摘 要 鐵路市場化需要加強鐵路土地綜合開發(fā)，隨著鐵路運輸、生產(chǎn)經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整，出現(xiàn)的鐵路站場、倉庫廠房等閑置土地，在城市化中的商業(yè)價值日益顯現(xiàn)。本文通過對廣東羊城鐵路實業(yè)有限公司實踐摸索中形成的“鐵路出地、路外出資、返租經(jīng)營”為主要內(nèi)容的商業(yè)地產(chǎn)典型合作開發(fā)模式進行分析反思，找出這種模式中存在的主要風(fēng)險因素，并有針對性地提出風(fēng)險管控思路，以供鐵路企業(yè)作類似合作開發(fā)參考。

關(guān)鍵詞 鐵路 商業(yè)地產(chǎn) 合作開發(fā) 典型模式 風(fēng)險管控

作者簡介：張強，廣東羊城鐵路實業(yè)有限公司監(jiān)事、法律事務(wù)部長。

中圖分類號：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.320

鐵路市場化需要加強鐵路土地綜合開發(fā)，隨著鐵路運輸、生產(chǎn)經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整，出現(xiàn)的鐵路站場、倉庫廠房等閑置土地，在城市化中的商業(yè)價值日益顯現(xiàn)。地處改革開放南粵的廣東羊城鐵路實業(yè)有限公司（下稱羊城公司）自2007年以來，抓住國家支持鐵路土地綜合開發(fā)的政策法規(guī)契機，在廣州、深圳地區(qū)與路外投資企業(yè)合作開發(fā)了多個投資以億元計、建筑面積5萬平方米以上級別的商業(yè)地產(chǎn)項目，目前分別處于建設(shè)、建設(shè)轉(zhuǎn)經(jīng)營和經(jīng)營階段，形成了以“鐵路出地、路外出資、返租經(jīng)營”為主要內(nèi)容的商業(yè)地產(chǎn)典型合作開發(fā)模式。本文采取實證分析方法，借鑒現(xiàn)代風(fēng)險管理理念，結(jié)合相關(guān)政策法規(guī)，從強化風(fēng)險管控角度，對典型合作開發(fā)模式進行分析反思，重點查找已經(jīng)出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的風(fēng)險，提出相應(yīng)的風(fēng)險管控思路，以供鐵路企業(yè)參考。

一、鐵路商業(yè)地產(chǎn)典型合作開發(fā)模式的主要特征

合作開發(fā)房地產(chǎn)形態(tài)很多，根據(jù)投資、分配和組織方式，建設(shè)開發(fā)合作主要有5種模式。①如果加上經(jīng)營階段，合作方式會更豐富?！惰F路土地綜合開發(fā)實施辦法》第六條列舉有7種鐵路土地綜合開發(fā)方式，其中“土地作價對外投資、合資合作”位列第二。在實際中，普遍采取鐵路方提供土地，合作方負責(zé)投資，通過合同協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)，鐵路方分得的物業(yè)返租給投資方經(jīng)營管理，鐵路方獲取穩(wěn)定收入。由于這種方式得到鐵路各級認同，且有擴大推廣趨勢，故筆者賦予其典型合作開發(fā)模式名稱。主要特征如下：

1. 鐵路方與投資方定位相對固定化。鐵路方提供土地，而且主要是未經(jīng)轉(zhuǎn)性的劃撥用地。投資方通常是了解鐵路情況，與鐵路存在某些經(jīng)濟聯(lián)系，具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、能夠協(xié)調(diào)影響政府部門解決鐵路劃撥土地變性、規(guī)劃、報建的地方投資經(jīng)營性企業(yè)，既要負責(zé)資金籌措，而且提供技術(shù)、管理與營銷。往往是合作意向確定后，投資方就定位于主導(dǎo)建設(shè)、經(jīng)營管理項目，鐵路方只是配合提供相關(guān)文件資料，參與投資監(jiān)督，發(fā)揮輔助作用。

2. 開發(fā)建設(shè)與經(jīng)營管理的緊密銜接。合作雙方追求的不僅是開發(fā)建設(shè)、取得規(guī)定比例物業(yè)，更在于對物業(yè)經(jīng)營的良好預(yù)期。建設(shè)既是目的也是手段，經(jīng)營獲利才是根本目的。為方便物業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營管理，增強物業(yè)整體獲利能力，投資方往往要求鐵路方將分得的物業(yè)返租經(jīng)營，鐵路方也從合作共贏角度積極配合。因而在項目設(shè)計上，體現(xiàn)為消防、水電、通道等設(shè)施設(shè)備的共用為主，在項目實施中環(huán)環(huán)相扣，充分體現(xiàn)建設(shè)與經(jīng)營的無縫銜接。

3. 權(quán)利義務(wù)界定以合作協(xié)議為基礎(chǔ)。無論是開發(fā)建設(shè)還是經(jīng)營管理，均不成立合資或合作項目公司或獨立法人企業(yè)運作，而是保持雙方名稱、地位的獨立，采取松散型合作方式，主要通過合作開發(fā)合同或補充協(xié)議明確雙方權(quán)力義務(wù)，互派工作人員組成管理機構(gòu)或工作小組，涉及項目重大決策由雙方研究決定。一般而言，鐵路方只派駐財務(wù)人員，監(jiān)督投資資金的使用，確保開發(fā)項目融資安全。

4. 項目名義主導(dǎo)與實質(zhì)主導(dǎo)相背離。由于鐵路提供土地且在開發(fā)期間不辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，從立項、規(guī)劃、報建、登記到銷售都要以鐵路方名義進行，是名義上的權(quán)利人。但前述工作實際均由投資方操作，涉及項目重大利益的圖紙設(shè)計、施工建設(shè)、經(jīng)營管理均由投資方主導(dǎo)，實際掌握控制項目的最終利益確立。

5. 項目權(quán)益分配比例趨同化。羊城公司多個項目的啟動時間、所處地域、選擇業(yè)態(tài)、物業(yè)條件等均不同，但在確定分配物業(yè)比例上卻非常趨同，幾乎全按3：7比例，即鐵路方分配建成物業(yè)30%、投資方占70%，雖然其中某個項目約定按投資比例分配，但實際中仍暫時按3：7比例操作，待項目結(jié)算后再按實際投資比調(diào)整。在投資方實際主導(dǎo)項目開發(fā)的情況下，可以預(yù)計分配比例不會脫離前述比例。據(jù)了解，其他鐵路企業(yè)也基本采用3：7的分配比例。

二、鐵路商業(yè)地產(chǎn)典型合作開發(fā)模式存在的主要風(fēng)險

商業(yè)地產(chǎn)是一個具有地產(chǎn)、商業(yè)與投資三重特性的綜合性行業(yè)。②商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)具有投資大、時間長、風(fēng)險高的特點。鐵路企業(yè)選擇合作開發(fā)，主要希望利用合作方資金、技術(shù)、管理和市場等優(yōu)勢，盤活鐵路土地資產(chǎn)，并減少單獨開發(fā)的風(fēng)險。但是典型合作開發(fā)模式，對于鐵路方而言，風(fēng)險主要體現(xiàn)在：

1. 合作方資信缺失風(fēng)險。商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)的“建設(shè)+經(jīng)營”方式，相比較單純合作建房而言，合作范圍更廣、內(nèi)容更多、協(xié)作更深、跨度更長，對合作方的資金實力、專業(yè)技術(shù)、管理能力、市場資源等綜合能力提出更高要求。至少應(yīng)當(dāng)滿足四個條件：一是資金實力與融資能力強，能為項目開發(fā)提供足夠資金支持;二是與政府相關(guān)部門溝通能力強，在立項、規(guī)劃、報建等關(guān)鍵環(huán)節(jié)幫得上忙;三是熟悉鐵路企業(yè)運行規(guī)則和內(nèi)部審批程序;四是具有市場營銷經(jīng)營能力與相應(yīng)資源。否則，容易出現(xiàn)資金斷裂、項目爛尾、經(jīng)營不善，殃及鐵路企業(yè)利益。

2. 開發(fā)產(chǎn)品不適應(yīng)市場風(fēng)險。鐵路方注重盤活土地，獲取穩(wěn)定收益，在市場分析、業(yè)態(tài)選擇、投資規(guī)模、商業(yè)模式、技術(shù)經(jīng)濟與風(fēng)險分析上關(guān)注度不高。如果投資方在產(chǎn)品定位上考慮不周，市場把控力不強，就可能開發(fā)出與市場需求不吻合的產(chǎn)品，給后期經(jīng)營帶來困難。如廣州地區(qū)某項目，在投資規(guī)范、業(yè)態(tài)選擇、市場定位等方面論證不充分，導(dǎo)致投資遠超預(yù)算，經(jīng)營狀況遠遜預(yù)期，導(dǎo)致合作方出現(xiàn)融資和經(jīng)營困難，項目經(jīng)營舉步維艱。

3. 合同履行不確定性風(fēng)險。不確定性是增加成本、降低效用的淵源之一。③合作開發(fā)合同的履行跨越可研立項、規(guī)劃建設(shè)、驗收分配、銷售經(jīng)營等環(huán)節(jié)，專業(yè)技術(shù)復(fù)雜、投資周期長、行政管制多，期間往往發(fā)生政策法規(guī)改變，城市規(guī)劃調(diào)整，原材料價格漲跌，市場需求變化，合作對象變更等情況。這些變化往往影響項目開發(fā)成本、合作目標及利益分配，使得合同履行呈現(xiàn)出較多的可變性。當(dāng)事人一方面可能采取簽訂補充協(xié)議或會議紀要方式來促使合同有效履行，另一方面可能選擇解除或者違約來應(yīng)對。

4. 行政審批、登記不能風(fēng)險。地產(chǎn)開發(fā)受到土地、規(guī)劃、房地產(chǎn)開發(fā)等行政法規(guī)和國家政策的強力規(guī)制。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地?！薄巴恋厥褂谜咝枰淖兺恋厥褂脵?quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同無效，但在一審訴訟期間已補辦批準手續(xù)的，可認定合同有效?！庇袑＜艺f：“行政審批或者許可紅頭文件對合同效力有著顛覆性的影響”④如果在開發(fā)經(jīng)營中不規(guī)范，很可能輕則導(dǎo)致行政處罰、審批受限，嚴重的直接導(dǎo)致合同無效、項目被取締，投資血本無歸。受利益驅(qū)使，投資方往往在土地用途、規(guī)劃面積、項目宣傳等方面打擦邊球，給項目驗收、物業(yè)登記和經(jīng)營辦證等帶來風(fēng)險。羊城公司深圳地區(qū)某項目就已經(jīng)收到當(dāng)?shù)匾?guī)劃部門整改通知書。

5. 審計檢查及稅費承擔(dān)風(fēng)險。國有資產(chǎn)處置不同于私有民營企業(yè)資產(chǎn)，有著嚴格的審查程序。羊城公司開發(fā)的重大項目均是按當(dāng)時程序?qū)彶椴箬F路總公司審批的，但謹慎地反思，在合作對象選擇、土地估值及分配比例等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是否采取了最合理的方式？這有待今后改善改進。合同約定鐵路方出地，合作方負責(zé)所有投資包括其中稅費，但在以鐵路方名義開發(fā)的情況下，這些約定能否依法實現(xiàn)？鐵路方作為項目稅費繳交直接義務(wù)人，將有可能承擔(dān)投資方在收入、成本核算不規(guī)范中的稅費繳納和行政處罰風(fēng)險。

6. 安全質(zhì)量及社會穩(wěn)定風(fēng)險。地產(chǎn)項目開發(fā)不僅涉及當(dāng)事人利益，而且會涉及社會公共利益和第三人利益。在投資方主導(dǎo)建設(shè)開發(fā)經(jīng)營的情況下，施工安全、工程質(zhì)量鐵路方難以監(jiān)管，但安全質(zhì)量責(zé)任卻難以推卸;虛假宣傳、違法銷售或租賃，可能會影響當(dāng)?shù)孛裆蛿?shù)量龐大的小經(jīng)營者生活，引發(fā)社會穩(wěn)定事件。

三、鐵路商業(yè)地產(chǎn)典型合作開發(fā)的風(fēng)險管控對策

風(fēng)險管理控制是在降低風(fēng)險收益與成本之間進行權(quán)衡并決定采取何種措施的過程。在充分權(quán)衡鐵路商業(yè)地產(chǎn)典型合作開發(fā)模式利弊的前提下，堅持趨利避害的原則，立足當(dāng)前、著眼長遠，突出關(guān)鍵、全面管控，不斷提升鐵路企業(yè)參與商業(yè)地產(chǎn)合作開發(fā)的風(fēng)險控制能力。

1. 加強可行性研究論證，擇優(yōu)選定合作投資者。資深商業(yè)地產(chǎn)從業(yè)人、《商業(yè)地產(chǎn)操盤實戰(zhàn)》作者胡寧體會是“做商業(yè)地產(chǎn)一定要謀定而后動”⑤。在確定投資方前，就擬開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)進行項目可行性研究，重點圍繞市場前景、政策法規(guī)、城市規(guī)劃、商業(yè)環(huán)境、內(nèi)部決策等進行廣泛調(diào)研，在此基礎(chǔ)上組織編制項目方案，主要包括：市場分析、業(yè)態(tài)選擇、投資規(guī)模、開發(fā)方式、資產(chǎn)處置、融資方案、商業(yè)模式、技術(shù)經(jīng)濟與風(fēng)險分析，以及對合作方的盡職調(diào)查等。按照“實力強、誠實守信、業(yè)績優(yōu)秀、國企與上市公司優(yōu)先”的原則設(shè)定條件，通過公開招標方式確定合作投資方，再就項目進行深入研究、優(yōu)化合作開發(fā)經(jīng)營方案，開發(fā)出適銷對路、符合市場需求的產(chǎn)品。

2. 公平公正簽訂協(xié)議，優(yōu)化合作開發(fā)模式。按照“鐵路出地、路外出資、返租經(jīng)營”的基本思路，確保項目開發(fā)成功的前提下，兼顧雙方利益，合理設(shè)計合同條款，分階段簽訂補充協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)。為確保鐵路方權(quán)益，必須明確的條款：一是土地變性責(zé)任及土地估價方式;二是權(quán)益分配方式及投資方投資時間、最低投資額;三是項目規(guī)劃、報建義務(wù)及建設(shè)期限變化權(quán)利義務(wù)約定;四是行政處罰及安全質(zhì)量責(zé)任引發(fā)的經(jīng)濟責(zé)任承擔(dān);五是項目投資結(jié)算時間及認定方式;六是項目管理機構(gòu)人員派駐及職位安排，應(yīng)確保鐵路方對資金的監(jiān)管不落空;七是合同違約處理。同時，盡可能要求合作方提供相應(yīng)擔(dān)保。

3. 堅持依法合規(guī)開發(fā)，加強過程監(jiān)督管控。全面依法治國形勢下，必須強化依法經(jīng)營、照章納稅的經(jīng)營理念，嚴守法規(guī)政策紅線。針對合作方容易滋生利益驅(qū)動違規(guī)操作的風(fēng)險，加強過程監(jiān)督管控，確保安全質(zhì)量，規(guī)范項目收支核算，嚴防社會穩(wěn)定風(fēng)險。一是利用合作雙方協(xié)商決策平臺，依法合規(guī)決策;二是鐵路方派員參與項目設(shè)計、報建、施工、招商、運營過程，加強對項目的全過程監(jiān)督，同時培養(yǎng)鐵路自己的人才;三是建立各級項目監(jiān)督機構(gòu)，定期、不定期地對各個項目進行檢查、抽檢，同時納入內(nèi)部審計，及時發(fā)現(xiàn)問題與考核問責(zé);四是對大型復(fù)雜的合作開發(fā)項目，聘請委托第三方專業(yè)機構(gòu)進行監(jiān)理審計;五是加強同稅務(wù)部門溝通協(xié)調(diào)，及時研究分析處理稅務(wù)風(fēng)險。

4. 加強協(xié)商溝通工作，及時解決開發(fā)難題。保證項目順利實施，既要雙方協(xié)同合作，也要各方股東及政府、社會的支持。要聚合各方力量，協(xié)同解決難題。一是合作雙方要建立常態(tài)化的溝通機制與平臺，及時協(xié)商各自利益訴求，決策解決開發(fā)重大問題;二是加強同雙方股東的溝通匯報，特別是鐵路方要逐級定期匯報項目開發(fā)進程、存在問題及需要上級決策審批的事項，及時取得上級決策、業(yè)務(wù)指導(dǎo)支持;三是加強同地方國土規(guī)劃、建設(shè)、工商、消防等主管部門的溝通咨詢，及時了解房地產(chǎn)行業(yè)政策法規(guī)和當(dāng)?shù)卣块T具體要求，尤其對于行政處罰決定或者整改通知，要積極響應(yīng)，降低行政審批、登記風(fēng)險和處罰風(fēng)險;四是加強與項目開發(fā)所在街道、社區(qū)和社會媒體的溝通，主動應(yīng)對社會穩(wěn)定問題。

5. 加強企業(yè)素質(zhì)建設(shè)，提高管控風(fēng)險能力。人是生產(chǎn)力最重要因素，企業(yè)經(jīng)營活動包括項目合作開發(fā)的風(fēng)險管理控制都要依賴于人來完成。一是借鑒安全風(fēng)險管理的經(jīng)驗，把安全風(fēng)險管理理念導(dǎo)入經(jīng)營管理，強化宣傳教育，提升全員風(fēng)險意識;二是根據(jù)全資產(chǎn)經(jīng)營戰(zhàn)略，培養(yǎng)引進法律、經(jīng)營、金融、風(fēng)險管理、房地產(chǎn)開發(fā)等專業(yè)人才，不斷改善鐵路企業(yè)面臨人才斷層的隊伍結(jié)構(gòu);三是加大經(jīng)營管理人才隊伍培訓(xùn)，更新知識技能結(jié)構(gòu)，提升市場化經(jīng)營管理水平;四是借助鐵路企業(yè)公司制改革契機，建立健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，加強企業(yè)內(nèi)控機制建設(shè);五是推進鐵路企業(yè)專業(yè)化規(guī)?；袌龌?/p>

注釋：

① 張強.論合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律適用[D].中山大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012：37-38.

② 余源鵬主編.問鼎商業(yè)地產(chǎn)：商業(yè)地產(chǎn)從業(yè)人士實戰(zhàn)專業(yè)知識一本通[M].北京：化學(xué)工業(yè)出版社，2015：1.

③[美]波斯納著.法理學(xué)問題[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：57.

④ 劉俊.房地產(chǎn)合作開發(fā)幾個基本法律問題探討[J].學(xué)術(shù)論壇，2007：140.

⑤ 胡寧，范方華.商業(yè)地產(chǎn)操盤實戰(zhàn)[M].廣東：廣東人民出版社，2015：60.