張蕾

摘要：《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）及《中華人民共和國物權(quán)法》對船舶物權(quán)的變動采用登記對抗主義模式，而法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分詮釋了掛靠船舶的掛靠人與被掛靠人對船舶的權(quán)屬。作為事實物權(quán)人的掛靠人，其權(quán)利應(yīng)得到法律的保護。通過分析掛靠人提起的合同之訴與侵權(quán)之訴，從兩方面論述掛靠人得到權(quán)利保障的法律途徑。在船舶法律物權(quán)與事實物權(quán)不一致時，在《海商法》下應(yīng)當對第三人給予保護，基于此提出對《海商法》船舶物權(quán)部分的修改建議并提出法律修改建議稿。

關(guān)鍵詞：法律物權(quán);事實物權(quán);掛靠;善意取得;《海商法》修改

中圖分類號：D996.19文獻標志碼：A文章編號：2096028X（2019）01000308

船舶法律物權(quán)與事實物權(quán)的分離在中國海上營運環(huán)境中主要表現(xiàn)為船舶掛靠。船舶掛靠所產(chǎn)生的法律問題在法律上無明確規(guī)定，且《中華人民共海商法》（簡稱《海商法》）、《中華人民共物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）與行政法規(guī)存在矛盾之處，導(dǎo)致理論和實踐中對船舶掛靠問題的認識和解決不一。筆者從船舶物權(quán)變動的登記對抗主義模式出發(fā)，從合同之訴與侵權(quán)之訴兩方面闡釋船舶掛靠人的法律出路，并提出對《海商法》中船舶物權(quán)的法律修改意見。一、問題的提出——一則事實物權(quán)人起訴法律物權(quán)人與第三人的案例（一）案例

大連海事法院于2017年審理一起案件，原告乙訴稱：甲為有資質(zhì)的船舶經(jīng)營管理公司，乙將在別處購買的船舶登記在甲公司名下。甲公司向丙銀行貸款，以該船舶作為抵押，并進行了抵押登記。在甲公司未能如期償還丙銀行貸款的情況下，丙銀行申請法院扣押該船舶，最終法院依法拍賣，丙銀行優(yōu)先獲得拍賣款。乙知道后起訴甲公司和丙銀行，提出該船舶系乙所有，甲公司和丙銀行侵犯了乙的權(quán)利，要求二被告賠償乙的損失。該案尚未審結(jié)。

上述乙將在別處購買的船舶登記在甲公司名下的現(xiàn)象即為船舶物權(quán)人的異化。孫憲忠先生將物權(quán)分為法律物權(quán)與事實物權(quán)，法律物權(quán)指由法定公示方式表征的物權(quán)，真正權(quán)利人實際享有的物權(quán)為事實物權(quán)。孫憲忠先生提出，一般來說，法律物權(quán)與實際物權(quán)應(yīng)當是一致的，法律物權(quán)就是該物之上存在的真正物權(quán)。但是也會出現(xiàn)法律物權(quán)與實際物權(quán)不相吻合的情況，法律物權(quán)與真正物權(quán)分離，即法律物權(quán)與事實物權(quán)。[1]這種物權(quán)人的異化，在中國船舶物權(quán)的問題上表現(xiàn)為船舶登記物權(quán)人與船舶事實物權(quán)人的分離，主要表現(xiàn)為業(yè)內(nèi)人士所說的“掛靠”。筆者在中國知網(wǎng)上檢索，發(fā)現(xiàn)撰寫關(guān)于船舶掛靠的文章有84篇，其中涉及法律問題的文章約30篇。第二十四屆全國海事審判研討會還專門將“船舶掛靠經(jīng)營相關(guān)法律問題”作為一個專題，共有27篇文章對這一問題加以論述。船舶掛靠問題在司法領(lǐng)域亟待解決的迫切性可見一斑。上述涉及船舶掛靠法律問題的論文中，大部分均以掛靠船舶的對外責(zé)任為中心，探討掛靠人（事實物權(quán)人）與被掛靠人（法律物權(quán)人）對外承擔(dān)的合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，包括承擔(dān)責(zé)任的主體及責(zé)任方式等，鮮有對掛靠人權(quán)利保護的論述，有的也只是簡述掛靠人可依照掛靠協(xié)議向被掛靠人主張權(quán)利。[23]

（二）船舶事實物權(quán)人得到法律保護的應(yīng)然性

理論上，所有權(quán)具有對世性，所有權(quán)人對物具有完全的處分權(quán)。在法律物權(quán)與事實物權(quán)分離的情況下，事實物權(quán)人作為船舶的真正所有權(quán)人，在不存在交易第三人的情況下能夠?qū)狗晌餀?quán)人的物權(quán)。實踐中，社會交易是多樣的，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，物權(quán)人對物權(quán)掌控的觀念包括對物的實體進行實際支配，也包括對物的價值進行支配。只要有證據(jù)表明物權(quán)人有合法的依據(jù)可以決定物的最終歸屬，就應(yīng)當保護該事實物權(quán)人。主體地位上，掛靠人作為船舶的實際所有人，由于船舶價值巨大，且因船舶帶來的利潤可能成為掛靠人生存的重要或者唯一的經(jīng)濟來源，雖然需要承擔(dān)行政責(zé)任（第二部分將詳述），但在民法視角下，掛靠人的權(quán)利受到侵害時理應(yīng)得到法律的保護。

目前，現(xiàn)行法關(guān)于掛靠的實體法律規(guī)范僅有2012年實施的《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》）?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定了在處理掛靠船舶的合同糾紛時應(yīng)嚴格遵循合同的相對性原則以及在侵權(quán)糾紛中掛靠人與被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于掛靠的程序性法律規(guī)范，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的解釋》第54條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！庇纱丝梢?，現(xiàn)行法下只提到了掛靠人與被掛靠人的對外責(zé)任和訴訟主體地位問題，未涉及掛靠人的權(quán)利保護及其他相關(guān)問題。掛靠人在民法層面上規(guī)定的空白與行政法層面上予以處罰之間的矛盾，導(dǎo)致司法上在掛靠人權(quán)利受到侵害時會遇到諸多棘手問題，如，掛靠人向被掛靠人主張合同責(zé)任時，二者簽訂的掛靠協(xié)議是否有效;向第三人主張侵權(quán)責(zé)任時，第三人是否可以對抗、是否適用善意取得制度等，這些問題都應(yīng)得到明確。二、原因分析——船舶物權(quán)人異化產(chǎn)生的必然性船舶物權(quán)人異化主要表現(xiàn)為船舶所有權(quán)人異化和抵押權(quán)人異化。《指導(dǎo)意見》第8條解釋了什么是船舶掛靠，即沒有運營資質(zhì)的個體運輸船舶的實際所有人，為了進入國內(nèi)水路貨物運輸市場，規(guī)避國家有關(guān)水路運輸經(jīng)營資質(zhì)的管理規(guī)定，將船舶所有權(quán)登記在具有水路運輸經(jīng)營資質(zhì)的船舶運輸企業(yè)名下，向該運輸企業(yè)交納管理費，并以該運輸企業(yè)的名義從事國內(nèi)水路貨物運輸活動。根據(jù)該解釋，剖析船舶物權(quán)人異化的原因，有其產(chǎn)生的必然性。

（一）船舶物權(quán)人異化的客觀必然性

民法層面上，中國有關(guān)船舶物權(quán)的法律規(guī)定為《海商法》和《物權(quán)法》。關(guān)于船舶所有權(quán)，《海商法》第9條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當向船舶登記機關(guān)登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！薄段餀?quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢?，《海商法》和《物權(quán)法》對船舶所有權(quán)變動的規(guī)定基本是一致的，即采用登記對抗主義模式。物權(quán)公示是物權(quán)享有與變動的可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)方式。[4]中國物權(quán)的公示方法為不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的交付。而對于公示方法的效力，公示對抗要件主義與公示生效要件主義相對立。公示對抗要件主義認為，“物權(quán)變動的公示方法具有社會公信力，但并不是物權(quán)變動的要件?！盵5]《海商法》對船舶物權(quán)變動的成立未予明確規(guī)定，只規(guī)定了船舶物權(quán)不登記不得對抗第三人，但對船舶物權(quán)變動是以登記還是交付為生效要件未予明確規(guī)定。船舶雖為特殊動產(chǎn)，但仍具有一般動產(chǎn)的屬性，為《物權(quán)法》一般規(guī)定所調(diào)整?！段餀?quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！笨梢?，船舶物權(quán)變動仍以交付為生效要件，但其特殊之處在于以登記為對抗要件。而登記不是法律對合同主體的硬性要求，不登記，船舶物權(quán)的變動僅在當事人之間具有法律意義;登記，則向外部公示了船舶物權(quán)變動的事實。關(guān)于船舶抵押權(quán)，海商法與物權(quán)法均采用了登記對抗主義模式?！逗Ｉ谭ā返?3條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！薄段餀?quán)法》第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！辈捎玫怯泴怪髁x的立法模式，給事實物權(quán)人以自由選擇權(quán)，事實物權(quán)人可以選擇是否登記，不登記可以對抗法律物權(quán)人，登記可以對抗第三人，這種立法模式為事實物權(quán)與法律物權(quán)的分離奠定了法律基礎(chǔ)。若對船舶物權(quán)的變動采用登記生效主義模式，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，登記證書即為權(quán)屬憑證，掛靠人將會更加謹慎地做出選擇，在極有可能喪失船舶所有權(quán)與賺取經(jīng)營利潤之間進行博弈，可能就不會選擇掛靠。但若將船舶的物權(quán)變動改為登記生效主義模式，且不說其與作為新法的一般法——《物權(quán)法》相悖，就是在實踐中，船舶的特殊性采用登記才能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移也不現(xiàn)實。因此，船舶物權(quán)變動模式在中國當然地采用登記對抗主義模式。

行政層面，從1987年開始，中國對航運政策實行劃定經(jīng)營航線的經(jīng)營范圍，對企業(yè)和船舶的經(jīng)營資格、經(jīng)營范圍實行審批制;對個體經(jīng)營業(yè)戶所屬船舶或達不到條件的船公司在經(jīng)營某些航線和經(jīng)營范圍時予以限制。[6]原交通部于2001年發(fā)布《關(guān)于整頓和規(guī)范個體運輸船舶經(jīng)營管理的通知》（交水發(fā)[2001]360號），于2006年發(fā)布《關(guān)于進一步加強國內(nèi)船舶運輸經(jīng)營資質(zhì)管理的通知》（交水發(fā)[2006]91號），要求所有除經(jīng)營內(nèi)河普通貨船外的個體運輸船舶經(jīng)營戶（含已掛靠在航運企業(yè)經(jīng)營的個體運輸船舶經(jīng)營戶）實現(xiàn)企業(yè)化經(jīng)營，對未落實安全管理責(zé)任、“掛而不管”的船舶管理企業(yè)依法進行處罰?！吨腥A人民共和國船舶登記條例》（簡稱《船舶登記條例》）第2條、第5條、第6條規(guī)定了船舶應(yīng)當?shù)怯?、?3條第1款規(guī)定了登記機關(guān)的審查內(nèi)容，第51條規(guī)定了在辦理登記手續(xù)時隱瞞真實情況、弄虛作假的行政責(zé)任。《國內(nèi)水路運輸管理條例》第6條、第7條規(guī)定了經(jīng)營水路運輸業(yè)務(wù)采取行政許可制度，并在第33條、第37條規(guī)定了擅自經(jīng)營及出租、出借、倒賣行政許可證或其他非法方式轉(zhuǎn)讓行政許可的行政責(zé)任。中國對航運業(yè)的行政許可制度成為船舶掛靠的直接原因，而政策及作為管理性規(guī)范的行政法規(guī)對船舶掛靠只是予以規(guī)制，不足以遏制船舶掛靠。綜上，沒有船舶經(jīng)營資質(zhì)的事實物權(quán)人須按照《海商法》、行政法規(guī)的要求將船舶登記在有運營資質(zhì)的被掛靠人名下，方能以被掛靠人的行政許可資質(zhì)進行船舶經(jīng)營，同時在物權(quán)法上并不喪失對船舶的事實物權(quán)，使事實物權(quán)與法律物權(quán)的分離“合法化”。

登記審查上，中國船舶物權(quán)登記的審查方式偏重于形式審查?！逗Ｉ谭ā贰洞暗怯洍l例》及《國內(nèi)水路運輸管理條例》規(guī)定，船舶“應(yīng)當”進行登記。為應(yīng)對這一硬性要求，船舶事實物權(quán)人選擇以掛靠形式鉆民法的“空子”，但至于是否要承擔(dān)行政責(zé)任，則要看行政機關(guān)能否查知。物權(quán)登記審查方式一般有三種，包括實質(zhì)審查、形式審查和中間方式。中國不動產(chǎn)采用實質(zhì)審查方式，登記機關(guān)須審查登記文件是否完備，物權(quán)變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵等?！段餀?quán)法》第12條規(guī)定了登記機構(gòu)對不動產(chǎn)登記的職責(zé)，包括：（一）查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料;（二）就有關(guān)登記事項詢問申請人;（三）如實、及時登記有關(guān)事項;（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。而從《船舶登記條例》的規(guī)定來看，船舶登記采取形式審查方式，登記機關(guān)審查登記所需的文件是否完備，只要符合法定要求，就予以登記，而不會有詢問申請人等實質(zhì)審查的義務(wù)，且從登記對抗主義模式產(chǎn)生的效力來看，行政機關(guān)也很難做到實質(zhì)審查，這就非常容易實現(xiàn)船舶物權(quán)人的異化。

（二）船舶物權(quán)人異化的主觀必然性

如果說現(xiàn)有的登記制度及法律規(guī)范客觀地為船舶物權(quán)人異化提供了產(chǎn)生的土壤，掛靠人和被掛靠人的內(nèi)心利益驅(qū)使才是產(chǎn)生船舶物權(quán)人異化的根本動力。沒有水路營運資質(zhì)的船舶所有人通過向有資質(zhì)的企業(yè)法人繳納少量的管理費，就可獲得較大的經(jīng)濟利益。同時，由于掛靠人通常為自然人和個體工商戶，其法律意識淡薄，以為憑借所謂的“委托經(jīng)營管理合同”就可以保護自己的船舶所有權(quán)和其他權(quán)利。而被掛靠人只需將其水路營運資質(zhì)“分享”給掛靠人，無需任何成本，坐收漁利，又憑借“委托經(jīng)營管理合同”免除所有責(zé)任，何樂而不為。雙方共同賺取利潤，各取所需，又都對掛靠可能產(chǎn)生的后果存在僥幸心理，使得掛靠經(jīng)營船舶成為業(yè)內(nèi)最常見的經(jīng)營方式。三、法律出路——掛靠協(xié)議效力的認定與第三人范圍的確定由于有諸多學(xué)者及司法工作者對船舶掛靠的焦點問題——掛靠人與被掛靠人對外的合同責(zé)任問題已經(jīng)做了深入探討，故筆者對該焦點問題不做論述。筆者探討的是從保護掛靠人權(quán)益的角度分析掛靠人對被掛靠人提起的合同之訴與掛靠人對被掛靠人、第三人提起的侵權(quán)之訴問題。

（一）合同之訴之難點——掛靠人（事實物權(quán)人）與被掛靠人（法律物權(quán)人）之間的合同效力

掛靠人通常與被掛靠人簽訂《船舶掛靠協(xié)議》或者《委托管理合同》，內(nèi)容一般為：掛靠人將船舶掛靠在被掛靠人名下，向被掛靠人繳納管理費;被掛靠人辦理與經(jīng)營有關(guān)的手續(xù)，掛靠人以被掛靠人名義對外從事經(jīng)營，自行承擔(dān)船舶營運過程中產(chǎn)生的一切經(jīng)濟與法律后果等，而船舶所有權(quán)仍屬掛靠人。[7]4647，[8]對于掛靠協(xié)議的性質(zhì)眾說紛紜，有隱名合伙說、聯(lián)營關(guān)系說、雇傭關(guān)系說、名義借貸說。大部分學(xué)者均認為掛靠協(xié)議為名義借貸，是指名義借出者許可名義借用人使用其姓名或商號進行經(jīng)營的，對于基于名義借貸事實而誤認名義借用人為名義借出者的善意第三人，名義借出者應(yīng)承擔(dān)因名義借用而造成的外觀責(zé)任。[9]通常，掛靠人若要求被掛靠人按照雙方約定承擔(dān)違約責(zé)任，被掛靠人則以該合同因違反行政法規(guī)而無效為抗辯理由。因此，雙方簽訂的內(nèi)部協(xié)議是否有效，就成為掛靠人合同之訴的重點和難點?！吨腥A人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。對于強制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當然的效力性規(guī)定;第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規(guī)定;第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。[10]在上述行政法律規(guī)范中，在行政法規(guī)位階上，船舶掛靠經(jīng)營觸犯了《船舶登記條例》第51條規(guī)定。但該項規(guī)定非效力性強制性規(guī)定，而是管理性規(guī)定，因為掛靠行為侵害的是第三人的利益，而非損害國家利益和社會公共利益。從行政立法上來看，中國也并未明確禁止船舶掛靠經(jīng)營，因此，掛靠人與被掛靠人之間的掛靠協(xié)議或委托管理協(xié)議應(yīng)認定為有效。司法實踐中通常也認為該協(xié)議有效。[11]在明確合同效力后，掛靠人即可按照合同約定向被掛靠人承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）侵權(quán)之訴之難點——第三人范圍的確定

掛靠人作為船舶的實際所有人，具有對世性，可以要求被掛靠人或第三人或同時要求二者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通常，掛靠人會將被掛靠人與第三人作為共同被告起訴，第三人則可能基于善意取得制度取得掛靠船舶的物權(quán)，這時，掛靠人就不能追回掛靠船舶，而只能要求被掛靠人賠償損失。就第三人問題，《海商法》規(guī)定船舶物權(quán)變動不登記不得對抗“第三人”，《物權(quán)法》規(guī)定不登記不得對抗“善意第三人”，中心在于《海商法》缺少“善意”二字。第三人的范圍如何界定成為掛靠人侵權(quán)之訴的重中之重。

首先，第三人應(yīng)為與船舶掛靠人相當?shù)奈餀?quán)人，二者是競爭關(guān)系，是非此即彼的。對抗的內(nèi)容應(yīng)當是與登記的船舶物權(quán)相關(guān)的權(quán)利，并且該權(quán)利與登記的船舶物權(quán)發(fā)生了沖突?！熬唧w地說，就是在船舶所有權(quán)和船舶抵押權(quán)為內(nèi)容的合同下，否認或抗辯合同主體所主張的船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)。第三人與船舶物權(quán)的相對人應(yīng)當具有法律關(guān)系上的聯(lián)系，一個主張與船舶物權(quán)無關(guān)的債權(quán)權(quán)利的人，不能構(gòu)成船舶物權(quán)對抗的第三人?！盵12]42第二，《海商法》規(guī)定的第三人應(yīng)為善意第三人。在登記對抗主義之下，惡意第三人能取得抵押權(quán)或所有權(quán)，顯然與民法的誠實信用原則、法的價值及社會的一般道德觀念相悖。第三，“善意”的準據(jù)時點，即什么時候作為判定受讓人的善意的標準。就動產(chǎn)而言，應(yīng)為交付之時。當然，根據(jù)交付的不同方式，對交付的時間的

① 若為現(xiàn)實交付，指交付之時，若為簡易交付，指買賣合同生效時，若為占有改定與指示交付，指受讓人取得間接占有之時或取得返還請求權(quán)之時。參見王澤鑒：《民法物權(quán)（占有）》，中國政法大學(xué)出版社2003年出版，第138139頁。

② 關(guān)于善意的理解，大抵有三種學(xué)說：一是指不知讓與人無讓與的權(quán)利，有無過失，在所不問;二是不知讓與人無讓與的權(quán)利，是否出于過失，固非所問，但依客觀情勢，在交易經(jīng)驗上一般人皆可能認定讓與人無讓與的權(quán)利者，應(yīng)認定為惡意;三是不知或不得而知讓與人無讓與的權(quán)利。以上三種學(xué)說的共同之處在于把善意理解為不知讓與人無讓與動產(chǎn)的物權(quán)。參見梁慧星，陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年出版，第210頁。認定略有不同①。第四，“善意”應(yīng)為不知道讓與人無權(quán)讓與，即對其前手交易的瑕疵不知情的人，第三人只要對交易有一般的注意，就是善意人。至于如何認定其注意程度，則是一個政策判斷問題。一般認為，應(yīng)考慮當事人、標的物的價值、推銷方式等因素綜合判定②。第五，“善意”的證明是由一個從主觀化逐漸演變?yōu)榭陀^化的過程。所謂“善意”判斷的客觀化，是指以一般人根據(jù)具體情形，憑借交易經(jīng)驗皆可作出的判斷作為衡量善意與否的依據(jù)。[13]《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定了善意取得的構(gòu)成要件：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓;（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！贝送猓蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》[簡稱《物權(quán)法解釋》（一）]第6條、第15條、第17條至第21條對善意取得的構(gòu)成要件作了進一步解釋。若第三人為惡意，則其不能適用善意取得制度，應(yīng)當返還原物或賠償損失，或?qū)炜看暗臋?quán)利還原。實踐中，存在掛靠船舶所有權(quán)證書記載船舶共有的情況?！段餀?quán)法》第97條規(guī)定：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”若被掛靠人對船舶享有三分之二以上份額，第三人在滿足《物權(quán)法》第106條的基礎(chǔ)上，構(gòu)成善意;若被掛靠人所占份額小于三分之二，第三人在受讓時應(yīng)有對船舶所有權(quán)的謹慎審查義務(wù)，此時，第三人不構(gòu)成善意取得。

至于被掛靠人與第三人均承擔(dān)責(zé)任時的責(zé)任分配問題，掛靠人可依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第8條規(guī)定，要求被掛靠人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。而被掛靠人與第三人之間的內(nèi)部責(zé)任，則要根據(jù)二者的過錯程度或責(zé)任大小確定。如，被掛靠人與第三人存在惡意串通，在不能區(qū)分二者責(zé)任大小時，應(yīng)平均承擔(dān)賠償責(zé)任;第三人存在疏忽過失，則第三人承擔(dān)的責(zé)任可能相對較小。此外，在被掛靠人與第三人惡意串通的情況下，掛靠人還可以依據(jù)《合同法》第52條第2項、第59條規(guī)定主張被掛靠人與第三人簽訂的合同無效，要求二者將掛靠船舶返還。

（三）回歸本案——掛靠人乙的侵權(quán)之訴路徑

筆者開篇所講的案例，乙以侵權(quán)糾紛起訴，要求甲公司與丙銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。在判定責(zé)任時，要分情況討論：若乙有證據(jù)證明涉案船舶的事實物權(quán)人為乙，但船舶登記證書登記人為甲公司或甲公司與乙共有，根據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，乙未予追認，則甲公司構(gòu)成無權(quán)處分。若丙銀行在與甲公司簽訂抵押合同時不知涉案船舶為乙所有，或船舶登記證書記載甲公司對船舶享有三分之二以上份額，符合《物權(quán)法》關(guān)于善意取得的規(guī)定，則丙銀行構(gòu)成善意取得，取得涉案船舶的抵押權(quán)。乙在此種情況下只能根據(jù)《物權(quán)法》第37條規(guī)定“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任?！币蠹坠境袚?dān)賠償責(zé)任。若丙銀行在與甲公司簽訂抵押合同時知道或應(yīng)當知道乙為涉案船舶的實際所有人或船舶登記證書記載甲公司所占份額小于三分之二，則丙銀行不構(gòu)成抵押權(quán)的善意取得。因涉案船舶已被拍賣，乙只能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定要求甲公司和丙銀行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。需要注意的是，因善意取得的準據(jù)時點為交付之時為善意，抵押權(quán)系抵押合同生效時成立，所以本案中若丙銀行在抵押權(quán)成立，即合同生效時為善意，那么丙銀行即取得抵押權(quán)，即便在申請拍賣時知道該船不為法律物權(quán)人所有。

若乙以合同糾紛提起訴訟，因乙只與甲公司存在掛靠協(xié)議，與丙銀行不存在合同關(guān)系，乙只能要求甲公司按照掛靠協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任，而不能向丙銀行主張權(quán)利。

對于被掛靠人而言，掛靠船舶能否扣押，在實務(wù)上也存在分歧。有人認為不能扣押掛靠船舶，[14]也有人認為可以扣押。[15]筆者認為，對于該問題，首先要明確司法實踐中扣押船舶的條件?？垩捍暗膶?/p>

① 《日本商法典（2008年修訂）》第687條：“船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，非經(jīng)登記并記載于船舶國際證書，不得對抗第三人?！?/p>

②《韓國商法典（2010年修訂）》第743條：“有關(guān)船舶權(quán)利的轉(zhuǎn)移，經(jīng)當事人合意，即可發(fā)生效力，但是，未經(jīng)登記并未記載于船舶國籍證書上則不得以此對抗第三人。”

③中國臺灣地區(qū)“海商法”（2009年修訂）第9條：“船舶所有權(quán)之轉(zhuǎn)移，非經(jīng)登記，不得對抗第三人?！钡?6條：“船舶抵押權(quán)之設(shè)定，非經(jīng)登記，不得對抗第三人?！辟|(zhì)要件為扣船申請人要具有海事請求、被申請人對海事請求應(yīng)負有責(zé)任、有海事請求保全的必要;形式要件是申請人提出書面申請、要提供擔(dān)保承擔(dān)扣船錯誤的責(zé)任等。[16]通常，扣船申請人在扣船申請中需列明被申請人名稱，說明該被申請人的行為使申請人具有請求權(quán)利。但若因客觀原因?qū)е略诳鄞瑫r無法查清被扣押船舶所有人，申請人只要證明其請求權(quán)產(chǎn)生于被扣押船舶，則被扣押船舶的所有人就是與扣船申請人有利害關(guān)系的人。當然，扣船申請人需要提供初步證據(jù)證明其主張的海事請求權(quán)、扣船申請人與被申請人之間存在的直接利害關(guān)系等，如提供合同等證據(jù)材料。[12]36鑒于扣押船舶系保全性質(zhì)，是在實體權(quán)利未定情況下采取的強制措施，在扣押有掛靠關(guān)系的船舶時，申請人可以依據(jù)船舶登記所確認的船舶所有人為被申請人向法院申請扣押船舶。法院應(yīng)嚴格審查，若所扣船舶存在掛靠關(guān)系，則應(yīng)告知申請人，詢問是否可采取其他保全措施;船舶已經(jīng)被扣押的，在申請人采取其他保全措施前，不得拍賣船舶，在申請人采取其他保全措施后，盡快解除掛靠船舶的扣押?？傊瑧?yīng)對將掛靠船舶列為被掛靠人責(zé)任財產(chǎn)的做法持慎重態(tài)度。四、第三人保護——完善海商法關(guān)于船舶物權(quán)的相關(guān)規(guī)定由大連海事大學(xué)牽頭的《海商法》修改正在如火如荼的進行，筆者有幸參加了《海商法》部分章節(jié)修改的征求意見研討會，當時由第一部分提出的案例引發(fā)了對《海商法》船舶物權(quán)部分修改的一些思考。由于船舶掛靠嚴重擾亂了水路運輸市場秩序，違反了相關(guān)政策及行政法規(guī)，對于掛靠人而言，只能就現(xiàn)有的法律制度尋求救濟途徑，但對于第三人而言，應(yīng)該在民法層面上得到相應(yīng)的保護。鑒于船舶的特殊性以及《海商法》這一特殊法與《物權(quán)法》就船舶物權(quán)變動規(guī)定的差異，有必要修改《海商法》中物權(quán)的相關(guān)規(guī)定，給船舶掛靠下第三人以足夠的法律保護。

（一）修改《海商法》第9條——統(tǒng)一《海商法》與《物權(quán)法》關(guān)于船舶物權(quán)變動的表述

1.刪除“應(yīng)當向船舶登記機關(guān)登記”

《海商法》關(guān)于船舶物權(quán)變動的表述為“應(yīng)該”登記，而《物權(quán)法》無此表述。導(dǎo)致理論界因此產(chǎn)生了“登記成立”和“登記對抗”的爭論。持“登記成立”的觀點者認為船舶的物權(quán)變動為登記生效主義，這顯然與實踐和理論相悖。如前所述，船舶屬于動產(chǎn)，不能脫離《物權(quán)法》這一一般法，其所有權(quán)變動應(yīng)以交付為生效要件，這也符合實踐中船舶買賣的交易習(xí)慣，抵押權(quán)以合同生效為要件，符合設(shè)立船舶抵押權(quán)的普遍做法。而作為特殊動產(chǎn)，船舶的價值不言而喻，為保護交易安全，應(yīng)以登記為對抗要件。《日本商法典》①、《韓國商法典》②、中國臺灣地區(qū)“海商法”③也均采用了登記對抗的變動模式?？梢詫ⅰ逗Ｉ谭ā返?條與《物權(quán)法》第24條的規(guī)定理解為：前者是從船舶物權(quán)變動的權(quán)利主體角度加以規(guī)定，后者則是從船舶物權(quán)權(quán)利自身的角度規(guī)定。[17]但為了避免歧義，建議將《海商法》第9條的“應(yīng)當向船舶登記機關(guān)登記”刪除，與《物權(quán)法》第24條保持一致。

2.將“第三人”修改為“善意第三人”

《海商法》第9條與《物權(quán)法》第24條的區(qū)別還表現(xiàn)在“第三人”的表述上。前文已經(jīng)對第三人問題進行了分析，《海商法》第9條規(guī)定的“第三人”亦應(yīng)為“善意第三人”。為了與新法的一般法保持一致，建議將《海商法》第9條規(guī)定的“第三人”改為“善意第三人”。

至于是否需要明確善意第三人的范圍，筆者認為，通過上述兩項修改，《海商法》與《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定一致，對于善意第三人的范圍，當然適用《物權(quán)法》及其司法解釋的規(guī)定，無需在《海商法》中作進一步規(guī)定?！段餀?quán)法解釋（一）》第6條規(guī)定了船舶轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人非善意第三人，這就明確了善意第三人必須是對船舶享有物權(quán)的人。善意第三人對應(yīng)的是善意取得制度，《物權(quán)法解釋（一）》第20條規(guī)定，船舶完成交付，即認定滿足《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得要件之“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”，這印證了上述第一項修改的正確性，即船舶物權(quán)的變動不需要強制登記，也回答了大連海事大學(xué)修改《海商法》課題小組來大連海事法院提出的問題——“在登記對抗模式

①《1992年國際油污損害民事責(zé)任公約》第1條第3款：“‘所有人’是指被登記為船舶所有人的人員，如果沒有登記，則是指擁有該船的人?！?/p>

②《HNS公約》第1條第3款：“‘所有人’系指被登記為船舶所有人的人員;或者，在沒有登記時，系指擁有船舶的人?！毕?，是否需要對第三人范圍作出進一步的規(guī)定”。

由于《海商法》中采用登記對抗主義模式的為船舶所有權(quán)和抵押權(quán)，應(yīng)對兩物權(quán)的變動模式一并予以規(guī)定。綜上，建議將《海商法》第9條修改為“船舶所有權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”同時，刪除《海商法》第13條中關(guān)于抵押權(quán)“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的表述。

（二）在船舶所有權(quán)一節(jié)增設(shè)一條——法律物權(quán)人與事實物權(quán)人不一致情況下侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式

船舶掛靠產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛包括船舶碰撞糾紛、油污損害糾紛、海上人身損害責(zé)任糾紛等。對掛靠人與被掛靠人的對外責(zé)任，理論界和司法審判中認定不一，有的認為被掛靠人不承擔(dān)責(zé)任，[1819]有的認為被掛靠人承擔(dān)補充責(zé)任，[20]有的認為掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。[7]4650，[2122]，[23]4449筆者認為，二者在侵權(quán)糾紛中應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任（且不論是否有法律規(guī)定可循），理由如下：首先，“違反‘公法’的行為應(yīng)在‘私法’領(lǐng)域予以一定否定評價”。[24]掛靠人與被掛靠人觸犯了行政法規(guī)及政策，不利于航運市場的健康運營環(huán)境發(fā)展。在民法上要求其對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，是符合行政立法要求的，同時也有助于防止船舶掛靠經(jīng)營的產(chǎn)生。第二，船舶物權(quán)變動模式要求掛靠雙方對外承擔(dān)連帶責(zé)任。善意第三人有權(quán)對船舶登記產(chǎn)生信賴，在其權(quán)利遭受侵害時，當然地會首先選擇要求船舶登記所有人承擔(dān)責(zé)任，但當其知道事實物權(quán)人的存在時，要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任無疑對侵權(quán)責(zé)任的履行大有保障。第三，按照“獲得利益的人負擔(dān)危險”的原則，掛靠雙方均享有利益，均應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。掛靠人作為船舶的實際經(jīng)營人和管理人，其對侵權(quán)行為必然承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人雖按“內(nèi)部協(xié)議”完全免責(zé)，但畢竟收取“管理費”，其對侵權(quán)行為的發(fā)生是放任的，二者均知道掛靠所帶來的風(fēng)險，在獲取“不正當利益”的同時，必然要對其“冒險”的行為付出應(yīng)有的代價。第四，海商業(yè)務(wù)作為國際業(yè)務(wù)，應(yīng)與國際接軌，向國際公約看齊。以船舶油污損害糾紛為例，在理論與司法實踐中，通常認為責(zé)任主體僅限于登記為船舶所有人的人?！?992年國際油污損害民事責(zé)任公約》①與《1996年國際海上運輸有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任和賠償公約》（簡稱HNS公約）②都有明確規(guī)定。而《2001年國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》對責(zé)任主體進行了擴大，其第1條第3款規(guī)定：“船舶所有人包括登記所有人、光船承租人、船舶管理人和經(jīng)營人?！钡?條第2款規(guī)定：“如果一個以上的責(zé)任主體對事故負有責(zé)任，他們將承擔(dān)連帶責(zé)任?！盵23]4748

掛靠船舶引發(fā)的糾紛在現(xiàn)行法下沒有法律規(guī)定，僅有指導(dǎo)意見，該意見僅為司法解釋性文件。通常情況下，司法解釋是一種“授權(quán)”性解釋，只能在忠實于立法本意前提下，依據(jù)授權(quán)就司法領(lǐng)域涉及的審判中如何具體適用法律的問題作出解釋，而這種解釋可以是擴大解釋，也可以是限制解釋。但是該指導(dǎo)意見創(chuàng)造性地規(guī)定掛靠人與被掛靠人對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，而連帶責(zé)任須法定，可見指導(dǎo)意見在一定程度上超越權(quán)限，且在審判過程中，法官也只能參照適用。掛靠船舶經(jīng)營已經(jīng)成為現(xiàn)代船舶經(jīng)營市場的一種普遍存在的方式，且引發(fā)的糾紛多、種類廣。為了保護第三人的合法權(quán)益，有必要在海商法船舶所有權(quán)一節(jié)增設(shè)原則性規(guī)定，涵蓋此情形，即“船舶因侵權(quán)行為造成他人財產(chǎn)、人身損害，由船舶所有人承擔(dān)賠償責(zé)任的，船舶登記所有人與船舶實際所有人不一致時，船舶實際所有人和登記所有人承擔(dān)連帶責(zé)任?！蔽?、結(jié)語

船舶作為航運業(yè)及《海商法》的核心，其歸屬問題是解決海事海商案件的中心。船舶掛靠人——船舶的事實物權(quán)人將船舶有完全的處分權(quán)，在其權(quán)利受到侵害時應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo。在新法的一般法——《物權(quán)法》將船舶的物權(quán)變動模式規(guī)定為登記對抗主義模式的前提下，船舶的事實物權(quán)人可以通過合同之訴要求法律物權(quán)人按照掛靠協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任，通過侵權(quán)之訴要求法律物權(quán)人與第三人承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任，但第三人可以適用善意取得制度。在《海商法》船舶所有權(quán)一節(jié)，應(yīng)對第三人的規(guī)定作出修改，與《物權(quán)法》保持一致，并對掛靠船舶的侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式加以規(guī)定，使船舶實際所有人與登記所有人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)第四部分論述，提出《海商法》第二章“船舶”修改建議稿，作為附件。

附：《海商法》第二章“船舶”修改建議稿

第一節(jié) 船舶所有權(quán)

第九條 船舶所有權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第十條 船舶由兩個以上的法人或者個人共有的，未經(jīng)登記，不得對抗第三人。

第十一條 船舶因侵權(quán)行為造成他人財產(chǎn)、人身損害，由船舶所有人承擔(dān)賠償責(zé)任的，船舶登記所有人與船舶實際所有人不一致時，船舶實際所有人和登記所有人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二節(jié) 船舶抵押權(quán)

第十二條 船舶抵押權(quán)，是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第十三條 船舶所有人或者船舶所有人授權(quán)的人可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。

船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當簽訂書面合同。

第十四條 船舶抵押權(quán)登記，包括下列主要項目：

（一）船舶抵押權(quán)人和抵押人的姓名或者名稱、地址;

（二）被抵押船舶的名稱、國籍、船舶所有權(quán)證書的頒發(fā)機關(guān)和證書號碼;

（三）所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、利息率、受償期限。

船舶抵押權(quán)的登記狀況，允許公眾查詢。

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