng)絡(luò)群體空間，網(wǎng)絡(luò)群體成員數(shù)量在30人以上的，應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)群體的建立者、管理者追究刑事責任。此外，鑒于傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者可以借助微信群等網(wǎng)絡(luò)群體快速地向成員傳遞信息，對此可以借鑒與組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪以及尋釁滋事罪的相關(guān)解釋數(shù)罪并罰。我們還認為，司法解釋還要進一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，明確其不履行相關(guān)義務(wù)的不利后果，要求其設(shè)立專職安全審查員，利用技術(shù)手段發(fā)現(xiàn)可疑人員、識別可疑群組、固定群聊信息，發(fā)現(xiàn)問題及時移交公安機關(guān)，確保在第一時間發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)傳銷動向，掐斷傳播途徑。

四、適當提高部分罪名的量刑標準

當前網(wǎng)絡(luò)犯罪的量刑與其實際社會危害相比，存在過輕的情形，這主要是在量刑時僅考慮經(jīng)濟因素，以造成的經(jīng)濟損失為主要考量，而未考慮其巨大的社會危害性，亦未考慮此類犯罪容易被模仿追隨的情形。為此，筆者建議應(yīng)當通過立法或司法解釋加大量刑力度。比如，特別是對于直接侵害重要網(wǎng)絡(luò)的犯罪行為，適當提升其最高量刑標準。比如考慮到國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技等領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)安全十分重要，一旦受到侵害，即使直接后果暫時看不到，但間接后果十分嚴重，因此，對于此類普通的侵入型犯罪，量刑標準定為三年以下有期徒刑或拘役。對于情節(jié)嚴重的，建議為三年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑;對侵入其他網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)領(lǐng)域的犯罪，只有情節(jié)特別嚴重的情況下才將其入罪，同時修改現(xiàn)在的量刑標準：對于情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役;情節(jié)特別嚴重的，三年以上七年以下有期徒刑。同時，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們建議一并判處罰金，可提高其犯罪成本，破除其再次犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)。另外，對于通過網(wǎng)絡(luò)實施的煽動、誹謗等傳統(tǒng)犯罪，將依托網(wǎng)絡(luò)實施的情節(jié)作為加重情節(jié)，以較好地產(chǎn)生對網(wǎng)絡(luò)犯罪的震攝作用。

五、適當擴大網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制

一是對于以網(wǎng)絡(luò)本身為犯罪對象的行為，有必要將現(xiàn)行刑法第 281 條的相關(guān)規(guī)定，即破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的犯罪行為只有后果嚴重的情況下才能入罪的條款，修改為情節(jié)嚴重即可入罪，從而擴大這一罪行的刑法規(guī)制范圍，以符合大規(guī)模破壞網(wǎng)絡(luò)信息或者多次破壞網(wǎng)絡(luò)信息等嚴重情節(jié)的行為不僅很容易發(fā)生，而且即使沒有產(chǎn)生嚴重后果，其危害性也相當嚴重的實際情況。二是認真總結(jié)司法解釋的成功使用經(jīng)驗，對于利用網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪，經(jīng)司法解釋提格升檔納入打擊范圍后，要及時地運用到刑法正文中去，運用刑法正式條文的方式，將這些打擊方式確定下來、固定下來。比如將《刑法》第 364 “傳播淫穢物品“修改為“傳播淫穢物品或信息”入罪，將第 293 條第 1 款增加一項“在網(wǎng)絡(luò)空間傳播不實信息，造成網(wǎng)民恐慌的”，按尋釁滋事罪處理。另外，我們也建議，對于司法解釋中已經(jīng)被納入犯罪的行為，可以在刑法條文中直接增加相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，而不必只是作為傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)予以打擊，只是以司法解釋的形式予以規(guī)定，這樣有利于形成打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的良好氛圍。

六、適當完善主體資格條件

預(yù)防未成年人過早接觸網(wǎng)絡(luò)犯罪、過早陷入網(wǎng)絡(luò)犯罪，是預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的重中之重。對此，我們建議，在適當時機應(yīng)當適當降低刑事責任年齡。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，已滿14 周歲不滿16 周歲的的人只有涉嫌8種嚴重刑事犯罪的時候才刑事責任，這8種罪名并不包括非法侵入計算機信息系統(tǒng)、破壞計算機信息系統(tǒng)罪。顯而易見，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，少年兒童的智商和網(wǎng)絡(luò)知識有了突發(fā)猛進的提升，一些“少年網(wǎng)絡(luò)黑客”名震一時，甚至能夠侵入國防系統(tǒng)、教育系統(tǒng)等。2016年，青島膠州的高中生侵入高考志愿系統(tǒng)更改同學志愿等一系列類似案件表明，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的年齡線已經(jīng)越來越低，有必要讓14- 16 周歲的未成年承擔計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事責任，當然，前提是危害后果比較巨大。另外，我們認為，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)融入青少年的生活，這是不可逆轉(zhuǎn)的大勢，必須接受這一現(xiàn)實并做好應(yīng)對工作。要進一步加強對未成年人的日常網(wǎng)絡(luò)法治教育，通過編輯出版網(wǎng)絡(luò)法治手冊、在青少年法治教育基地設(shè)立網(wǎng)絡(luò)信息版塊、增設(shè)網(wǎng)絡(luò)法治課程、凈化學校周邊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、引導(dǎo)家長加強未成年人使用網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)督管理等方式方法，使其樹立起“依法上網(wǎng)”的正確法治理念。