環(huán)境保護項目企業(yè)法律風險研究

薛強

摘 要：響應十八大“五位一體”的要求，對環(huán)保產(chǎn)業(yè)采用政府與社會資本合作（PPP）模式運行已經(jīng)展現(xiàn)良好的效果。但是環(huán)境保護PPP項目運作因為其復雜性，企業(yè)法律風險性較大，這就使一些企業(yè)對項目望而卻步，現(xiàn)實中也不乏失敗案例。因而就應對環(huán)境保護PPP項目的企業(yè)法律風險進行研究，分析環(huán)境保護PPP項目特點，結合已有的法規(guī)政策，識別和防范項目中的企業(yè)法律風險。

關鍵詞：PPP模式;環(huán)境保護PPP項目;企業(yè)法律風險

自2014年PPP模式推行以來，在環(huán)境保護領域PPP模式如雨后春筍般開展，但是環(huán)境保護PPP項目的企業(yè)法律風險也逐漸顯現(xiàn)。十九大報告中提出“構建市場導向的綠色創(chuàng)新體系，發(fā)展綠色金融”新要求。因而現(xiàn)在對環(huán)境保護PPP項目的討論應該從是否應該開展項目到如何開展項目，所以針對項目中存在的企業(yè)法律風險是急需解決的問題。

1、環(huán)境保護PPP項目概述

1.1PPP模式的定義與類型

所謂PPP模式，就是政府與社會資本合作的一種融資運營模式，由政府與社會資本方共同出資，以特許經(jīng)營權為基礎，政府與社會主體建立起“利益共享，風險共擔，全程合作”的共同體關系。由社會資本方承擔建設領域的設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管，保證公共利益最大化

PPP模式按照涉及領域大致可分為經(jīng)濟、社會和政府三類。經(jīng)濟類包括交通運輸、市政公用事業(yè)、園區(qū)開發(fā)、節(jié)能環(huán)保等領域;社會類包括保障性住房、教育、文化、衛(wèi)生等領域;政府類主要服務于司法執(zhí)法、行政、防務等領域。PPP模式按照運作模式可分三類：外包類、特許經(jīng)營類、私有化類。具體如圖1所示：

1.2 環(huán)境保護PPP項目的發(fā)展與特點

長期以來，環(huán)境保護項目一直由政府投資、建設、管理，對于環(huán)境保護起到了一定的功效。但是環(huán)境保護項目有資金量大、周期長、專業(yè)技術強的特點，政府在項目運作中就難免會出現(xiàn)財政資金困難，重建設輕管理，以及在專業(yè)技術方面的缺乏等問題。因而在2013年《中共中央關于全民深化改革若干重大問題的決定》提出，環(huán)境保護的市場化機制，推行環(huán)境污染第三方治理。以及在《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)[2014] 60號）中提出，創(chuàng)新環(huán)保投資運營機制，鼓勵社會資本積極參與生態(tài)建設和保護。有了政策支持與現(xiàn)實需要，環(huán)境保護PPP項目如雨后春筍般開展。據(jù)統(tǒng)計截至自2017年1月全國各地區(qū)環(huán)境保護PPP入庫項目已有668件，其中以貴州地區(qū)最多。全國各地區(qū)環(huán)境保護PPP入庫項目投資金額達到6534億元。

環(huán)境保護PPP項目引入社會資本，可以減輕政府財政壓力，充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用，尊重市場規(guī)律，實現(xiàn)投資主體多元化，充分發(fā)揮社會資本在投資、建設、管理的優(yōu)勢，提高生態(tài)保護效果。同時政府轉變職能在環(huán)境保護PPP項目中專注于項目的引導、監(jiān)督，地方政府根據(jù)各地不同的特點確定機構按照規(guī)定程序對實施方案進行審核等環(huán)節(jié)，可以更好地實現(xiàn)各地方環(huán)境保護PPP項目保護環(huán)境的目的。

環(huán)境保護PPP項目相比于其他PPP項目的特點集中在環(huán)境保護項目本身的一些特點上。首先，環(huán)境保護項目的公共性是其他項目所無法比擬的，環(huán)境保護項目根本是為保護環(huán)境，環(huán)境是全人類的，其公共性自然不言而喻。其次，環(huán)境保護PPP項目的依托資源性也是比其他PPP項目表現(xiàn)得更為明顯。正是由于公共性與依托資源性，因此針對項目中的環(huán)境因素定價標準也難以確定，環(huán)境是全人類的不是個人的所有，因此對于環(huán)境資源的定價標準難以有確定的標準，但是環(huán)境保護PPP項目依托資源性明顯，所以環(huán)境保護PPP項目的定價標準難以確定性也是一個特點。環(huán)境保護項目的專業(yè)性強，往往一個環(huán)境保護項目會涉及的多個領域，例如貴州六盤水地下綜合管廊試點城市PPP項目，不但涉及污水處理領域還涉及除環(huán)保領域以外的城市地下管道規(guī)劃等領域，涉及領域多，因而一個環(huán)境保護PPP項目專業(yè)性要求就很高，專業(yè)性高也是環(huán)境保護PPP項目的特點。

2、環(huán)境保護PPP項目企業(yè)法律風險的識別與防范

2.1.企業(yè)法律風險的內涵

對于企業(yè)法律風險的定義國內與國際有所不同。國際律師協(xié)會（IBA）對于企業(yè)法律風險定義為企業(yè)法律風險是指企業(yè)因經(jīng)營活動不符合法律規(guī)定或者外部法律事件導致風險損失的可能性。國內對于企業(yè)法律風險的定義是法律實施過程中，由于企業(yè)作出的具體法律行為不規(guī)范導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。國內國際對企業(yè)法律風險定義雖有所不同，但是結合國內外定義對于企業(yè)法律風險的構成要素可以歸納如下：1是引起企業(yè)法律風險的前提都是對企業(yè)活動有相關法律規(guī)定。2法律風險的直接原因是企業(yè)或者其他當事人的行為不符合法律規(guī)定或者是外部法律規(guī)定的別動。3法律風險會對企業(yè)產(chǎn)負面的法律責任或后果。

對于環(huán)境保護PPP項目的企業(yè)法律風險識別，應結合環(huán)境保護PPP項目特點與企業(yè)法律風險的構成因素，從環(huán)境保護PPP項目流程的5個階段：識別，準備，采購，執(zhí)行和移交去分析環(huán)境保護PPP項目的風險并提出防范建議

2.2.識別準備階段——項目合理性與程序合法性

環(huán)境保護設施建設中，PPP項目識別準備階段主要包括項目立項、篩選、物有所值評價和財政承受能力論證，哈你有根據(jù)各地不同特點確定實施機構和按照規(guī)定程序對實施方案經(jīng)行審核等環(huán)節(jié)?！墩藴释顿Y項目管理辦法》《關于發(fā)布政府核準的投資項目目錄通知》對立項涉及的部門和立項管理進行了相應規(guī)定。同事，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《基礎設施和共用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定PPP模式中企業(yè)經(jīng)營權的授權主體為縣級以上政府，縣級以上政府授權特定的實施機構負責項目的具體實施。因此環(huán)境保護PPP項目是否符合規(guī)定的程序和實體條件即項目本身的合法性將決定項目成敗。環(huán)境保護PPP項目的根本目的是為環(huán)境保護，但是企業(yè)方參與往往是以營利為目的，因而一個環(huán)境保護PPP項目不但應考慮程序的合法性還應該考慮項目的合理性

鑒于上述風險，企業(yè)應該嚴格審查立項材料，確保環(huán)境保護PPP項目在國務院和當?shù)赝顿Y項目目錄允許的范圍內，且當?shù)卣鶕?jù)《政府和社會資本合作項目論證指引》兩“論證”已經(jīng)啟動并順利通過。屬于允許的投資項目，項目核準機關已經(jīng)按照相應程序予以核準，屬于允許的投資項目外的項目，已經(jīng)按照程序辦理了相應的備案手續(xù)，項目實施方案通過城府審定。從前文可知環(huán)境保護PPP項目基本以BOT模式為主，企業(yè)在項目識別階段應多于政府評估部門協(xié)商，對于項目的建設、運營、轉讓環(huán)節(jié)的經(jīng)濟利益加以溝通，確保合理的環(huán)境保護項目定價，防止企業(yè)在環(huán)境保護ppp項目過程中因為定價等利潤問題而違約。

2.3.項目采購階段——采購程序和融資支付風險

審查采購程序是否恰當，確保中標合法。財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第4條規(guī)定：PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞?。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。依照規(guī)定，PPP項目可采取公開招標，競爭性談判、競爭性磋商等5中采購方式。明確界定了上述中采購方式不同的適用范圍和條件。為了規(guī)避風險，社會資本方應和經(jīng)授權的項目實施機構一起研究采購管理辦法，謹慎選擇符合條件的采購方式，完善采購程序，關注不同采購方式流程的差異，一旦采購方式或采購程序錯誤，必將導致社會資本方中標無效，給其造成巨大經(jīng)濟損失。

審查采購款是否納入預算，規(guī)避采購款支付風險。根據(jù)《預算法》的規(guī)定，財政資金的支出必須按照已經(jīng)獲批的預算為依據(jù)，未列入預算的財政資金無法指出，各級人大可以按照規(guī)定撤銷本級政府錯誤的預算和決算決定。在具體實踐中，企業(yè)根本無知悉當?shù)卣欠翊嬖谄渌鸓PP項目和PPP項目預算支出狀況，對于本來打算投資的項目是否超出政府預算總額更是無法確認。

對于企業(yè)而言，尤其是需要政府付費、政府財政補貼的環(huán)境保護PPP項目，首先，可以要求實施機構披露人大決議等材料，說明當?shù)卣呀?jīng)按照《預算法》相關規(guī)定履行了法定核準手續(xù)。其次，實施機構向企業(yè)做出書面承諾，承諾本項目不會違反《預算法》規(guī)定和觸碰當?shù)卣P于財政預算支出總額相關限制。最后，將上述內容在項目合同朱載明，并設置相關的風險防范條款。

2.4.項目執(zhí)行階段——項目合同

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》的規(guī)定，項目運作方式主要包括委托運營、管理合同、建設-運營-移交、建設-擁有-運營、轉讓-運營-移交和改建-運營-移交等，PPP項目所涉及的合同體系主要包括項目合同、股東合同、等一系列合同。其中項目合同是最基礎、最重要、核心的文件。

對于企業(yè)來講，首先對于合同的重要內容如政府方的承諾，PPP模式的選擇，市場技術等風險的分擔方式應當在項目合同中重點涉及。其次，應重點注意政府承諾的相關支持政策是否合法合規(guī)，是否與上位法沖突。第三，對于政府承諾的補貼補償、配套和貸款支持等內容，務必在項目中明確，鎖定政府承諾內容，以辦證后期合作中能夠享受上述優(yōu)待。

2.5.項目移交階段——退出風險

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》規(guī)定，項目結束辦理移交是，授權的實施機構或政府制定機構代表政府從社會資本方手中回收項目合同約定的響應資產(chǎn)。雙方已交的標準是項目合同約定移交的形式、補償方式、移交內容等。

基于PPP項目合資成立項目公司，通行做法是項目公司將項目資產(chǎn)移交政府，移交后企業(yè)將項目公司清算解散。企業(yè)應根據(jù)移交形式的不同，嚴格按照項目合同約定的補償方式進行移交補償，明確移交內容包括項目資產(chǎn)、人員、文檔和知識產(chǎn)權等。對于補償方案沒有約定或者約定不明的，企業(yè)應按照“恢復相同經(jīng)濟地位”規(guī)定初步擬定補償方案，按照相應程序和權限報政府審核，和準按照補償方案實施。

3、結語

企業(yè)利用PPP模式參與環(huán)境保護項目，要對項目的法律風險有充分的認識，采取積極措施加以防范上述風險，考慮到環(huán)境保護項目的根本目的，統(tǒng)籌企業(yè)本身的營利目的，在維護公共利益的同時保障自己的合法權益。由于研究資料和自身水平限制，對于環(huán)境保護PPP項目法律法規(guī)變更問題以及政府方監(jiān)管、政府違約等政府方主體的行為引起企業(yè)法律風險還沒有進行研究，但從項目運行中的幾個突出問題進行研究，必然存在諸多不足之處，還望批評指正。

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