失獨家庭的有限代孕問題探析

葉肖肖

[摘要]從1980年開始，我國就將“計劃生育”作為基本國策。雖然它給國家?guī)砹素S厚的人口紅利，但隨著時代的變遷，我國的失獨家庭數(shù)量逐年增加，獨生子女意外喪生不僅造成父母的精神坍塌和情感崩潰，同時也給社會帶來了巨大壓力。實施失獨家庭有限代孕的法理基礎(chǔ)在于：有利于家庭完整權(quán)的維護(hù)，緩解失獨家庭的喪子之殤，保障失獨家庭重新獲得幸福;實現(xiàn)了公民生育權(quán)的要求，體現(xiàn)了國家對于遵守并執(zhí)行計劃生育政策的家庭進(jìn)行制度補(bǔ)償與救助的正義性。實施具體法律規(guī)制的構(gòu)想為：制定《人工輔助生殖技術(shù)法》，明確代孕主體、代孕者各自享有的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù);限定委托代孕者的身份和代孕類型，嚴(yán)格禁止違反社會公序良俗和人倫道德的代孕行為;踐行兒童利益最大化的原則，明確委托代孕者為代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人;明確有限代孕的監(jiān)管主體，規(guī)范監(jiān)管制度體系，保證有限代孕法律規(guī)制的有效實施。

[關(guān)鍵詞]失獨家庭;代孕;生育權(quán)

[中圖分類號]D90[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）04-0087-07

一、問題的提出

我國的計劃生育政策實施于20世紀(jì)70年代初，對我國的人口結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了巨大的影響，由此引發(fā)的、日益嚴(yán)峻的“失獨”問題亟需關(guān)注。[1]轟動一時的“無錫胚胎案”已由無錫市中級人民法院撤銷一審判決，原被告4位失獨老人得到了對涉案4枚胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。而4位失獨老人得到胚胎監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的意圖顯而易見，就是希望通過代孕手段孕育一個新的生命，以延續(xù)家族香火，慰藉老人的失子之殤。在有生之年重享天倫之樂，可謂是每個失獨家庭的共同愿景。但是，代孕卻為我國法律所禁止，這就引發(fā)了另一個問題——對失獨老人來說，“白發(fā)人送黑發(fā)人”的喪子之痛是人生中最具破壞性的創(chuàng)傷性事件，制度約束與合理需要之間的沖突該如何解決呢？

二、失獨家庭有限代孕的法理基礎(chǔ)

（一）有利于家庭完整權(quán)利的維護(hù)

雖然各國憲法的權(quán)利章節(jié)中都并未明確規(guī)定家庭權(quán)，但這并不意味著家庭權(quán)就不存在。1948年12月10日在巴黎通過的《世界人權(quán)宣言》第16條第三款明確規(guī)定：“家庭是天然的和基本的社會單元，并應(yīng)受社會和國家的保護(hù)?！薄兜乱庵韭?lián)邦共和國基本法》第6條規(guī)定，“婚姻與家庭應(yīng)受國家之特別保護(hù)?！蔽覈鴳椃ǖ?9條亦規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！庇纱丝梢?，每個人都有組建家庭、生兒育女，進(jìn)而追求幸福生活的權(quán)利。家庭權(quán)的重要性在國際人權(quán)文件和各國憲法中都不言而喻。

因此，公民的這些權(quán)利都是應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的。基于不可抗力等客觀環(huán)境的影響，失獨家庭失去了與自己有血緣關(guān)系的至親，其所承受的苦痛和壓力為常人所無法想象。而且，允許失獨家庭代孕同樣也符合帕斯托優(yōu)勢準(zhǔn)則?！芭了雇袃?yōu)勢準(zhǔn)則即一行為至少使世界上的一人境況更好而無一人因此而情況更糟糕?！盵2]顯然，失獨家庭代孕行為的合法化會使得許多失獨家庭因此而迎來新生命，能夠在很大程度上緩解“白發(fā)人送黑發(fā)人”的悲痛?！案改甘窃谧优怀錾缶团c其共同生活的、最親近的人，與子女間有著自然血緣關(guān)系和情感上的緊密聯(lián)系，是子女的啟蒙老師和利益保護(hù)人，對子女哺育、監(jiān)護(hù)與教育是父母的天職，尋求并實現(xiàn)子女的最大利益可謂父母的天性。”[3]

現(xiàn)如今代孕技術(shù)日趨成熟，在國家法律明確禁止的情況下還是有許多家庭甘愿冒違法風(fēng)險，目的就是想要擁有一個和自己有血緣關(guān)系的下一代。如果國家這時能夠有限開放代孕，這無疑會在很大程度上促成這些家庭的幸福，保障其家庭權(quán)的實現(xiàn)。

（二）實現(xiàn)公民生育權(quán)的要求

生育是人類不息繁衍之根本，是社會永續(xù)發(fā)展之源，同時亦是人類作為哺乳動物最基本的天性。生育權(quán)是公民的基本人權(quán)，雖然我國法律對此尚未予以明確規(guī)定，但這并不意味著生育權(quán)不重要?！盎橐鍪悄信畠尚缘慕Y(jié)合，他們對彼此做出了一個永久的和排他性的承諾，這一類型的承諾當(dāng)然（內(nèi)在地）通過在一起生養(yǎng)孩子來履行。”[4]可見，生育不僅是自然規(guī)律的要求，同時還具有極強(qiáng)的社會屬性。生育權(quán)會隨著社會的發(fā)展變化而不斷變化，每個國家（地區(qū)）的人口數(shù)量、生育條件以及生育政策等的差異，都會影響生育權(quán)的實現(xiàn)[5]。因此，為了更好地實現(xiàn)生育權(quán)，必須與時俱進(jìn)地完善相關(guān)制度。

德國著名哲學(xué)家考夫曼曾說過：“為了掌握將來的任務(wù)，我們必須對新事物保持開放，這種研究新事物的開放的態(tài)度，吾人稱之為寬容。”[6]當(dāng)面對失獨家庭時，法律更應(yīng)當(dāng)予以特殊照顧。生育權(quán)的內(nèi)容主要有是否生育以及生育的方式等。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種，是人類社會進(jìn)化發(fā)展的產(chǎn)物。從生育方式自由選擇角度來看，代孕作為一種新的生育方式，任何家庭未來或許都可以選擇，失獨家庭更不例外。目前，對失獨家庭開放有限代孕是保障其生育權(quán)實現(xiàn)的最佳途徑。同時，對失獨家庭開放有限代孕，也是國家對于遵守計劃生育政策的家庭進(jìn)行制度補(bǔ)償?shù)恼x體現(xiàn)。

（三）法無禁止即自由與法律保留原則

“法不禁止既自由”是私法中的一個經(jīng)典命題，指的是只要行為人不實施侵犯他人合法權(quán)益的行為，且該行為又是私法領(lǐng)域未曾禁止的，那他就享有充分的自由[7]。而在目前我國的私法領(lǐng)域里，并沒有任何法律明確規(guī)定禁止代孕。在《中華人民共和國人口和計劃生育法修正案》中曾有過“禁止以任何形式代孕”的規(guī)定，但該條最終未能保留在正式稿中。

而目前為止，我國有關(guān)于代孕的規(guī)定，只有衛(wèi)生部發(fā)布生效的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和一些有關(guān)人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范的部門規(guī)章。這些都僅僅是行業(yè)規(guī)程，嚴(yán)格來說，并不屬于法律，《辦法》只是明確禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生不能實施代孕，其所適用的對象顯然過于狹窄[8]。從法律保留原則來看，代孕問題是公民生育權(quán)的重要體現(xiàn)，生育權(quán)是公民的一項基本人權(quán)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由法律加以明確規(guī)范。原國家衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》屬于部門規(guī)章，用部門規(guī)章來限制公民的基本權(quán)利，顯然與法律保留原則的要求相悖。

三、開放失獨家庭有限代孕的重要意義

據(jù)2010年的人口普查統(tǒng)計結(jié)果顯示，全國獨生子女家庭戶占99.46%。一旦出現(xiàn)意外喪子的情況，則必將引發(fā)“失獨老人”等一系列問題。子女的唯一性決定了獨生子女家庭本質(zhì)上是一種高風(fēng)險家庭[9]。失獨家庭的困境亟需從法律制度層面予以緩解。

自英國誕生世界上第一例試管嬰兒——路易斯·布朗之后，人工輔助生殖技術(shù)就開始在全球飛速發(fā)展，并為廣大不孕不育患者帶來了福音。代孕是人工輔助生殖技術(shù)中的孕育方式之一，雖然我國在立法上對代孕行為持反對態(tài)度，但是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，公民對于代孕的需求卻是越來越強(qiáng)。尤其對失獨家庭來說，顯然其比其他特殊群體更迫切地需要獲得在代孕方面的合法權(quán)利，使其得以延續(xù)家族生命。對于失獨家庭開放有限代孕權(quán)，其重要意義在于：

（一）滿足失獨家庭的養(yǎng)老需求

家庭養(yǎng)老一直是我國最主要的養(yǎng)老方式，“養(yǎng)兒防老”等傳統(tǒng)觀念對中國父母來說，早已是根深蒂固。而對于失獨家庭來說，失獨的現(xiàn)實卻硬生生地打破了家庭成員之間的互濟(jì)關(guān)系，家庭延續(xù)模式亦被迫中斷。對于年邁的父母，健康的子女不僅是家庭資源的創(chuàng)造者，是父母晚年時期的最大經(jīng)濟(jì)來源，亦是父母生活上的照料者，其一旦意外死亡就意味著家庭反哺功能戛然而止;而對于年輕父母來說，孩子往往是其奮斗乃至生存的重要動力，失去孩子的悲痛會嚴(yán)重挫傷父母對于生活和工作的積極性。有研究表明，城鎮(zhèn)失獨父母中近70%選擇主動離開工作崗位[10]?？梢?，失獨將給獨生子女家庭的發(fā)展帶來斷崖式變遷，若這一過程中國家無法及時出臺有效的政策措施，以給予失獨家庭必要的扶助，則失獨家庭的發(fā)展將會面臨著巨大困境[11]。

另外，現(xiàn)行的醫(yī)療和養(yǎng)老制度的落實大多需要直系親屬的簽字，這就很有可能使得失獨家庭既沒有能力居家養(yǎng)老，又無法順利地進(jìn)入社會養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。加上當(dāng)前國家養(yǎng)老行業(yè)尚待進(jìn)一步規(guī)范，許多失獨老人即便進(jìn)了養(yǎng)老院，同樣也會因為缺少監(jiān)護(hù)人而遭遇歧視，更嚴(yán)重的甚至可能遭受虐待。若國家允許失獨家庭有限代孕的行為，準(zhǔn)許失獨父母通過代孕的方式實現(xiàn)其生育權(quán)，這些問題就會迎刃而解，同時也能極大地紓解國家的養(yǎng)老壓力。

（二）能夠保障失獨家庭生育權(quán)的實現(xiàn)

從某種程度上說，只要是這世界如休謨所言是適度匱乏（moderate scarcity）的世界，只要世界上的人是關(guān)心自己甚于大多數(shù)其他人或物種，那么，權(quán)利的沖突將成為人類社會“永遠(yuǎn)的痛”[12]。就我國的社會現(xiàn)狀來看，雖然失獨家庭問題已十分嚴(yán)峻，但是國家對于失獨者的關(guān)注重點卻仍停留在“制度性幫扶”方面，極少有人會想到失獨家庭的“有限代孕”問題。國家的幫扶政策大都落實在物質(zhì)層面，可對于失獨家庭來說，“老來喪子”會對其精神和心理產(chǎn)生前所未有的沖擊。

國家的制度建設(shè)是一個長期過程，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財政收支緊密相關(guān)，無法快速有效地對失獨家庭問題作出反應(yīng)，以解決失獨家庭的困難。相比之下，給予失獨家庭更多的選擇權(quán)，如在經(jīng)濟(jì)上保障失獨家庭基本生活的同時，讓其再次擁有自己的孩子顯然是一個不錯的選擇。社會學(xué)家費孝通先生曾指出：“孩子的出生，不但給夫婦創(chuàng)造了一個共同的將來的展望，而且把這空洞的將來具體的表示了出來，為夫婦創(chuàng)造了一件共同的工作，一個共同的希望，一片共同的前途?！盵13]因此，筆者認(rèn)為，孕育一個健康的孩子對于家庭來說，是高于一切的。賦予失獨家庭以有限的代孕權(quán)，讓其擁有更寬泛的“生育權(quán)”，顯然是讓失獨家庭“重生”的上策。畢竟，“給失獨者留下后代才是最好的慰藉?！盵14]我們應(yīng)當(dāng)支持他們利用科學(xué)技術(shù)去積極實現(xiàn)自己的生育權(quán)，而不是站在道德制高點去束縛這些飽受喪子之痛的家庭。

（三）符合社會發(fā)展趨勢

從布迪厄的“場域-慣習(xí)”論角度來看，人類社會雖然經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展與變遷，但是生育文化場域卻一直在這動態(tài)變化中維持著相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。幾千年來，受“不孝有三，無后為大”傳統(tǒng)觀念影響，人們始終保持著對生育的強(qiáng)烈渴求?！皞鹘y(tǒng)的宗族倫理制度理念始終是人們生育理念的重要影響因素。傳宗接代的宗族思想使得人們對孕育下一代產(chǎn)生了至高無上的認(rèn)同感和使命感。這種文化底蘊(yùn)在農(nóng)村表現(xiàn)得尤為明顯?！盵15]因此，當(dāng)一個獨生家庭因偶然遭遇意外而失去了唯一的子女時，對于中國父母的打擊堪比晴天霹靂，宛如葬送了他們一輩子的奮斗目標(biāo)?！皢我坏奈镔|(zhì)幫助并不能從根本上化解失獨群體精神上面臨的困境，讓失獨者留有后代便是對其最大的精神慰藉?！盵16]

但是從現(xiàn)狀來看，大部分失獨父母都處于生育的高危年齡，甚至有些還喪失了生育能力。因此讓其重新懷孕生子將面臨很多困難，甚至還會面臨生命危險，而代孕技術(shù)的出現(xiàn)就能很好地化解這一難題。而且有限開放代孕不同于傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”，其主要通過“完全代孕”技術(shù)方式，依靠體外受精以及受精卵移植等人工輔助生殖技術(shù)實現(xiàn)胚胎的孕育。在失獨現(xiàn)象日趨普遍化的當(dāng)今社會，適當(dāng)?shù)亻_放有限代孕顯然能夠幫助這些家庭重新?lián)碛凶约旱淖优?，科技的革新終歸要服務(wù)于人類，完全代孕作為一種利他行為，對于社會和諧發(fā)展并未帶來更大的負(fù)擔(dān)，相反更有利于構(gòu)建和諧社會。

四、失獨家庭有限代孕的法律規(guī)制

代孕技術(shù)是一把利弊共存的雙刃劍，作為新時代人類輔助生殖技術(shù)所帶來的產(chǎn)物，代孕自出現(xiàn)之日起便備受矚目，已然成為人工輔助生殖領(lǐng)域飽受爭議的技術(shù)之一。但是盡管如此，在現(xiàn)實生活中，地下代孕現(xiàn)象還是屢禁不止，甚至有些地下代孕團(tuán)伙還有愈演愈烈之趨勢。許多家庭明知代孕在我國是被禁止，卻仍然“頂風(fēng)作案”，一心希望有朝一日能夠擁有屬于自己的孩子。由此可見，“一刀切”地禁止代孕是難以杜絕此類現(xiàn)象的，甚至?xí)m得其反。而且，立法選擇的優(yōu)劣不應(yīng)當(dāng)僅考慮社會大多數(shù)者的權(quán)益，同時亦應(yīng)體現(xiàn)少數(shù)主義原則，即在形式民主制度之基礎(chǔ)上，既要最大限度體現(xiàn)平等原則，同時在正義所輻射的范圍內(nèi)，還應(yīng)盡可能地對少數(shù)者權(quán)利加以保障。換句話說，失獨家庭對于普通家庭來說，顯然就屬于典型的弱勢群體，立法者同樣也要將失獨家庭作為弱勢群體應(yīng)有的權(quán)益加以考量。

“人性如水，宜疏不宜堵?！痹诓贿`背倫常規(guī)則以及公平正義之基礎(chǔ)上，有限度地允許有條件的失獨家庭實施代孕的確是一種不錯的選擇。通過國家立法方式，合理引導(dǎo)代孕技術(shù)的運用，規(guī)范當(dāng)前混亂的地下代孕市場，有利于實現(xiàn)公平正義，維護(hù)社會和諧。

（一）制定《人工輔助生殖技術(shù)法》

由于我國一直以來就對代孕行為持反對態(tài)度，到目前為止，全國人大也未曾制定過明確涉及人工輔助生殖的法律。但是，人工輔助生殖技術(shù)自誕生以來，就受到社會各界的廣泛關(guān)注。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人類輔助生殖技術(shù)也日趨完善，人工授精和試管嬰兒技術(shù)已經(jīng)逐漸得到了更多人群的認(rèn)可。代孕技術(shù)作為人工輔助生殖技術(shù)之一種，雖然爭議不斷，但是近年來地下代孕新聞頻發(fā)，涉及代孕的糾紛早已鋪天蓋地。在司法實踐中，法院對于此類糾紛的定性、法律適用以及裁判理由都是各有不同。因此，如何化解代孕技術(shù)在倫理限制、應(yīng)用規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)以及懲罰監(jiān)督等方面的矛盾糾紛，是解決失獨家庭問題的首要難題。

對于失獨家庭的現(xiàn)實需要來說，開放有限代孕不免為一種可取之策。加快制定專門的《人類輔助生殖技術(shù)法》，明確該法的立法目的即規(guī)范人類輔助生殖技術(shù)在實際應(yīng)用過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以保障公民生育權(quán)的實現(xiàn)。同時在其中專設(shè)代孕條款，為現(xiàn)今社會上屢禁不止的代孕現(xiàn)象提供相應(yīng)法律指引。如嚴(yán)格限定許可代孕的類型為無償?shù)耐耆?，將商業(yè)代孕等方式明確地排除在合法范圍之外。嚴(yán)厲打擊商業(yè)代孕，對于參與實施地下代孕的中介者、具體的代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員以及在網(wǎng)上散布、傳播代孕信息的媒體平臺予以嚴(yán)懲，從而規(guī)范代孕市場，為確需代孕服務(wù)的家庭提供優(yōu)良的代孕服務(wù)。

除此之外，為順利開放有限代孕制度，立法還需要在具體制度應(yīng)用層面加以合理完善，明確代孕主體享有的權(quán)利及責(zé)任義務(wù)。由于開放的有限代孕是無償?shù)姆巧虡I(yè)代孕，因此代孕者的權(quán)益必須能夠享有充分保障。代孕者主要是出于人道主義來幫助失獨父母孕育胎兒，“十月懷胎”確非易事，難免會給代孕者身心健康造成影響。因此，立法也應(yīng)當(dāng)將代孕者的合法權(quán)益考慮在內(nèi)。比如，要保障代孕者的生活條件不低于普通孕婦。在孕育胎兒過程中，孕婦身體承受的風(fēng)險隨時會危及生命，因此有必要為代孕者及其親屬購買人身保險，分?jǐn)偘l(fā)生意外時所面臨的損失，適當(dāng)規(guī)避代孕風(fēng)險。另外，生育自由是公民的權(quán)利，因此要保障代孕者在代孕開始前享有代孕合同的任意撤銷權(quán)，以及在代孕過程中出現(xiàn)危險時的終止妊娠權(quán)。但同時，對終止妊娠權(quán)要加以合理限制，如只有在胎兒被確診存在嚴(yán)重缺陷或嚴(yán)重遺傳疾病，以及繼續(xù)妊娠將嚴(yán)重危及代孕者的身體健康或生命安全的情況下，代孕者方可申請停止妊娠，經(jīng)審查確實不宜繼續(xù)妊娠的，應(yīng)立即批準(zhǔn)終止。若代孕者因代孕生產(chǎn)而身心遭受損害，則應(yīng)允許其向委托代孕的失獨家庭主張損害賠償或適當(dāng)補(bǔ)償。同樣，代孕者也要履行必要的責(zé)任義務(wù)，確保為失獨家庭孕育一個健康的孩子，延續(xù)家族基因。

（二）限定委托代孕者的身份和代孕類型

實踐中，受“求子心切”心理驅(qū)使，人們?nèi)菀紫萑氲叵麓袡C(jī)構(gòu)的圈套，加上代孕涉及倫理道德和兒童權(quán)益保護(hù)等問題，稍有不慎就容易出現(xiàn)糾紛。對于失獨家庭開放有限代孕權(quán)，首先就要限定主體身份，要確保面向確有需要的失獨家庭進(jìn)行開放，并且必須屬于非商業(yè)性代孕，否則將會帶來極大的麻煩。比如，明確將委托代孕的主體限定為已經(jīng)錯過生育年齡，無法再通過自然生育獲得健康子女的家庭，從而將那些能夠通過自然生育獲得子女的失獨家庭排除在有限代孕的開放范圍之外。一般這種界定往往需要借助醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來作輔助判斷。只有通過醫(yī)學(xué)檢查認(rèn)定后的失獨家庭才可獲得代孕資格，在醫(yī)院開出必要的證明文件之后，申請人方可依照程序申請實施有限代孕。

明確限定所開放的代孕類型為無償?shù)耐耆校瑖?yán)格禁止商業(yè)代孕、基因代孕等明顯違反社會公序良俗和人倫道德的代孕行為。而“完全代孕”技術(shù)則是主要依賴于體外受精和受精卵移植等人工輔助生殖技術(shù)，不同于傳統(tǒng)意義中的“借腹生子”，也不會引發(fā)淫亂等社會問題[17]。另外，還要確保此類代孕屬于非商業(yè)性，因為有限開放代孕主要是為了滿足確有需要的失獨家庭，幫助其實現(xiàn)重新孕育子女愿望的舉措，不能因此而成為有些不法分子的生產(chǎn)工具，嚴(yán)厲打擊諸如2011年《廣州日報》所報道的“某富商通過代孕技術(shù)孕育八胞胎”事件[18]的發(fā)生。

（三）明確委托代孕者為代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人

在代孕情形下孕育的代孕子女的父母親往往并不唯一，委托父母、卵子提供者和代孕母親并存的現(xiàn)象常有出現(xiàn)，并且容易出現(xiàn)產(chǎn)生爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛，“全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”即為例證。讓失獨家庭擁有代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)是失獨家庭的愿望，同時也是為失獨家庭開放有限代孕的初衷。若失獨父母在子女出生又陷入監(jiān)護(hù)權(quán)爭奪糾紛，則有限代孕技術(shù)的開放不僅破滅了其求子心愿，同時還讓其陷入子女爭奪戰(zhàn)，百害而無一益。因此，為避免出現(xiàn)此類情形，應(yīng)當(dāng)明確委托代孕者（即符合條件的失獨父母）原則上為代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人，而不宜讓代孕者擔(dān)任。理由是：首先，在完全代孕中，代孕者只提供子宮作為孕育場所，其與代孕子女不存在基因遺傳關(guān)系。其次，代孕者并沒有撫養(yǎng)代孕子女的初衷，也未必具備撫養(yǎng)代孕子女的條件。最后，重新?lián)碛袔в凶约夯虻暮⒆邮亲鳛槲姓叩氖И毟改傅男脑?，其顯然更愿意撫養(yǎng)代孕子女，并盡可能地為其提供優(yōu)越的成長環(huán)境，符合了兒童最大利益原則的要求。

（四）明確有限代孕的監(jiān)管主體 規(guī)范監(jiān)管制度體系

人工輔助生殖這項新興的科學(xué)技術(shù)，就像一把雙刃劍，自出現(xiàn)以來就備受爭議。尤其在有關(guān)于倫常綱理和公序良俗等道德層面上，其引發(fā)的矛盾沖突至今都沒有得到妥善解決。近年來的“無錫胚胎案”和“全國首例龍鳳胎爭奪案”即為最佳例證。雖然我國目前還沒有開放有限代孕，但在未來，國家的政策和法律需要對這一問題作出正面回應(yīng)。而對于代孕糾紛，尤其是在對失獨者開放代孕的情境下，政府監(jiān)管職能的保障顯然是必不可少的。通過國家來保障失獨家庭的代孕權(quán)利，既可以為失獨家庭提供精神上的寄托，同時還有利于維護(hù)失獨家庭的繼承權(quán)，給失獨父母增加生活的勇氣。

從比較法角度看，英國、美國、加拿大以及南非等國家都對代孕行為持有限度開放的立法態(tài)度。早在1985年7月，英國議會就率先對代孕行為進(jìn)行了規(guī)制，明確表示只禁止商業(yè)代孕，并通過了世界上第一部《代孕協(xié)議法》，之后被許多國家所效仿。這些國家之所以選擇開放有限度的非商業(yè)代孕，其主要是考慮了法律實體正義、公民的生育權(quán)、個人事務(wù)自主權(quán)以及促進(jìn)家庭和諧等因素。這些國家大多認(rèn)為，公民的代孕行為并不會侵犯女性的人格尊嚴(yán)，相反，這更是一種對諸如失獨家庭這樣的弱勢群體的真正關(guān)懷和實質(zhì)公正。在這些許可失獨者代孕的國家，最值得借鑒的便是英國所施行的關(guān)于開放有限代孕的監(jiān)管制度與體系。比如英國政府專門設(shè)立了“人類受精與胚胎學(xué)管理局”，該職權(quán)部門的主要權(quán)責(zé)便是制定有限代孕的相關(guān)規(guī)范和其他與許可相關(guān)的權(quán)力與職責(zé)。專門為從事有限代孕行為的機(jī)構(gòu)和人員頒發(fā)許可證，同時還指導(dǎo)被許可的機(jī)構(gòu)和人員實施許可行為。另外，英國還針對有限代孕行為形成了相對成熟的監(jiān)管制度和體系。

綜上，我國未來在制定對失獨者開放有限代孕的監(jiān)管制度時，需要注意以下幾點：首先，須明確監(jiān)管主體，從目前我國國家機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)體系來看，監(jiān)管職權(quán)由立法授權(quán)衛(wèi)生部門予以統(tǒng)一管理最為適宜。地方各級衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)配合貫徹落實。其次，失獨家庭的代孕申請應(yīng)當(dāng)向?qū)ｉT主管機(jī)構(gòu)提出，未經(jīng)許可不得擅自實施。再次，相關(guān)的監(jiān)管部門須制定詳細(xì)的監(jiān)管實施細(xì)則，內(nèi)容包括但不限于委托代孕者與代孕者的資格條件、不得代孕的情形以及違法實施代孕的處罰等。最后，結(jié)合我國國情，監(jiān)管部門在許可失獨家庭實施代孕后，所作出的準(zhǔn)許決定須立即報國務(wù)院主管部門統(tǒng)一備案。

（五）為代孕雙方的心理健康提供必要的紓解

眾所周知，我國之所以一直對代孕持反對態(tài)度，最主要的原因就是認(rèn)為允許實施代孕行為明顯違背了我國的社會公序良俗。認(rèn)為人工輔助生殖技術(shù)所衍生出的代孕技術(shù)明顯偏離了傳統(tǒng)女性在生育和家庭中所應(yīng)扮演的角色，有悖于傳統(tǒng)中國社會的倫理道德，開放代孕必然會引發(fā)我國社會和家庭的混亂[19]。甚至還有觀點認(rèn)為，無婚姻基礎(chǔ)的生育堪比“洪水猛獸”，為人所不齒，將會受到宗教、法律以及社會各界的歧視和制裁。而隨著科技的進(jìn)步，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)顯然已經(jīng)在生育方式上較以往有了巨大的技術(shù)革新，這一傳統(tǒng)觀念在當(dāng)下已然面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

但與此同時，“冰凍三尺非一日之寒”，對于中國這樣一個古老傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)國家而言，數(shù)千年來封建社會所遺留下來的傳統(tǒng)思想之轉(zhuǎn)變也無法在一朝一夕就得以實現(xiàn)。而代孕是一種新型的人工輔助生殖技術(shù)，其作為新生事物所引發(fā)的價值沖擊和理念更替需要強(qiáng)大的社會包容力，尤其對于那些失獨家庭而言，“斷子絕孫”“白發(fā)人送黑發(fā)人”等等標(biāo)簽已經(jīng)使他們遭受了社會各界的歧視和另眼相待，假使通過代孕成功孕育了下一代，社會又對其加以“老來得子”“老父（母）幼子”之類的標(biāo)簽，投以異樣的眼光，這無疑會嚴(yán)重挫傷失獨父母重新尋找幸福的勇氣。因此，在積極推動開放失獨家庭有限代孕行為的同時，還要注重營造全社會對失獨家庭的寬容和理解氛圍，讓失獨家庭在重獲幸福之后，不再遭遇二次傷害。

因此，筆者認(rèn)為，法律作為善良公正之術(shù)，當(dāng)我們開始對代孕轉(zhuǎn)變態(tài)度，允許對失獨家庭開放有限代孕時，對代孕雙方之心理健康提供紓解途徑是必不可少的。建議由國家相關(guān)部門牽頭設(shè)立專門的人類輔助生殖倫理委員會，該委員會應(yīng)當(dāng)由法學(xué)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)等各方各面的拔尖專家組成，人數(shù)至少要有7至9位，主要解決代孕雙方當(dāng)事人心理障礙等問題，可以通過線上心理咨詢、直接面談等方式進(jìn)行溝通交流，同時針對每位當(dāng)事人都應(yīng)該作出相對應(yīng)的心理鑒定，并得出可行的心理健康報告。申請代孕的失獨家庭要在合格的心理健康報告基礎(chǔ)之上，方可通過專業(yè)的代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員來實施具體的代孕技術(shù)，以實現(xiàn)重新孕育子女的愿望。

五、結(jié)語

代孕市場的日益活躍是當(dāng)前社會之現(xiàn)狀，面對這一迫在眉睫的社會需求，立法者必須加以正視。獨生子女家庭是我國計劃生育政策施行后的產(chǎn)物，雖然帶來了巨大的人口紅利，但同時也留下了一定的隱患。盡管科技和醫(yī)學(xué)水平都在不斷提高，但一個人在其成長過程中仍會面臨許多意想不到的風(fēng)險。對于獨生子女家庭來說，子女一旦遭遇意外，對其父母顯然是不可磨滅的打擊，失獨家庭問題已然是國家當(dāng)前最無法繞過的社會難題。誰來照料失獨父母的晚年生活？我國的社會保障體系正在不斷健全和完善，但這些對于龐大的失獨家庭群體來說仍是杯水車薪。而一旦允許這些有條件的失獨家庭通過代孕技術(shù)重新孕育子女，那么許多棘手問題都可迎刃而解。國家通過立法方式開放失獨家庭的有限代孕是社會大勢所趨之結(jié)果。此外，失獨家庭有限代孕的最終實現(xiàn)，除了國家明確制定相關(guān)立法之外，還需要全社會的文化包容。

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〔責(zé)任編輯：常延廷〕