《食品安全法》第一百三十四條適用問題研究

文/李明揚(yáng)

《中華人民共和國食品安全法》（2018年修正）（以下簡稱《食品安全法》）第一百三十四條規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營者在一年內(nèi)受到三次行政處罰的給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰，本條可視為史上最嚴(yán)《食品安全法》最嚴(yán)厲處罰的集中體現(xiàn)。然而，本條由于其懲戒上的嚴(yán)厲性和操作上的模糊性，在執(zhí)法實(shí)踐中鮮有適用，成為尚未激活的“休眠條款”。因此，本條也被稱為職業(yè)打假人的熱點(diǎn)、食品生產(chǎn)經(jīng)營者的痛點(diǎn)、執(zhí)法機(jī)關(guān)的難點(diǎn)。

目前越來越多的食品生產(chǎn)經(jīng)營者已經(jīng)或?qū)⒁獫M足本條的適用條件，市場監(jiān)督管理部門在履職盡責(zé)上面臨極大風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)，本條在理論和實(shí)踐中的論證探究日益緊迫和必要?，F(xiàn)筆者就本條的法律適用進(jìn)行探討和剖析，力圖形成較為完備、詳盡的適用規(guī)則。

一、適用特征分析

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是行政機(jī)關(guān)依法要求當(dāng)事人在一定期限內(nèi)停止生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰措施。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用具體有以下特征：

（一）指向?qū)ο?/h3>

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)指向的對象是當(dāng)事人的行為能力。即限制當(dāng)事人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為能力，而非限制和剝奪當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)會影響當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)損失是不確定的。而沒收財(cái)物和罰款的處罰在作出時(shí)，當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)損失已然確定。這是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與財(cái)產(chǎn)罰的顯著區(qū)別。

（二）義務(wù)內(nèi)容

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)課以當(dāng)事人的義務(wù)是不作為義務(wù)，即禁止當(dāng)事人從事生產(chǎn)經(jīng)營的積極行為。當(dāng)事人須停止生產(chǎn)經(jīng)營行為，履行消極行為的義務(wù)，而非積極作為的義務(wù)。

（三）能力限制

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是對當(dāng)事人行為能力的限制，即對當(dāng)事人行為能力的暫時(shí)性剝奪，而非對行為能力的永久性剝奪。這一特征使責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和以剝奪行為能力為特征的吊銷許可證有明顯區(qū)別。

（四）附有期限

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)通常附有一定的期限，而并非永久性的處罰。法定期限或行政機(jī)關(guān)限定的期限屆滿，如當(dāng)事人按期履行了法定的不作為義務(wù)，并確保達(dá)到合法生產(chǎn)經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)，即可恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營活動。這一特征使責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和以永久喪失生產(chǎn)經(jīng)營資格的吊銷許可證、行業(yè)準(zhǔn)入禁止的資格罰的區(qū)別涇渭分明。

此外應(yīng)注意，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)不同于責(zé)令改正。兩者的區(qū)別在于：

首先，法律依據(jù)不同。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的法律依據(jù)是《食品安全法》第一百三十四條的規(guī)定，責(zé)令改正的法律依據(jù)是《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正）（以下簡稱《行政處罰法》）第二十三條：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”

其次，法律性質(zhì)不同。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)屬于行政處罰，強(qiáng)調(diào)其懲罰性。責(zé)令改正屬于行政命令，要求當(dāng)事人有錯必糾，對任何違法行為，無論是否受到處罰，首先必須要求糾正。

再次，法律功能不同。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是限制當(dāng)事人的行為能力，強(qiáng)調(diào)對于已有違法行為的懲戒功能。而責(zé)令改正是糾正違法行為，恢復(fù)被侵害的法益狀態(tài)，更加注重救濟(jì)功能。

二、適用情形分析

根據(jù)《食品安全法》第一百三十四條規(guī)定，一年內(nèi)累計(jì)三次行政處罰責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是相當(dāng)重要和十分嚴(yán)厲的處罰條款。該條款的法律適用需要明確以下內(nèi)容：

（一）違法主體的認(rèn)定

該條款的違法主體是食品生產(chǎn)經(jīng)營者，包括應(yīng)當(dāng)取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的主體和無需取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的主體，涵蓋食品生產(chǎn)企業(yè)、食品生產(chǎn)加工作坊、食品經(jīng)營企業(yè)和食品經(jīng)營個(gè)體工商戶、食品攤販、食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者等。其中，需要重點(diǎn)甄別和說明的主體有：

1.食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營主體是否包括在內(nèi)

筆者以為，《食品安全法》第三十六條第三款規(guī)定：“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！睋?jù)此，省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)和政府規(guī)章是否可以設(shè)定排除《食品安全法》第一百三十四條的適用值得探討。事實(shí)上《食品安全法》第一百三十四條并未規(guī)定任何例外情形，亦未規(guī)定有法律保留條款，更沒有授權(quán)地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對于食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營主體符合法定情形的，也應(yīng)適用《食品安全法》第一百三十四條之規(guī)定，并無絲毫破例可言。

2.集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者、網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺是否包括在內(nèi)

筆者認(rèn)為，《食品安全法》第一百三十四條適用主體為食品生產(chǎn)經(jīng)營者，集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者、網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺并非是直接從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的食品生產(chǎn)經(jīng)營主體，因此不適用《食品安全法》第一百三十四條的規(guī)定。但是，如若上述主體自身直接從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，當(dāng)然應(yīng)適用《食品安全法》第一百三十四條的規(guī)定，不過需注意自營業(yè)與他營業(yè)之間關(guān)系，如需責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，僅應(yīng)責(zé)令停止自營業(yè)部分的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不宜牽涉從事他營業(yè)的入駐集中交易市場、租用柜臺、展銷會和網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的其他生產(chǎn)經(jīng)營主體。

3.明知從事《食品安全法》第一百二十二條第一款和第一百二十三條第一款規(guī)定的違法行為，仍為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的違法行為人是否包括在內(nèi)

筆者認(rèn)為，明知他人從事食品安全違法行為，仍為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的違法行為人，屬于為食品安全違法行為提供幫助行為，并非是直接從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，因此亦不適用《食品安全法》第一百三十四條的規(guī)定。

（二）適用期限的認(rèn)定

適用期限是累計(jì)三次行政處罰須在“一年內(nèi)”。此處“一年內(nèi)”期限如何計(jì)算，存在爭議。第一種意見認(rèn)為應(yīng)以自然年為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即從每年公歷年元旦起算，至每年公歷12月31日截止。次年以此類推，自然年屆滿，即需重新起算。此種算法，優(yōu)點(diǎn)在于簡便易行，缺點(diǎn)在于容易導(dǎo)致違法行為人刻意規(guī)避法律，選擇在新年元旦后實(shí)施第三次違法行為，從而使違法記錄清零重計(jì)，有失公允。另一種意見認(rèn)為應(yīng)以日歷年為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即從第一次違法行為受到行政處罰并送達(dá)行政處罰決定書之日起算，至次年該日期的前一日，在一個(gè)完整日歷年內(nèi)，受到三次行政處罰的，即適用本條。其優(yōu)點(diǎn)是使違法行為的評價(jià)更加客觀公正，避免規(guī)避法律的違法行為，其缺點(diǎn)是計(jì)算略為繁瑣，需要調(diào)查前兩次行政處罰的具體時(shí)間。

筆者認(rèn)為，從立法本意上而言，為較為客觀地考察違法行為的嚴(yán)重性，確保執(zhí)法公正和處罰公允，該條款的適用應(yīng)當(dāng)以第二種意見的日歷年為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即從第一次違法行為受到行政處罰并送達(dá)當(dāng)事人之日起計(jì)算，以在一個(gè)完整日歷年內(nèi)，受到三次行政處罰為準(zhǔn)。若受到行政處罰并送達(dá)當(dāng)事人之日沒有對應(yīng)日的，月末日為期間的最后一日。例如行政處罰決定書作出和送達(dá)之日為2016年2月29日，次年應(yīng)以2月28日為到期日。

（三）三次處罰的認(rèn)定

1.關(guān)于處罰種類

根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定，行政處罰的種類包括七類：①警告；②罰款；③沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；④責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；⑤暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

而《食品安全法》第一百三十四條規(guī)定的三次行政處罰為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證以外處罰，亦即此處累計(jì)的處罰不包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證。據(jù)此，此處累計(jì)的三次行政處罰種類共計(jì)五種，包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、行政拘留。需要注意的是，《食品安全法》并未規(guī)定暫扣許可證和執(zhí)照的處罰。此外，拘留是否累計(jì)計(jì)算需要結(jié)合案情具體分析，并非完適用或完全不適用，下文將詳述之。

此處為何“三次處罰”的處罰種類不包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證。筆者以為，如果在一年內(nèi)第一次處罰、第二次處罰和第三次處罰任意一次的處罰為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證的，從邏輯上講，無受此條限制的必要和可能。如任意一次處罰為吊銷許可證的，則食品生產(chǎn)經(jīng)營主體資格必定喪失，無需也再無可能再責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。如第一次處罰為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，則根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條、第一百二十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證”（注：《食品安全法》涉及食品生產(chǎn)經(jīng)營者的此種處罰規(guī)定僅此兩條），第二次行政處罰即應(yīng)考慮遞進(jìn)升格給予“直至吊銷許可證”的處罰，此時(shí)食品生產(chǎn)經(jīng)營主體資格已經(jīng)喪失，無需也無可能再責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。第二次和第三次處罰為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，以此類推處理。

2.關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于“三次處罰”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是三次違法行為還是三次行政處罰的問題，從表面上看非常簡單，實(shí)際上卻十分復(fù)雜。主要的原因在于對參照標(biāo)準(zhǔn)和特殊情形缺乏必要清晰的規(guī)定和認(rèn)識?，F(xiàn)筆者對此逐一探究。

《食品安全法》第一百三十四條的原文是“食品生產(chǎn)經(jīng)營者在一年內(nèi)累計(jì)三次因違反本法規(guī)定受到責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證以外處罰的”。據(jù)此，該條適用的標(biāo)準(zhǔn)是一年內(nèi)累計(jì)三次因違反《食品安全法》規(guī)定受到行政處罰的。這有兩個(gè)適用條件：一是行為標(biāo)準(zhǔn)，即違反《食品安全法》規(guī)定；二是處罰標(biāo)準(zhǔn)，即因此受到行政處罰。那么，三次的認(rèn)定是以行為標(biāo)準(zhǔn)還是以處罰標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，這一問題有賴于對兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)劣的考察推敲。現(xiàn)以部分特殊情形加以考察如下。

第一種情形是：假定采取行為標(biāo)準(zhǔn)，即以違反《食品安全法》規(guī)定的三次違法行為為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，則需進(jìn)一步解決以違法行為的開始時(shí)間起算還是以違法行為的終止時(shí)間起算的問題。這需要分情況：若以違法行為的開始時(shí)間起算，則在違法行為持續(xù)一年以上時(shí)，雖違法行為更加嚴(yán)重，卻無法符合“一年內(nèi)三次違法行為”的標(biāo)準(zhǔn)。若以違法行為的終止時(shí)間起算，則在違法行為持續(xù)一年以上時(shí)，雖第一次違法行為可以納入符合“一年內(nèi)三次違法行為”的考察標(biāo)準(zhǔn)，但第三次違法行為持續(xù)一年以上時(shí)，卻無法符合“一年內(nèi)三次違法行為”的考察標(biāo)準(zhǔn)。可見，單獨(dú)以違法行為的開始時(shí)間或者終了時(shí)間為考察標(biāo)準(zhǔn)，均無法對違法行為進(jìn)行全面的衡量。

第二種情形是：假定采取處罰標(biāo)準(zhǔn)，即以受到三次行政處罰為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，則需要考察違法行為的客觀性（違法行為時(shí)間的確定性）與行政處罰的主觀性（行政處罰的人為性和相對違法行為的滯后性）之間的時(shí)間差。在市場監(jiān)督管理部門應(yīng)及時(shí)進(jìn)行處罰卻刻意拖延處罰時(shí)，可能使三次處罰流于形式。此外，還需考慮行政處罰是以作出時(shí)間為準(zhǔn)還是以送達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)。相對而言，以行政處罰的作出時(shí)間為準(zhǔn)，則更為客觀；以行政處罰的送達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)，則對于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益更為有利，但如遇遲延送達(dá)或無法送達(dá)的情況，會延誤三次處罰時(shí)間的計(jì)算。

綜上分析，筆者更傾向于以違法行為為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以避免以處罰為標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用受到人為辦案因素的影響。在具體計(jì)算上，應(yīng)采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即違法行為的開始時(shí)間或終止時(shí)間，任意一個(gè)時(shí)間的起算均達(dá)到一年內(nèi)三次的，均可適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。同時(shí)，起算以違法行為為標(biāo)準(zhǔn)，但需以作出行政處罰決定后再給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。若雖有違法行為，但最終未作出處罰決定，則不計(jì)算在內(nèi)。

3.關(guān)于特殊情形

（1）不予或免予處罰的情形如何計(jì)算

由此產(chǎn)生的第一個(gè)問題是：有違法行為但不予處罰或免予處罰的情形，是否累計(jì)計(jì)算為處罰次數(shù)?，F(xiàn)筆者列舉三種特殊情形進(jìn)行逐一分析。

第一種情形是：根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定1，不予行政處罰的，不予累計(jì)處罰次數(shù)。

第二種情形是：根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定2，責(zé)令改正，且不存在拒不改正情形的，不予累計(jì)處罰次數(shù)。

第三種情形是：根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定3，免予處罰時(shí)，應(yīng)具體分析。若據(jù)本條免予處罰，但依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的，由于沒收非法財(cái)物屬于行政處罰，則應(yīng)累計(jì)處罰次數(shù)。若據(jù)本條免予處罰，但不存在不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，不執(zhí)行沒收處罰的，則不應(yīng)累計(jì)處罰次數(shù)。

（2）關(guān)于刑事處罰是否計(jì)算在內(nèi)

由此產(chǎn)生的第二個(gè)問題是：如果在一年內(nèi)受到兩次行政處罰和一次刑事處罰，在第三次行政處罰時(shí)是否適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。對此有兩種意見。第一種意見認(rèn)為，刑事犯罪的危害性重于行政違法行為，刑事處罰比行政處罰更為嚴(yán)厲。在這種情形下，可根據(jù)類推原則進(jìn)行比附處理。如《唐律疏議·名例》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！边@是一項(xiàng)可以參考的法律原則，三次行政處罰相對較輕，兩次行政處罰和一次刑事處罰相對較重。舉輕以明重，在較輕的三次行政處罰適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的情形下，較重的兩次行政處罰和一次刑事處罰當(dāng)然應(yīng)適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。第二種意見認(rèn)為，受到刑事處罰的，由于刑事處罰是最為嚴(yán)厲的處罰，鑒于已經(jīng)受到更為嚴(yán)厲的制裁，且法無明文規(guī)定，則可不必再責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。

筆者認(rèn)為，雖然根據(jù)“舉輕以明重”的法律原則，三次處罰中有刑事處罰的情形下，當(dāng)事人應(yīng)至少受到責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或更為嚴(yán)重的處罰。但鑒于法無明文規(guī)定，當(dāng)事人已受到最為嚴(yán)厲的刑事制裁，并將適用《食品安全法》第一百三十五條4規(guī)定的職業(yè)禁入罰，此時(shí)不宜在刑事處罰的同時(shí)，再適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，仍應(yīng)以三次行政處罰為準(zhǔn)。若當(dāng)事人在受到刑事處罰的同時(shí)也受到行政處罰，則符合三次行政處罰情形的，應(yīng)適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。

（3）關(guān)于處罰到人的雙罰制如何計(jì)算

由此產(chǎn)生的第三個(gè)問題是：對于同一違法行為實(shí)施食品生產(chǎn)經(jīng)營單位和處罰到人的雙罰制，應(yīng)當(dāng)計(jì)算為一次行政處罰還是兩次行政處罰。筆者認(rèn)為，《食品安全法》第一百三十四條規(guī)定的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)處罰針對的是食品生產(chǎn)經(jīng)營者，而并非是其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。因此，對于同一違法行為實(shí)施處罰食品生產(chǎn)經(jīng)營單位和處罰到人的雙罰制，應(yīng)僅將對食品生產(chǎn)經(jīng)營單位的處罰計(jì)算為一次行政處罰。

（4）關(guān)于行政拘留如何計(jì)算

由此產(chǎn)生的第四個(gè)問題是：《食品安全法》第一百二十三條第一款規(guī)定可由公安機(jī)關(guān)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五日以上十五日以下拘留。在給予食品生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)行沒收涉案物品、沒收違法所得和罰款的同時(shí)，給予直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員拘留的情形下，應(yīng)當(dāng)計(jì)算為一次行政處罰還是兩次行政處罰。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情進(jìn)行具體分析。

第一種情形是食品生產(chǎn)經(jīng)營者為食品生產(chǎn)經(jīng)營單位。根據(jù)對第三個(gè)問題的分析，對于同一違法行為實(shí)施處罰到人的雙罰制，應(yīng)僅將對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的處罰計(jì)算為一次行政處罰。據(jù)此，根據(jù)《食品安全法》第一百二十三條規(guī)定給予食品生產(chǎn)經(jīng)營者處罰和其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員拘留處罰，應(yīng)當(dāng)計(jì)算為一次行政處罰，行政拘留處罰不計(jì)算在內(nèi)。

第二種情形是食品生產(chǎn)經(jīng)營者與直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為同一主體。如無證經(jīng)營的個(gè)體工商戶、無證無照的自然人等情形。此時(shí)，《食品安全法》第一百二十三條第一款規(guī)定的處罰當(dāng)然適用于所有的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，包括無證生產(chǎn)經(jīng)營者。當(dāng)然，無證生產(chǎn)經(jīng)營者本身就未取得許可證，客觀上對其不能適用吊銷許可證的處罰，但不能將其排除在罰款、拘留等處罰的適用范圍之外。對于無證生產(chǎn)經(jīng)營者，違法行為情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)由公安機(jī)關(guān)處以行政拘留。此種情形下，市場監(jiān)督管理部門對無證經(jīng)營者依照《食品安全法》第一百二十二條對無證經(jīng)營行為進(jìn)行處罰，公安機(jī)關(guān)依照《食品安全法》第一百二十三條第一款對情節(jié)嚴(yán)重的違法經(jīng)營行為進(jìn)行處罰。由于違法行為性質(zhì)不同，處罰機(jī)關(guān)不同，處罰決定亦不同，此時(shí)行政拘留宜單獨(dú)計(jì)算，宜視為兩次行政處罰為妥。

（5）關(guān)于轉(zhuǎn)致條款的處罰如何適用

由此產(chǎn)生的第五個(gè)問題是：對于違反條款是《食品安全法》的有關(guān)條款但處罰條款轉(zhuǎn)致為其他法律有關(guān)條款的情況下，應(yīng)如何適用。這主要包括兩種情形：一是對于阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行食品安全監(jiān)管職務(wù)的行為。處罰依據(jù)是《食品安全法》第一百三十三條第一款5、《中華人民共和國治安管理處罰法》（2012年修正）（以下簡稱《治安管理處罰法》）第五十條第一款第（二）項(xiàng)6。二是編造、散布虛假食品安全信息的行為。處罰依據(jù)是《食品安全法》第一百四十一條7、《治安管理處罰法》第二十五條第（一）項(xiàng)8。

筆者以為，《食品安全法》第一百三十四條規(guī)定的違反條款是“違反本法規(guī)定”，而對于處罰條款均未規(guī)定，因此依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行的處罰，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在行政處罰次數(shù)之內(nèi)。

（6）關(guān)于尚未調(diào)查終結(jié)的違法行為如何計(jì)算

由此產(chǎn)生的第六個(gè)問題是：一年內(nèi)有三次違法行為，但一年期限屆滿時(shí)第三次違法行為處于調(diào)查處理中，尚未作出最終處理決定，作出處罰決定時(shí)已經(jīng)超過一年期限，此時(shí)是否應(yīng)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。

筆者認(rèn)為，這一情形相對復(fù)雜。出現(xiàn)這一情形的原因較多，大致可以歸結(jié)為兩類，一類是客觀原因，主要是由于案件辦理的客觀情況決定；一類是主觀原因，由于人為刻意延長辦案時(shí)限以避免一年內(nèi)三次行政處罰的出現(xiàn)，達(dá)到規(guī)避責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)適用的目的。

這不得不回到上文關(guān)于“三次處罰”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟是以三次違法行為還是三次行政處罰的問題。第三次處罰在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)適用中最為關(guān)鍵，如完全以作出處罰決定來確定責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)問題，可能會由于自由裁量問題出現(xiàn)同案不同處罰的現(xiàn)象。實(shí)際上，適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)當(dāng)衡量的最主要因素是違法行為性質(zhì)和危害后果，而處罰也是基于對違法行為性質(zhì)和危害后果的衡量而作出的。同時(shí)，從衡量標(biāo)準(zhǔn)的客觀性上來說，違法行為已屬確定，難以更改，相比行政處罰而言，更加具有客觀性。

因此，筆者建議，在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用應(yīng)當(dāng)以三次違法行為為主，以三次處罰為輔，在特殊情形下進(jìn)行修正適用。對于一年內(nèi)尚未調(diào)查終結(jié)的違法行為，此時(shí)如以違法行為作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，只要在一年內(nèi)有第三次違法行為，就符合適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰條件，應(yīng)予適用，但是適用的時(shí)機(jī)存在特殊性，須在第三次行政處罰作出后再適用，而并非是在一年期滿之時(shí)即時(shí)作出。如此，才更加符合對三次違法行為的累犯進(jìn)行處罰的立法本意。

三、適用因素分析

根據(jù)《食品安全法》第一百三十四條規(guī)定對食品生產(chǎn)經(jīng)營者給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰，需要考慮的裁量因素異常復(fù)雜。這是《食品安全法》規(guī)定較為原則性的原因之一。筆者對有關(guān)裁量因素進(jìn)行綜合歸納，分為單次行政處罰考慮因素和三次行政處罰綜合考慮因素?，F(xiàn)就有關(guān)適用因素分析如下。

（一）單次行政處罰裁量因素

單次行政處罰的裁量因素是指每一次行政處罰對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)適用的影響因素。這主要包括以下幾種因素。

1.違法時(shí)長

違法時(shí)長即違法行為的持續(xù)時(shí)間，即從違法行為的起始時(shí)間到終了時(shí)間。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用在違法時(shí)長方面需要考慮以下因素：

一是違法行為持續(xù)時(shí)間長短。違法行為持續(xù)時(shí)間越長，則違法行為的持續(xù)或連續(xù)狀態(tài)時(shí)間越長，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)隨之增加。反之則減少。

二是違法行為間隔時(shí)間長短。第一次違法行為和第二次違法行為、第二次違法行為和第三次違法行為兩兩相隔時(shí)間越短，則說明違法行為越趨向于頻繁，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越長。反之，則違法行為越趨向于收斂，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越短。

2.涉案金額

涉案金額是指處罰案件涉及的金額，包括貨值金額、違法所得、罰款倍數(shù)和金額。嚴(yán)格來說，涉案金額僅包括尚未銷售食品的貨值金額和已經(jīng)銷售食品的違法所得，不包括罰款金額。因行文需要，筆者在此一并說明。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用在涉案金額方面需考慮以下因素：

一是尚未銷售食品的貨值金額。一般情形下，尚未銷售的涉案食品貨值金額越多，則違法行為越嚴(yán)重，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越長。反之，則違法行為越輕微，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越短。

二是已經(jīng)銷售食品的違法所得。一般情形下，已經(jīng)銷售食品的違法所得越多，則違法行為越嚴(yán)重，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越長。反之，則違法行為越輕微，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越短。

三是罰款倍數(shù)和金額。一般情形下，罰款倍數(shù)和金額越多，則違法行為越嚴(yán)重，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越長。反之，則違法行為越輕微，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的時(shí)間亦應(yīng)越短。

值得說明的是，《食品安全法》第一百三十六條未規(guī)定對于違法所得的沒收處罰。相同的貨值總金額（包括已經(jīng)售出和未售出的食品），已經(jīng)銷售食品的違法所得越多，則尚未銷售食品的貨值金額越少，此時(shí)違法行為越嚴(yán)重，但受到的追究反而越輕微。

3.違法性質(zhì)

違法性質(zhì)大致上可以分為違反許可管理秩序、違反生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范、涉及食品安全、涉及食品標(biāo)簽等不同類型。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用在違法性質(zhì)方面需要考慮以下因素：

一是違反許可管理秩序。一方面，應(yīng)當(dāng)取得許可的主體和不需要取得許可的主體（如銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者、依照地方性規(guī)定需要備案登記的食品攤販或食品生產(chǎn)加工小作坊等）應(yīng)有所區(qū)別。另一方面，未取得許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的（《食品安全法》第一百二十二條），比應(yīng)變更許可事項(xiàng)未變更許可的（《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第五十四條第一款、《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條第一款），責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)更嚴(yán)格。還有，應(yīng)變更許可事項(xiàng)未變更許可的事項(xiàng)，比同一食品類別內(nèi)的生產(chǎn)許可事項(xiàng)、外設(shè)倉庫地址發(fā)生變化，食品經(jīng)營者外設(shè)倉庫地址發(fā)生變化等需要報(bào)告的事項(xiàng)（《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第五十四條第二款、《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條第二款），責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)更嚴(yán)格。

二是涉及食品安全。食品為有毒有害食品的與僅不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的相比，食品造成危害后果的與沒有危害后果的相比，食品為保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品與普通食品相比，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)更嚴(yán)格。

三是違反生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范。違反生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范的，相比遵循生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)更嚴(yán)格。違反生產(chǎn)過程控制的規(guī)范（如《食品安全法》第四十六條），相比違反經(jīng)營過程控制的規(guī)范（如《食品安全法》第五十三條規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)），其危害性更大，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)更嚴(yán)格。

四是涉及食品標(biāo)簽。涉及食品內(nèi)在品質(zhì)的食品安全情形相比僅涉及食品標(biāo)簽的，違反標(biāo)簽強(qiáng)制性規(guī)定不構(gòu)成標(biāo)簽瑕疵的情形相比屬于標(biāo)簽瑕疵的情形，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)更嚴(yán)格。

此外，大體上而言，根據(jù)《食品安全法》確定的罰則輕重考慮，就以上四項(xiàng)因素對責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)適用的影響而言，涉及食品安全的情形最嚴(yán)格（第一百二十三條、第一百二十四條），違反許可管理秩序的情形次之（第一百二十二條），涉及食品標(biāo)簽的情形又次之（第一百二十五條）、違反生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范的情形再次之（第一百二十六條）。

4.處罰種類和幅度

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用在處罰種類方面需要考慮以下因素：

一是行政處罰種類。就行政處罰種類因素對責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)適用的影響而言，行政拘留的情形最嚴(yán)格（《食品安全法》第一百二十三條、第一百三十三條、第一百四十一條），罰款、沒收違法所得和沒收違法物品的情形次之，警告的情形最輕。

二是行政處罰幅度。這主要是針對罰款、拘留而言。根據(jù)任何人不得從違法行為中獲利的原則，沒收違法所得和沒收違法物品屬于必須的處罰，應(yīng)沒收而盡沒收，不存在處罰幅度一說，僅存在處罰額度的多寡。罰款的處罰幅度應(yīng)考慮罰款倍數(shù)與罰款金額兩個(gè)因素，罰款倍數(shù)越多，罰款金額越高，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)就應(yīng)更嚴(yán)格。反之，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)就應(yīng)更寬松。拘留則不存在倍數(shù)，僅存在日期多少。拘留日期越長，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)就應(yīng)更嚴(yán)格。反之，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)就應(yīng)更寬松。

5.改正期限

改正期限，一般而言，僅指在第三次處罰時(shí)應(yīng)考慮的因素。通常情形下，第三次處罰時(shí)，前兩次的違法行為已得以糾正，無需考慮改正問題。但也不排除特殊情形下，前兩次的違法行為有持續(xù)或連續(xù)狀態(tài)，第三次處罰時(shí)仍未得以糾正，需給予前兩次違法行為以改正期限。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用在改正時(shí)間方面需要考慮改正違法所需的時(shí)間。改正違法所需的時(shí)間越長，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限就越長，反之則越短。

（二）三次行政處罰綜合考慮因素

三次行政處罰綜合考慮因素屬于綜合性、宏觀性考慮因素，應(yīng)剔除單次行政處罰裁量因素，僅涵蓋單次處罰裁量因素?zé)o法衡量的因素。主要包括：

1.違法行為的變化趨勢

筆者將違法行為分為較輕、一般和較重三種。一般情形下，若三次違法行為依次為較輕、一般和較重，則說明違法行為越加趨向于嚴(yán)重，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越長。反之，如果三次違法行為依次為較重、一般和較輕，則說明違法行為越加趨向于輕緩，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越短。

2.行政處罰的裁量趨勢

筆者將處罰裁量分為減輕處罰、從輕處罰、一般處罰和從重處罰四種裁量情節(jié)。一般情形下，假定其他條件相同，若三次處罰的自由裁量越重，則說明違法行為越加趨向于嚴(yán)重，或主動糾正違法行為的可能性越小，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越長。反之，若三次的自由裁量越輕，則說明違法行為越加趨向于輕緩，或主動糾正違法行為的可能性越大，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦應(yīng)越短。

（三）其他因素

其他因素較為復(fù)雜，在此不再一一贅述。

四、適用方法分析

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限問題是目前執(zhí)法中的難點(diǎn)，主要在于期限不明確，行政處罰自由裁量難以把握。筆者認(rèn)為，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期限的厘清確定，必須首先確定其最長和最短期限，然后根據(jù)已確定的期限區(qū)間再進(jìn)行合理劃分。

（一）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期限的計(jì)算單位

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最短期限，首先涉及該期限的計(jì)算單位問題?！吨腥A人民共和國民法總則》第二百條規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時(shí)計(jì)算?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第八十二條規(guī)定：“期間以時(shí)、日、月、年計(jì)算。期間開始的時(shí)和日，不計(jì)算在期間內(nèi)?！睋?jù)此，法律上的期間可分別以年、月、日、時(shí)為計(jì)算單位。而責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限究竟以何者為準(zhǔn)，目前尚無定論。實(shí)踐中甚至出現(xiàn)責(zé)令超市停業(yè)半小時(shí)的實(shí)例。筆者對責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期限設(shè)定探究如下。

1.對食品生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)的衡量

食品生產(chǎn)經(jīng)營以日為基本時(shí)間單位組織生產(chǎn)經(jīng)營活動。如食品生產(chǎn)企業(yè)大多以日為生產(chǎn)時(shí)間單位，以日為生產(chǎn)批次的確定界限，食品標(biāo)簽也以標(biāo)注生產(chǎn)日期為基本的產(chǎn)品追溯標(biāo)識。食品經(jīng)營者大多以日為經(jīng)營時(shí)間單位，經(jīng)營額和經(jīng)營利潤也至少以日為基本單位，財(cái)務(wù)報(bào)表也基本上以日報(bào)、月報(bào)、季報(bào)和年報(bào)為主。以小時(shí)為經(jīng)營單位的情形十分罕見。據(jù)此，出于對食品生產(chǎn)經(jīng)營的基本屬性的考察，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)適宜以日為期限的基本計(jì)算單元。

2.對其他立法例的考察

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是對生產(chǎn)經(jīng)營行為暫時(shí)性的持續(xù)限制和禁止，在行政處罰中，行政拘留是對自然人人身自由暫時(shí)性的持續(xù)限制和禁止。這二者具有一定的相似性，因此行政拘留的計(jì)算單位具有一定的參考價(jià)值。根據(jù)2000年8月21日《公安部關(guān)于治安拘留時(shí)間如何計(jì)算問題的批復(fù)》（公復(fù)字〔2000〕8號）9，行政拘留的期限和執(zhí)行行政拘留的期限均是以日為計(jì)算單位。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限和執(zhí)行責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限亦需參照此項(xiàng)做法，均以日為計(jì)算單位，不宜以小時(shí)、分鐘為計(jì)算單位。

（二）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最短期限

1.適用期限設(shè)定

就責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期限的計(jì)算單位考察而言，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最短期限應(yīng)設(shè)定為一日。若考慮到極其特殊的情形，可以考慮給予半日的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。但是，不能再以小時(shí)和分鐘為計(jì)算單位。此外，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是以停止生產(chǎn)經(jīng)營活動作為行政處罰的內(nèi)容，因此不得責(zé)令被處罰人在非生產(chǎn)經(jīng)營時(shí)間停止生產(chǎn)經(jīng)營活動，例如非生產(chǎn)經(jīng)營的打烊夜間、季節(jié)性的歇業(yè)期、商業(yè)習(xí)慣的非經(jīng)營期間等生產(chǎn)經(jīng)營活動間歇期間，均不得設(shè)定為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)時(shí)間。

2.適用情形問題

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最短期限應(yīng)適用于“食品生產(chǎn)經(jīng)營者在一年內(nèi)受到三次行政處罰”中行政處罰的最輕情形，也即是一年內(nèi)受到的三次行政處罰均為警告的情形。經(jīng)過對《食品安全法》和相關(guān)總局規(guī)章梳理，僅對食品生產(chǎn)經(jīng)營者給予警告處罰的情形共有42種情形10。

此外，對于《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的“可予處罰但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”情形，是否可以適用本條？筆者以為，這種情形下雖有沒收涉案食品的處罰，但“有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”說明違法行為主體不存在違法故意，“并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源”表明其有積極主動配合調(diào)查的行為，這種情形可適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最短期限。

（三）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最長期限

關(guān)于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最長期限，應(yīng)考慮到責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的懲罰屬性和功能的實(shí)現(xiàn)與生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)保持持續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營能力的需要。

1.適用期限設(shè)定

（1）對責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的懲罰屬性和功能的考量

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)考慮其懲罰屬性和懲罰功能的實(shí)現(xiàn)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)通常附有期限，屬于對行為能力的限制，并非永久性的禁止。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)不同于吊銷許可證的永久剝奪行為資格，而是給予違法行為主體停業(yè)整頓、糾正違法的機(jī)會與可能。基于這一考量，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限以不損害企業(yè)主體資格的存在為前提，不能將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限延長至客觀上使企業(yè)達(dá)到無法恢復(fù)經(jīng)營能力、被迫破產(chǎn)或主體資格喪失的程度，從而變?yōu)閷?shí)際上的吊銷許可證。

（2）對保持持續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營能力的衡量

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)應(yīng)考慮對企業(yè)保持持續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營能力的考量。這可參考企業(yè)法人登記和稅收登記管理領(lǐng)域的有關(guān)認(rèn)定。在企業(yè)法人登記領(lǐng)域和稅收登記領(lǐng)域，對于企業(yè)法人保持持續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營能力的期限有明確規(guī)定。如參考2016年2月6日修訂的《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二十二條11、《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第七十二條12、2015年3月1日起施行的《稅務(wù)登記管理辦法》（國家稅務(wù)總局令第36號）第二十三條規(guī)定13，綜合考量有關(guān)規(guī)定，筆者建議將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最長期限不宜造成企業(yè)停業(yè)以致吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果，據(jù)此明確為最長不超過半年，明確為自然日可設(shè)為180日。

2.適用情形問題

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最長期限，應(yīng)適用于危害食品安全最嚴(yán)重、處罰最嚴(yán)厲的違法行為。其中，處罰最嚴(yán)厲包括法定處罰幅度最嚴(yán)厲和實(shí)際處罰幅度最嚴(yán)厲兩種情形。法定處罰幅度是指《食品安全法》法律責(zé)任中規(guī)定的法定處罰幅度，實(shí)際處罰幅度是指適用《食品安全法》給予違法行為人的實(shí)際處罰幅度。這兩者并非完全一致。筆者以為，從制度設(shè)計(jì)上考量責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限，應(yīng)首先考慮在法律制度設(shè)計(jì)上給予最嚴(yán)厲打擊的違法行為，也即法定處罰幅度最高的違法行為給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的最高期限。而實(shí)際處罰幅度的考量，則在于個(gè)案適用中自由裁量的范圍。

據(jù)此，經(jīng)過梳理，處罰最重的條款是《食品安全法》第一百二十三條規(guī)定的六種情形14。其適用處罰除沒收違法物品外，為“違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款”，不包括情節(jié)嚴(yán)重給予吊銷許可證和行政拘留的情形。

（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限區(qū)間劃分

由上述分析，可確定責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限區(qū)間在于1個(gè)自然日至180個(gè)自然日。極其特殊的情形下，可考慮給予半日的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。在此期限區(qū)間內(nèi)，應(yīng)如何劃分責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的具體期限？如何行使關(guān)于期限的自由裁量權(quán)？筆者以為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t、處罰和糾正違法行為相結(jié)合的原則，大致有三種計(jì)算方法。

1.相對復(fù)雜的計(jì)算方法

相對復(fù)雜的計(jì)算方法為加權(quán)平均法。此種方法綜合考量違法時(shí)長、涉案金額、違法性質(zhì)、處罰種類幅度、改正時(shí)間等五項(xiàng)因素，分別設(shè)定各項(xiàng)因素的最高值和最低值，各項(xiàng)因素所占比重均為20%，總分為100分，以各項(xiàng)因素的高低分別計(jì)分，加權(quán)匯總，得出每次行政處罰的分?jǐn)?shù)，再據(jù)此計(jì)算出三次行政處罰的平均分，以得出的分值為基數(shù)，再以三次違法行為的變化趨勢和行政處罰的裁量趨勢為修正，計(jì)算責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限。這種方法全面考察了三次行政處罰的基本情況，最為客觀公平，也最為復(fù)雜，需要設(shè)計(jì)復(fù)雜的數(shù)學(xué)模型，不易掌握。但若開發(fā)相關(guān)數(shù)據(jù)模型，預(yù)先設(shè)定數(shù)據(jù)參數(shù)，應(yīng)屬不難。

2.相對簡單的計(jì)算方法

若化繁為簡，設(shè)計(jì)出相對簡單的計(jì)算方法，則對于執(zhí)法操作，極為便利。筆者認(rèn)為，相對簡單的計(jì)算方法，必須摒棄相對次要的因素，抓住期限計(jì)算的核心要素，也即對于違法行為的懲戒和糾正。違法時(shí)長、涉案金額、違法性質(zhì)、處罰種類幅度等四項(xiàng)因素，經(jīng)過裁量最終將體現(xiàn)為行政處罰情況，具體而言體現(xiàn)為涉案金額總和（沒收加罰款總和）。若按此設(shè)計(jì)思路，相對簡單的計(jì)算方法可設(shè)計(jì)為：

首先，計(jì)算對于違法行為的懲戒期限。計(jì)算公式為：三次行政處罰涉案金額總和除以一年內(nèi)平均每日食品經(jīng)營收入，所得天數(shù)為停產(chǎn)停業(yè)時(shí)間。這主要是考慮到，期限的確定應(yīng)至少使違法行為的懲戒期限與獲得同樣的違法所得的期限基本相當(dāng)。

其次，確定糾正違法行為所需時(shí)間。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限應(yīng)至少給予違法行為人糾正違法行為、以恢復(fù)合法生產(chǎn)經(jīng)營活動的合理期限。這一期限有兩種計(jì)算方式，一種是以明確的截止期限確定，另一種是以當(dāng)事人應(yīng)達(dá)到的某種標(biāo)準(zhǔn)來確定期限，而非明確的截止期限。

最后，以對于違法行為的懲戒期限與糾正違法行為所需時(shí)間相比較，選取時(shí)間較長者為停產(chǎn)停業(yè)期限。筆者之所以不選取時(shí)間較短者為計(jì)算依據(jù)，主要是由于任何一個(gè)較短期限都可能使另一個(gè)較長期限的目的無法達(dá)到。如對于違法行為的懲戒期限較短的，選此則可能期限屆滿而違法行為尚未完全糾正。如糾正違法行為所需要的時(shí)間較短的，選此則期限屆滿而違法行為的懲戒目的尚未達(dá)到。

3.相對自由的計(jì)算方法

此種計(jì)算方法，將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的情形分為較輕、一般和較重三種情形，相應(yīng)地，將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的期限1日到180日劃分為三段，即較輕情形適用于1日至60日，一般情形適用于60日至120日，較重情形適用于120日至180日。此種計(jì)算方法，不再明確規(guī)定何為較輕、一般和較重三種情形，而是給予執(zhí)法機(jī)關(guān)予以較大的自由裁量空間，由其結(jié)合案情進(jìn)行適用。

筆者以為，在目前情形下，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用既缺乏法律規(guī)定，也缺乏執(zhí)法實(shí)證，不宜做太細(xì)致的規(guī)定，宜給予執(zhí)法部門以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，在執(zhí)法實(shí)踐中不斷嘗試豐富后，再確定更詳細(xì)的計(jì)算方法。據(jù)此，目前適宜以第三種方法作為嘗試。

五、適用程序分析

關(guān)于三次處罰給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用程序，目前更是沒有任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分為處罰程序和執(zhí)行程序。

（一）處罰程序

處罰程序即給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的程序。其適用依據(jù)是《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（市場監(jiān)督管理總局令第2號）。其中，需要注意聽證程序和批準(zhǔn)程序。

需要注意聽證程序。根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》第五十一條和《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》第五條規(guī)定15，給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，應(yīng)當(dāng)告知聽證權(quán)利和組織聽證。此外，陳述申辯告知為必經(jīng)的法定程序，不得以告知聽證權(quán)利而不告知陳述申辯的權(quán)利。聽證權(quán)利僅是陳述申辯權(quán)利的一種表現(xiàn)形式，不能替代陳述申辯。

需要考慮設(shè)定必要的批準(zhǔn)程序。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是較為嚴(yán)厲的行政處罰，對被處罰人影響較大，因此在批準(zhǔn)程序上應(yīng)更為嚴(yán)格。以消防違法行為的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)為例16，筆者建議，參考《消防法》第七十條第五款規(guī)定，對于食品安全違法行為適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，對經(jīng)濟(jì)和社會生活影響較大的，由市場監(jiān)督管理部門提出意見，報(bào)請本級人民政府依法決定。對于何為對經(jīng)濟(jì)和社會生活影響較大的情形，筆者認(rèn)為可考慮設(shè)定為對本行政區(qū)域內(nèi)社會公眾的食品生活消費(fèi)影響較大的，即構(gòu)成該種情形。

（二）執(zhí)行程序

1.關(guān)于生效時(shí)間

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)作出決定后的生效是立即執(zhí)行還是一定期限后執(zhí)行？筆者認(rèn)為，應(yīng)考慮給予違法行為人和社會公眾以緩沖期，同時(shí)應(yīng)維護(hù)行政處罰即時(shí)效力。根據(jù)《民法總則》第二百零一條第一款17和《民事訴訟法》第八十二條第二款18的規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)作出決定后，應(yīng)從下一日開始執(zhí)行。如由于客觀原因，無法在下一日開始執(zhí)行，則考慮到生產(chǎn)經(jīng)營活動停止的復(fù)雜性，可延緩期限，但最遲應(yīng)在七日內(nèi)開始執(zhí)行。

2.關(guān)于社會公告

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)在執(zhí)行前，需由市場監(jiān)督管理部門在違法行為人經(jīng)營場所提前進(jìn)行公告。提前的時(shí)間，筆者建議為執(zhí)行責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)至少一日前。公告的內(nèi)容為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的有關(guān)決定，并提示社會公眾做好準(zhǔn)備，盡量減少對日常飲食消費(fèi)的影響。

3.關(guān)于具體執(zhí)行

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的范圍不僅局限于涉案食品的生產(chǎn)經(jīng)營，而是全部食品的生產(chǎn)經(jīng)營活動。對于當(dāng)事人屬于兼營有食品和其他經(jīng)營范圍的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)則僅針對食品生產(chǎn)經(jīng)營范圍，其效力不及于其他生產(chǎn)經(jīng)營活動。當(dāng)事人拒不履行責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)決定的，市場監(jiān)督管理部門可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。需要注意的是，強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的并非是給付義務(wù)，而是不作為義務(wù)，無法采取代履行的方式。

4.關(guān)于恢復(fù)經(jīng)營

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，若違法行為提前糾正完畢的，能否提前恢復(fù)經(jīng)營？筆者認(rèn)為，鑒于行政處罰的嚴(yán)肅性，原則上不能提前恢復(fù)經(jīng)營，但可考慮基于社會公共利益的考量等特定情形下給予恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營。此外，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期限屆滿的，是否可自動恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營活動。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)在期限屆滿前，向市場監(jiān)督管理部門報(bào)告，申請復(fù)核，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門復(fù)核同意后，即可恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營活動。若當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)未及時(shí)糾正違法行為或整改不到位，不能達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，市場監(jiān)督管理部門可在期滿后另行作出其他決定。