吳煦

摘要：在《海商法》修訂的過程中，是否將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》的適用范圍成了爭論的熱點(diǎn)。支持者認(rèn)為，由于民法對(duì)內(nèi)河運(yùn)輸調(diào)整不具有針對(duì)性，司法解釋也很難進(jìn)行大面積的法律漏洞的補(bǔ)充，《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》也很難作為航運(yùn)習(xí)慣予以適用，因此，應(yīng)考慮以專章的形式將內(nèi)河運(yùn)輸有關(guān)的法律規(guī)則規(guī)定在《海商法》中，以適應(yīng)航運(yùn)中司法實(shí)踐的需要。

關(guān)鍵詞：國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸;內(nèi)河運(yùn)輸;海商法;立法模式

中圖分類號(hào)：D992.294文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：2096028X（2019）01001107

一、內(nèi)河運(yùn)輸納入《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）適用范圍之爭《海商法》的適用范圍包不包括內(nèi)河運(yùn)輸①，其爭論歷史已久。早在《海商法》制定的過程中，就面臨著是制定一部統(tǒng)一的水上運(yùn)輸法，還是分別制定海上運(yùn)輸法和內(nèi)河運(yùn)輸法的單行法規(guī)的爭論。[1]隨著1987年《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》②和1992年《海商法》的頒布，海上貨物運(yùn)輸?shù)碾p軌制成為既成事實(shí)。然而，由于2016年《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》（簡稱《貨規(guī)》）被廢止，以及2017年《海商法》的修改提上了議事日程，這個(gè)問題再次引起激烈爭論。

（一）反對(duì)說

反對(duì)將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》的適用范圍的觀點(diǎn)大致集中在：第一，《海商法》名為“?！?，調(diào)整的應(yīng)該是發(fā)生在海上的民事法律關(guān)系，將其擴(kuò)展到內(nèi)河水域明顯“名”不副“實(shí)”，應(yīng)制定《水上運(yùn)輸法》才能將內(nèi)河運(yùn)輸涵蓋其中。第二，內(nèi)河運(yùn)輸?shù)牧⒎ㄔ瓌t是合同自由、責(zé)任基礎(chǔ)是嚴(yán)格責(zé)任、損害賠償是完

①例如韋之杰先生在對(duì)《海商法（修改建議稿）》的反饋意見中就認(rèn)為：（一）贊成擴(kuò)大適用于內(nèi)河水域，因?yàn)椋阂皇恰芭c海相通的可航水域”的范圍基本涵蓋了中國內(nèi)河絕大部分通航水域;二是這部分水域內(nèi)的運(yùn)輸量是全國內(nèi)河運(yùn)輸量的最主要部分，占全國內(nèi)河運(yùn)輸量90%以上;三是在這部分水域內(nèi)的船舶是中國內(nèi)河船舶主體，其噸位超過全國內(nèi)河船舶噸位95%以上;四是海船，包括外國籍海船和中國國際遠(yuǎn)洋船舶及國內(nèi)沿海船舶進(jìn)入內(nèi)河運(yùn)輸，100%在這部分水域內(nèi);五是這部分水域內(nèi)的運(yùn)輸活動(dòng)，絕大多數(shù)或多或少，或直接或間接與國際貿(mào)易和國內(nèi)海上運(yùn)輸有關(guān)聯(lián);六是這部分水域也把長江領(lǐng)域全部包含在內(nèi)了，適應(yīng)了長江航運(yùn)發(fā)展的客觀需要，更是長江經(jīng)濟(jì)帶所依托的長江黃金水道建設(shè)發(fā)展的需求，是落實(shí)習(xí)近平主席“關(guān)于發(fā)揮好長江全流域黃金水道作用”的具體體現(xiàn)。（二）贊成擴(kuò)大適用于內(nèi)河船舶，因?yàn)椋阂皇窃谶@部分水域運(yùn)輸船舶艘數(shù)是中國登記船舶總艘數(shù)的絕大部分，超過95%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于海船艘數(shù);二是在這部分水域運(yùn)輸船舶的總噸位也占中國登記船舶總噸位的一半以上;三是在這部分水域的運(yùn)輸船舶上的船員是中國內(nèi)河船員的絕大部分，占90%以上，也相當(dāng)于中國所有海船船員（內(nèi)河船員總數(shù)多于海船船員）;四是在這部分水域的運(yùn)輸船舶的商務(wù)合同數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于海船商務(wù)合同數(shù)量;五是在這部分水域的運(yùn)輸船舶所發(fā)生的船舶碰撞和污染等事故事件數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于海船數(shù)量;六是在這部分水域的運(yùn)輸船舶和船員更需要法律去規(guī)范行為和保護(hù)權(quán)益。全賠償，它和海上運(yùn)輸?shù)牟煌耆^失責(zé)任制、適航義務(wù)的強(qiáng)制性以及責(zé)任限制制度有著根本的區(qū)別，將二者強(qiáng)行捏合在一起，體系上不能兼容，甚至?xí)霈F(xiàn)內(nèi)在沖突，不宜進(jìn)行統(tǒng)一立法。而且，在沿海、內(nèi)河運(yùn)輸已經(jīng)習(xí)慣了現(xiàn)有法律制度的情況下，突然予以改變，會(huì)大大增加司法成本而得不償失。第三，沿海、內(nèi)河運(yùn)輸?shù)姆蛇m用在現(xiàn)有的民法體系下基本可以得到解決，即使是有所不足，也可以通過最高人民法院的司法解釋來進(jìn)行補(bǔ)救，并沒有必要在《海商法》中進(jìn)行規(guī)定。第四，沒有關(guān)于內(nèi)河運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)量、運(yùn)力等翔實(shí)的調(diào)查作為依據(jù)來表明必須將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》適用范圍，因此，需要進(jìn)一步研究該方案的可行性。第五，從立法技術(shù)上來說，在《海商法》中加入數(shù)量龐雜的關(guān)于內(nèi)河運(yùn)輸?shù)臈l文，法條的互引復(fù)雜性和沖突的可能性大大增加，不利于司法實(shí)踐中的運(yùn)用以及法律的易讀性。

（二）支持說

支持者的觀點(diǎn)大致集中在：第一，《貨規(guī)》的失效，給現(xiàn)行的內(nèi)河運(yùn)輸法律造成了適用空白，雖然可以通過適用《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）和《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）等民法規(guī)范予以一定填補(bǔ)，但是由于內(nèi)河運(yùn)輸存在諸多不同于民法一般規(guī)定的特征，這種填補(bǔ)不具有針對(duì)性，故有必要借此修法的機(jī)會(huì)，一并予以解決。第二，內(nèi)河運(yùn)輸和海上運(yùn)輸割裂在實(shí)踐中產(chǎn)生不公平。例如，內(nèi)河船舶與海船發(fā)生碰撞，海船享受海事賠償責(zé)任限制，內(nèi)河船舶則承擔(dān)完全賠償責(zé)任;內(nèi)河船舶不產(chǎn)生船舶優(yōu)先權(quán)，因船員工資或海事事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，內(nèi)河船舶與海船適用完全不同的法律制度。在海船與內(nèi)河船舶經(jīng)常航行于同一航道的情況下，這些現(xiàn)象有違法律的公平原則。[2]第三，在貨物運(yùn)輸總量方面，根據(jù)交通運(yùn)輸部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2016年中國規(guī)模以上港口貨物吞吐量總計(jì)達(dá)到1 183 042萬噸，在船舶運(yùn)力方面，截至2016年12月31日，國內(nèi)沿海省際船舶運(yùn)力統(tǒng)計(jì)，干散貨船（不含集裝箱船、重大件船、多用途船等普通貨船，下同）共計(jì)1 650艘、載重量5 372.41萬噸;700TEU以上集裝箱船（不含多用途船）共計(jì)189艘，58.22萬TEU;油船共計(jì)1 352艘、載重量993.31萬噸;化學(xué)品船（含油品、化學(xué)品兩用船）共計(jì)272艘、載重量106.34萬噸;液化氣船共計(jì)67艘、載重量21.21萬噸。[3]龐大的內(nèi)河運(yùn)輸需要完善的內(nèi)河運(yùn)輸法，可以選擇將其放在《海商法》中規(guī)定①。第五，就沿海、內(nèi)河運(yùn)輸而言，單獨(dú)制定一部《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸法》無疑是最佳選擇。但制定法律需要嚴(yán)格依照《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》）相關(guān)規(guī)定，立法程序漫長，且交通運(yùn)輸部作為主管機(jī)關(guān)立法任務(wù)十分繁重，短期內(nèi)恐怕難以立項(xiàng)。雖然未來《中華人民共和國民法分則》（簡稱《民法分則》）會(huì)涉及對(duì)《合同法》運(yùn)輸合同章的修改完善，但不會(huì)做大的改動(dòng)，所以希望通過《民法分則》規(guī)定水路貨物運(yùn)輸合同不太現(xiàn)實(shí)。[4]第六，如果《海商法》擴(kuò)展至沿海貨物運(yùn)輸，則之前與沿海貨物運(yùn)輸一直捆綁在一起的江河湖泊的其他水上運(yùn)輸也應(yīng)一并納入《海商法》調(diào)整，因?yàn)槿绻患{入《海商法》調(diào)整的話，則單獨(dú)遺留下江河湖泊的水上運(yùn)輸，在國家立法資源有限的形勢(shì)下，是不可能再另行立法解決該問題的，因此應(yīng)當(dāng)通過本次《海商法》修訂一并解決。

在梳理了上述支持與反對(duì)將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》適用范圍的兩種不同觀點(diǎn)后，可以總結(jié)出三種立法模式：（1）適用民法為主，法律解釋補(bǔ)充的模式;（2）單行法立法的模式;（3）內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》立法進(jìn)行調(diào)整的模式。對(duì)于上述兩種不同觀點(diǎn)和三種立法模式，筆者認(rèn)為，第一種模式是討論內(nèi)河運(yùn)輸需不需要立法的問題，第二種模式和第三種模式是在認(rèn)可內(nèi)河運(yùn)輸存在單獨(dú)立法的必要性的前提下，繼而探究如何立法的問題。二、內(nèi)河運(yùn)輸適用民法調(diào)整的缺陷

反對(duì)內(nèi)河運(yùn)輸單獨(dú)立法者認(rèn)為，內(nèi)河運(yùn)輸可以在民法的框架內(nèi)得到解決，對(duì)于民法力有不逮的部分，可以通過司法解釋進(jìn)行彌補(bǔ)，此外，還可以通過當(dāng)事人約定適用《貨規(guī)》或?qū)ⅰ敦浺?guī)》并入合同作為合同內(nèi)容予以適用。何況，經(jīng)實(shí)證研究，在海事海商糾紛案件中，《海商法》適用的占比不足15%，也就是說有超過85%的海事海商糾紛案件并未以《海商法》為裁判依據(jù)。[5]《海商法》在司法適用中出現(xiàn)的“虛置化”現(xiàn)象，更能佐證立法的不必要。

（一）民法的針對(duì)性不足

《民法典（合同編）》（草案）第二次審議稿將運(yùn)輸合同作為典型合同之一種，規(guī)定在第十九章中，結(jié)構(gòu)上為四節(jié)：一般規(guī)定、客運(yùn)合同、貨運(yùn)合同和多式聯(lián)運(yùn)合同，從第594條至第622條共計(jì)34條。針對(duì)內(nèi)河貨物運(yùn)輸?shù)臈l文，除去第二節(jié)旅客運(yùn)輸和第四節(jié)多式聯(lián)運(yùn)合同外，共計(jì)18個(gè)條文。第一節(jié)一般規(guī)定共計(jì)5條，分別規(guī)定了運(yùn)輸合同的定義（第594條）、公共承運(yùn)人的締約強(qiáng)制義務(wù)（第595條），承運(yùn)人的責(zé)任期間為約定期間或合理期間（第596條），承運(yùn)人不得繞航的義務(wù)（第597條）和托運(yùn)人支付運(yùn)費(fèi)的義務(wù)（第598條）。第三節(jié)貨運(yùn)合同共計(jì)13條，分別規(guī)定了托運(yùn)人提供收貨人及貨物必要信息的義務(wù)（第610條），托運(yùn)人提供貨物審批或檢驗(yàn)文件的義務(wù)（第611條），托運(yùn)人妥當(dāng)包裝的義務(wù)（第612條），托運(yùn)人危險(xiǎn)貨物的申報(bào)義務(wù)（第613條），托運(yùn)人的中途停運(yùn)權(quán)（第614條），承運(yùn)人的到貨通知義務(wù)和收貨人的提貨義務(wù)（第615條），收貨人在提取貨物時(shí)的檢驗(yàn)權(quán)及其法律后果（第616條），承運(yùn)人貨損賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任（第617條），損害賠償?shù)恼J(rèn)定（第618條），使用同一運(yùn)輸方式承運(yùn)貨物的承運(yùn)人和區(qū)段承運(yùn)人的連帶責(zé)任（第619條），不可抗力下托運(yùn)人無需支付運(yùn)費(fèi)的權(quán)利（第620條），承運(yùn)人對(duì)相應(yīng)貨物的留置權(quán)（第621條），承運(yùn)人在無人收貨時(shí)的提存權(quán)（第622條）。根據(jù)上述草案第258條之規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照本編典型合同或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！边M(jìn)而，根據(jù)法律適用的一般規(guī)定，如果合同編總則沒有規(guī)定或者其他法律沒有規(guī)定的，可以適用《民法總則》的規(guī)定。

從上述《民法典（合同編）》（草案）的規(guī)定可以看出，合同編只提供一個(gè)普適于各種運(yùn)輸方式的總體框架，如果《民法典（合同編）》（草案）第十九章沒有規(guī)定的，轉(zhuǎn)而適用合同編通則和民法總則，而對(duì)于水運(yùn)合同、空運(yùn)合同和陸運(yùn)合同的具體法律規(guī)則不欲在合同編范疇內(nèi)進(jìn)行解決，而是留給具體的部門法予以規(guī)定。從上述筆者不厭其煩抄摘的法律規(guī)范的內(nèi)容可以看到，首先，這區(qū)區(qū)的18條規(guī)范很難將水路貨物運(yùn)輸?shù)母鱾€(gè)方面涵蓋在內(nèi)，而且很多規(guī)定，諸如責(zé)任期間、適航義務(wù)、合理繞航、艙面貨、實(shí)際承運(yùn)人、運(yùn)輸單證等均不能直接在民法中找到相應(yīng)的規(guī)定;其次，不管是民法總則還是合同編通則，調(diào)整的都是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，意思自治是其基本原則，也就意味著它們都不會(huì)針對(duì)具體的法律關(guān)系去制定特定的規(guī)則。因此，在長達(dá)96條的《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》失效后，可能導(dǎo)致水路貨物運(yùn)輸合同中的許多具體問題欠缺充分的法律依據(jù);航運(yùn)實(shí)踐中許多較為成熟的慣常做法，也可能由于《貨規(guī)》的廢止而缺少相應(yīng)的法律規(guī)定，從而無法獲得充分的正當(dāng)性。[6]故而出現(xiàn)了該部分的立法缺失，且該缺失是《民法總則》和《民法典（合同編）》所無法解決的。[7]

（二）司法解釋補(bǔ)充法律漏洞的不可行性

1.司法解釋權(quán)的限制

對(duì)于英美判例法來說，法官通過司法解釋造法具有其正當(dāng)性和合法性，但是仍受到先例必須遵循的約束。中國作為成文法系國家，對(duì)最高人民法院的司法解釋進(jìn)行了較為嚴(yán)格的限制。例如《立法法》第104條規(guī)定，最高人民法院作出的屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。因此，最高人民法院的司法解釋權(quán)僅局限于對(duì)原有法律條文中模糊或不確定的地方進(jìn)行解釋，而不能去創(chuàng)設(shè)原本并不存在的法律規(guī)范。《立法法》第45條的規(guī)定明確表明了這一點(diǎn)：法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，應(yīng)由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋。所以，意欲通過司法解釋來補(bǔ)充如此之多的內(nèi)河運(yùn)輸?shù)膬?nèi)容并無正當(dāng)性權(quán)源。

2.法律的靈活性和穩(wěn)定性的矛盾

法律解釋作為成文法局限性之克服，其本意是彌補(bǔ)成文法的滯后性，解決其滯后性和靈活性的矛盾。[8]但是，過于頻繁的司法解釋卻會(huì)破壞成文法的穩(wěn)定性，更為嚴(yán)重的會(huì)造成法律信仰的缺失，當(dāng)事人處于無所適從的境地。

3.制定司法解釋需要耗費(fèi)大量的社會(huì)成本

司法解釋需要進(jìn)行個(gè)案抽象，尋找普適性的法律規(guī)則，論證并向社會(huì)尋求意見，履行備案、頒布等一系列的程序，無疑增加了司法的成本。4.個(gè)案的公平性受損

由于在個(gè)案中的法律缺失，在未形成統(tǒng)一的司

①2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“人民法院審理國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用民法通則、合同法等法律的有關(guān)規(guī)定，同時(shí)可以參照《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定。海商法第四章海上貨物運(yùn)輸合同的規(guī)定，不適用于國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸。人民法院參照《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判決書說理部分引用論述，但不應(yīng)作為判決書引用的法律依據(jù)。”有人認(rèn)為這是《貨規(guī)》是一種航運(yùn)習(xí)慣的佐證，而實(shí)際上最高人民法院的指導(dǎo)意見是應(yīng)對(duì)《貨規(guī)》立法權(quán)有瑕疵的一種變通做法，并未確認(rèn)其為航運(yùn)習(xí)慣或慣例。

②摘自王海明先生對(duì)《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。法解釋之前，可能會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情形，而這些案件的當(dāng)事人在個(gè)案中可能并不能取得合理的判決結(jié)果，對(duì)當(dāng)事人不公平，也不符合民法的公平原則。因此，司法解釋只能作為審判工作中一種例外的法律漏洞補(bǔ)充手段，而不能作為常態(tài)使用。

（三）將《貨規(guī)》作為習(xí)慣適用或并入合同的困境

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《貨規(guī)》因立法權(quán)限的問題被取消，但由于在實(shí)踐中已經(jīng)適用了多年，可以將其視為是內(nèi)河運(yùn)輸?shù)囊环N航運(yùn)習(xí)慣而予以適用①。但是這種做法存在著兩個(gè)難題。第一，《民法總則》第12條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！焙竭\(yùn)慣例是一種非具有強(qiáng)制約束性的不成文的交易原則和規(guī)則，而航運(yùn)習(xí)慣則是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威確立的、具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。缺乏充足的論證和理由，《貨規(guī)》的內(nèi)容既不能將其視為是《海商法》第268條的國際慣例予以適用，也不能被視為《民法總則》第12條中的習(xí)慣而適用該條的規(guī)定。[9]第二，即使將其認(rèn)定為習(xí)慣，如何區(qū)分《貨規(guī)》中的哪些內(nèi)容是航運(yùn)習(xí)慣也非常困難。因?yàn)椤敦浺?guī)》中規(guī)定的不僅僅是航運(yùn)中的一些習(xí)慣做法，同時(shí)還有一些強(qiáng)制性規(guī)定以及雙方當(dāng)事人沒有約定的意思自治的補(bǔ)充，體現(xiàn)了國家意志。如果將《貨規(guī)》的整體內(nèi)容都視為是習(xí)慣而予以適用，那就意味著《貨規(guī)》雖然廢止了，但可以作為習(xí)慣法之一種，這明顯是不合理的。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人可以在合同中約定適用《貨規(guī)》或者將《貨規(guī)》并入合同作為合同的一部分，此時(shí)《貨規(guī)》取得類似于《海牙規(guī)則》或《維斯比規(guī)則》的法律地位。該種做法也存在不可逾越的困難。當(dāng)事人選擇適用《貨規(guī)》的行為其實(shí)是國際私法上的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題，而《貨規(guī)》此時(shí)并不具有法律效力，其選擇喪失了根源。那么當(dāng)事人是否可以將其并入合同呢？筆者認(rèn)為，理論上是可以的，但這樣做會(huì)帶來一系列的問題：第一，當(dāng)事人選擇并入后，并不是《貨規(guī)》所有的內(nèi)容均可以并入，此時(shí)，法院在審判時(shí)還需要研判哪些內(nèi)容并入，哪些內(nèi)容并沒有并入;并入內(nèi)容和合同內(nèi)容不同時(shí)還要進(jìn)行相應(yīng)的解釋去解決其中的沖突。第二，并不是所有的當(dāng)事人都會(huì)選擇并入，沒有并入《貨規(guī)》的合同仍然處于無法可依的狀態(tài)，并不能從源頭上解決《貨規(guī)》廢止后帶來的法律適用空缺。

通過上述的分析，可以得出結(jié)論：民法并不能解決《貨規(guī)》廢止后的內(nèi)河運(yùn)輸法律問題，司法解釋也不能很好地彌補(bǔ)民法適用中所有的法律漏洞，通過將《貨規(guī)》認(rèn)定為航運(yùn)習(xí)慣或?qū)⑵洳⑷牒贤荒芙鉀Q法律實(shí)踐中的法律缺失問題。因此，專門立法似乎就是理所當(dāng)然的選擇了，只剩下選擇單行法的立法模式，還是將其納入《海商法》進(jìn)行一并調(diào)整的立法模式的差別了。

三、內(nèi)河運(yùn)輸立法模式的選擇

（一）單行法的立法模式

將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》與單行法立法模式比較而言，后者的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的。首先，從其自身體系上看，單行立法上接民法總則、合同編、侵權(quán)編和物權(quán)編，下可安排自身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，可以做到邏輯層次分明、法律適用簡便，體現(xiàn)了立法的形式之美。其次，從內(nèi)容上看，單行立法可以綜合考慮內(nèi)河運(yùn)輸?shù)奶攸c(diǎn)，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行詳盡的規(guī)定而不用過多考慮篇幅的問題。有專家建議，沿海內(nèi)河的運(yùn)輸，交通運(yùn)輸部應(yīng)另出臺(tái)《中華人民共和國內(nèi)水運(yùn)輸法》，既能解決國內(nèi)各種水路運(yùn)輸問題，包括不與海連接的內(nèi)河水域如運(yùn)河和湖泊的貨物運(yùn)輸及旅客運(yùn)輸?shù)龋材芙鉀Q與《海商法》的銜接問題，進(jìn)而完善中國整體水上運(yùn)輸法律體系②。但是，這種模式的缺點(diǎn)在于：第一，內(nèi)河運(yùn)輸和海上運(yùn)輸同屬運(yùn)輸，雖然在責(zé)任基礎(chǔ)、免責(zé)事由、責(zé)任限制等方面不同，但是有很多內(nèi)容是相同的，單行立法會(huì)造成體系上的不統(tǒng)一;《海商法》中的許多規(guī)定內(nèi)河運(yùn)輸可以適用，卻仍要在單行立法中再重復(fù)一遍，增加了立法成本。第二，如果內(nèi)河運(yùn)輸單行法沿用《貨規(guī)》的體系，只規(guī)定貨物運(yùn)輸部分，那么，就會(huì)造成諸如內(nèi)河船舶碰撞、內(nèi)河船舶救助、油污侵權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)等一系列在《海商法》中可以規(guī)范的內(nèi)容只能完全交給民法去調(diào)整，而前述筆者分析了民法調(diào)整的力有不逮正是要進(jìn)行內(nèi)河運(yùn)輸另行立法的最為重要的動(dòng)因。第

①摘自中山大學(xué)對(duì)《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。

②摘自招商局能源運(yùn)輸公司對(duì)《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。

③摘自張永堅(jiān)教授對(duì)《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。三，如果內(nèi)河運(yùn)輸單行立法，當(dāng)然需要考慮將內(nèi)河運(yùn)輸整個(gè)合同、侵權(quán)和物權(quán)領(lǐng)域中和民法不同的部分抽取出來作一個(gè)整體的立法，因此，一部單獨(dú)的內(nèi)河運(yùn)輸法會(huì)有很大的篇幅，至少會(huì)比原來的《貨規(guī)》增加多得多的內(nèi)容。

當(dāng)然，從理論上來說，單行立法是一種較為理想的做法，優(yōu)點(diǎn)明顯，缺點(diǎn)也可以通過立法技術(shù)予以解決。但不贊同單行立法者最為重要的一個(gè)觀點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)單行立法的可能性較小。故在《海商法》修改的過程中，很多專家和學(xué)者認(rèn)為在國家立法資源緊張的情況下，另單行立法解決該問題困難較大，因此可以考慮通過本次《海商法》修訂一并解決。

（二）納入《海商法》調(diào)整的立法模式

與單行立法相比，將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》進(jìn)行一并調(diào)整的優(yōu)點(diǎn)也是顯而易見的。第一，它在體系上是順暢的，海上運(yùn)輸和內(nèi)河運(yùn)輸都屬于水路運(yùn)輸?shù)姆种?，它們的共性很多，在一部法律里既?guī)定它們共性的部分，又將它們個(gè)性的部分用若干法律規(guī)則分別確定下來，不管是從法理解釋還是司法應(yīng)用上，都是適宜的。第二，可以解決同案不同法律適用的問題。例如海船與內(nèi)河船舶發(fā)生碰撞，內(nèi)河船舶無法享受責(zé)任限制，而海船依據(jù)《海商法》可以援引責(zé)任限制;海船船員在面臨工資拖欠、發(fā)生海上人身傷亡、海難救助、拖欠港口規(guī)費(fèi)等情形下，可以通過船舶優(yōu)先權(quán)制度予以權(quán)益保障，而內(nèi)河船舶或者內(nèi)河運(yùn)輸中遇到上述問題，因?yàn)橹袊话忝袷路芍贫戎胁淮嬖谪?zé)任限制、船舶優(yōu)先權(quán)制度，相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益無法得到保障。海船和內(nèi)河船舶在法律后果方面存在如此之大的差別，違背了法律最基本的公平①。第三，最為重要的是，《合同法》和未來的《民法典》對(duì)沿海、內(nèi)河（與海相通的可航水域）運(yùn)輸并不具有針對(duì)性，在有關(guān)沿海、內(nèi)河運(yùn)輸?shù)奶厥夥傻闹贫ㄉ袩o計(jì)劃的情況下，通過《海商法》解決這一領(lǐng)域的立法空白具有必要性和緊迫性;一部完善的沿海、內(nèi)河運(yùn)輸法律對(duì)于中國江海直達(dá)等多式聯(lián)運(yùn)的發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶的發(fā)展以及沿海、內(nèi)河水域的開發(fā)與可持續(xù)發(fā)展都具有重大意義②。

支持或反對(duì)制定內(nèi)河運(yùn)輸單行法或?qū)⑵浼{入《海商法》的各種理由中，有一點(diǎn)是共同的：那就是內(nèi)河運(yùn)輸立法是必要的。該觀點(diǎn)也是被《貨規(guī)》的出臺(tái)所實(shí)證支持的：《貨規(guī)》是因?yàn)槠洳环稀读⒎ǚā酚嘘P(guān)規(guī)定而廢止的，而不是因?yàn)槠錄]有必要存在而廢止的，因此，在內(nèi)河運(yùn)輸需要立法的大前提下，在各種觀點(diǎn)互相對(duì)立的情況下，“應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持問題導(dǎo)向的原則，側(cè)重的是司法實(shí)踐中遇到的問題，而不是學(xué)術(shù)研究之中不同觀點(diǎn)之爭的問題?？梢宰鳛閷?dǎo)向的問題，主要并不是理論上的討論;而是司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的需要彌補(bǔ)的空白、不足和應(yīng)當(dāng)澄清的那些問題③?！惫P者認(rèn)為如何選擇立法模式只能考慮其中最為重要的現(xiàn)實(shí)問題：那就是到底單行立法更容易實(shí)現(xiàn)還是納入《海商法》更容易實(shí)現(xiàn)，更能快速有效地解決現(xiàn)實(shí)中存在的法律問題。如果對(duì)內(nèi)河運(yùn)輸立法重新研討、立項(xiàng)、形成人大提案、起草草案、征求意見、送審等，需要數(shù)年時(shí)間;而《海商法》目前正處于修改的階段，已經(jīng)進(jìn)入向社會(huì)征求意見的階段，其明顯在時(shí)間上、可能性上較容易實(shí)現(xiàn)。因此，更為務(wù)實(shí)的態(tài)度是拋開單行立法還是綜合立法的爭議，考慮將內(nèi)河運(yùn)輸放入《海商法》調(diào)整在立法技術(shù)上是否可行，這才是問題是關(guān)鍵。如果其技術(shù)上可行，即使不能像單行立法那樣達(dá)到體系嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)完整的理想狀態(tài)，但是可以將目標(biāo)稍微降低一點(diǎn)，將那些現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中最需要解決的若干問題納入《海商法》的范疇，使其可以在實(shí)踐中發(fā)揮作用，這種做法以較小的立法成本填補(bǔ)了立法空白而帶來較大的社會(huì)效益，也是立法的重要意義和價(jià)值所在。四、內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》的三種具體立法模式如果確定了在《海商法》的范圍內(nèi)納入內(nèi)河運(yùn)輸，接下來，首先要確定的是采用哪種具體模式;其次，還需考慮將內(nèi)河運(yùn)輸哪些問題納入;最后，得在立法技術(shù)上檢討該種模式會(huì)不會(huì)造成體系上的矛盾或沖突。在《海商法》修訂的過程中，出現(xiàn)過“雙軌制”和“單軌制”兩種不同的立法價(jià)值取向，以及三種不同立法模式（專節(jié)、專章、專章加準(zhǔn)用）的思路。實(shí)行單軌制是將遠(yuǎn)洋運(yùn)輸、沿海運(yùn)輸和內(nèi)河運(yùn)輸進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，使其在責(zé)任基礎(chǔ)、責(zé)任限制以及其他海商法的有關(guān)制度方面基本統(tǒng)一;實(shí)行雙軌制是在保留遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和沿海、內(nèi)河運(yùn)輸中關(guān)于責(zé)任基礎(chǔ)、責(zé)任限制等基本制度不同的基礎(chǔ)上分別進(jìn)行規(guī)定。由于單軌制和雙軌制的理論爭論在較長時(shí)間內(nèi)還會(huì)繼續(xù)，單軌制也許是未來的一種發(fā)展趨勢(shì)，但限于篇幅，筆者不對(duì)其展開論述，僅對(duì)雙軌制的三種立法模

①摘自胡正良教授起草的《海上貨物運(yùn)輸合同（修改稿）》第一稿。

②摘自候偉博士起草的《海商法（征求意見稿）》第五章的“修改要點(diǎn)”。式予以探討。

（一）以專節(jié)的形式放在第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”中

在《海商法》修訂的過程中，第一稿形成的是專節(jié)的模式，即將內(nèi)河運(yùn)輸放入《海商法》第四章中。這一節(jié)參照《貨規(guī)》的內(nèi)容，保留了水路貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人的無過錯(cuò)責(zé)任、無責(zé)任限制、全程適航和運(yùn)單等與海上運(yùn)輸不同的規(guī)定，對(duì)于其他部分可以和海上運(yùn)輸一并適用的，諸如責(zé)任期間、承運(yùn)人的管貨義務(wù)、不合理饒航、活動(dòng)物、艙面貨、承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人的連帶賠償責(zé)任、貨物滅失或者損壞的賠償額的計(jì)算、托運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任、托運(yùn)人和發(fā)貨人的連帶責(zé)任、收貨人提取貨物的義務(wù)、承運(yùn)人的識(shí)別、承運(yùn)人簽發(fā)運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄、遲延交付的通知、貨物的留置權(quán)、運(yùn)輸合同的變更或者終止等內(nèi)容，均可以適用《海商法》第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”的規(guī)定①。此外，還對(duì)與第四章定義不同的收貨人、運(yùn)單以及運(yùn)輸單證作出特別的規(guī)定。

以專節(jié)形式進(jìn)行規(guī)定，其優(yōu)點(diǎn)是能將《貨規(guī)》的主要內(nèi)容涵蓋進(jìn)來，并且體例上非常簡潔。其缺點(diǎn)主要是僅僅解決了內(nèi)河運(yùn)輸合同本身的問題，而對(duì)于內(nèi)河運(yùn)輸合同和《海商法》其他的章節(jié)的關(guān)系，例如前面所提及的船舶優(yōu)先權(quán)、船舶碰撞、責(zé)任限制、海難救助等問題并沒有規(guī)定，給司法實(shí)踐還是留下了法律空白，在整個(gè)體系上稍顯不足。

（二）以“國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同”專章的形式納入《海商法》

第二種立法模式就是制定專門的一章“國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同”，作為和“國際海上貨物運(yùn)輸合同”（簡稱第四章）并列的內(nèi)容。這也是目前《海商法（征求意見稿）》單列“國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同”章（簡稱第五章）所采取的做法。它的要點(diǎn)在于：第一，為防止一方當(dāng)事人利用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，濫用合同自由損害對(duì)方合法權(quán)益，適當(dāng)限制當(dāng)事人的合同自由。第二，賦予承運(yùn)人“經(jīng)謹(jǐn)慎處理船方仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷”和“經(jīng)承運(yùn)人證明非由其過錯(cuò)造成的損失除外”兩項(xiàng)免責(zé)事由，提高船方安全生產(chǎn)責(zé)任意識(shí)。第三，賦予承運(yùn)人單位責(zé)任限制權(quán)利，同時(shí)將“故意或重大過失”作為喪失責(zé)任限制的條件。第四，賦予收貨人合同當(dāng)事人地位，有權(quán)直接向承運(yùn)人主張貨物毀損、滅失或遲延交付所造成的損失②。它的修訂宗旨是將第四章中適用于內(nèi)河運(yùn)輸部分的內(nèi)容同樣適用于第五章，避免重復(fù)立法，同時(shí)，對(duì)于內(nèi)河運(yùn)輸和第四章不同的部分，對(duì)水路貨物運(yùn)輸合同的定義、承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人、托運(yùn)人、收貨人、貨物、責(zé)任期間、適航義務(wù)、管貨義務(wù)、遲延交付、免責(zé)事由、責(zé)任限制的喪失、承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人的連帶責(zé)任、運(yùn)輸單證的效力等均作出了詳細(xì)的規(guī)定。此外，由于其單獨(dú)成章，也就意味著《海商法》其他各章的內(nèi)容都會(huì)和該章產(chǎn)生法律適用的關(guān)系，因此，需要在船舶物權(quán)、船舶碰撞、責(zé)任限制、海難救助等可能會(huì)涉及到內(nèi)河運(yùn)輸法律變化的地方也予以規(guī)定，整個(gè)海商法體系也要隨之作一定的改變。

專章模式最大的優(yōu)點(diǎn)是其體系化明顯，一方面，它顧及了和《海商法》原有各章節(jié)（不僅僅是和第四章）的銜接，另一方面，它也將內(nèi)河運(yùn)輸和遠(yuǎn)洋運(yùn)輸不同的法律內(nèi)容規(guī)定得較為詳細(xì)，基本形成了一個(gè)完整的內(nèi)河運(yùn)輸法律體系。對(duì)于專章的批評(píng)主要集中在：其一，法律的修訂不是初次立法，應(yīng)盡量保持原來的體系不變，而專章的做法其實(shí)是大大擴(kuò)展了《海商法》的內(nèi)容，變動(dòng)太大。其二，該章中大量準(zhǔn)用第四章的規(guī)定，形式上并不那么美觀。其三，內(nèi)河運(yùn)輸合同的納入，需對(duì)《海商法》其他章節(jié)作出的相應(yīng)修訂，這會(huì)逾出原有《貨規(guī)》規(guī)定的合同方面的內(nèi)容，其他章節(jié)（諸如船舶優(yōu)先權(quán)、船舶碰撞等）的法律改變會(huì)改變現(xiàn)行適用民法的做法，讓當(dāng)事人適用起來比較困難。當(dāng)然，贊成的人也可以舉出許多相反的理由，例如：其一，修法也是立法的一種，法律的修訂不應(yīng)太多考慮改得多或改得少，而應(yīng)該是改得合不合理，有無必要。其二，該章中大量準(zhǔn)用第四章的規(guī)定是避免重復(fù)的一種立法技術(shù)，也是立法中常常被使用的手段，形式之美和實(shí)質(zhì)之用相比較而言，實(shí)質(zhì)更為重要。其三，《貨規(guī)》的規(guī)定只考慮內(nèi)河運(yùn)輸合同的范疇，并不等于說原有的《貨規(guī)》盡善盡美，即使《貨規(guī)》沒有廢止時(shí)內(nèi)河運(yùn)輸也有許多法律制度有待完善。借此修法的機(jī)會(huì)將《貨規(guī)》原來沒有規(guī)定的地方放在整個(gè)《海商法》框架下進(jìn)行規(guī)定，恰好是對(duì)原有實(shí)踐中空白的地方加以規(guī)定，實(shí)務(wù)中很多當(dāng)事人會(huì)歡迎這種做法。

（三）將“沿海貨物運(yùn)輸合同”專章規(guī)定，內(nèi)河運(yùn)輸參照適用

還有一種模式是制定專門的“沿海貨物運(yùn)輸合

①摘自匿名者對(duì)《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。同”一章，將沿海運(yùn)輸和遠(yuǎn)洋運(yùn)輸一致的地方直接準(zhǔn)用第四章的規(guī)定，將其和遠(yuǎn)洋運(yùn)輸不同的地方簡單地制定一些基本規(guī)定，然后，讓內(nèi)河運(yùn)輸直接適用沿海貨物運(yùn)輸?shù)姆梢?guī)定。這種模式的目的是避開專節(jié)還是專章立法模式的爭論，以較為原則性的規(guī)定去替代原來專章、專節(jié)中詳細(xì)的規(guī)定，意圖給沿海、內(nèi)河運(yùn)輸制定一個(gè)基本的最為重要的法律框架，然后在這個(gè)框架中除了該章所要強(qiáng)制性規(guī)定的法律規(guī)范以外，其他內(nèi)容保持合同自由。

這種立法模式最大的優(yōu)點(diǎn)是避免了《海商法》到底規(guī)范的是海上運(yùn)輸還是內(nèi)河運(yùn)輸?shù)臓幾h。因?yàn)橛腥私ㄗh：如果將內(nèi)河運(yùn)輸納入，那么《海商法》應(yīng)當(dāng)改名為“《水上運(yùn)輸法》”①。所以，將該章命名為“沿海貨物運(yùn)輸合同”可以避免這種爭議，通過內(nèi)河運(yùn)輸準(zhǔn)用該章的規(guī)定也能解決其法律的適用問題，同時(shí)還給實(shí)務(wù)中留下充分的合同自由空間。但是，這種模式的負(fù)面作用是：其一，體系上較為復(fù)雜。對(duì)于內(nèi)河運(yùn)輸和遠(yuǎn)洋運(yùn)輸相同的部分，內(nèi)河運(yùn)輸需要通過準(zhǔn)用沿海運(yùn)輸?shù)囊?guī)定，再去轉(zhuǎn)引第四章的內(nèi)容才能去適用。據(jù)筆者查閱，這種立法模式目前其他法律似乎還未見有先例。其二，實(shí)際上這種模式的目的仍然是將內(nèi)河運(yùn)輸納入《海商法》的適用范圍，只不過是為了縮小爭議目標(biāo)，而采取了一種較為迂回的辦法。

五、結(jié)論：宜采納專章立法模式

從歷史上看，在1992年6月23日提交給第7屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議的《關(guān)于〈中華人民共和國海商法（草案）〉的說明》中明確表明，“沿海貨物運(yùn)輸與國際海上貨物運(yùn)輸實(shí)行同一制度的條件成熟時(shí)，通過立法程序，刪去第二條第二款即可?！盵10]雖然這里說的是雙軌制時(shí)機(jī)成熟時(shí)可以改為單軌制，但從另外一個(gè)角度也可以看出將《海商法》中的規(guī)定適用于內(nèi)河運(yùn)輸并無不可。

從立法實(shí)踐上看，在《海商法》適用范圍可以擴(kuò)張到內(nèi)河水域的情形下，筆者較為贊同采取專章規(guī)定的模式。張文廣研究員的觀點(diǎn)很具有說服力：“第一，以專章的形式立法，從立法技術(shù)角度考慮，難度相對(duì)較小，各章的一般規(guī)定相對(duì)好寫;第二，國際海上貨物運(yùn)輸法律制度仍可與國際通行規(guī)則保持一致，確保中國航運(yùn)企業(yè)的競爭力不受影響;第三，如果在修法過程中，各方無法達(dá)成共識(shí)，則刪除‘國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同’章，既不會(huì)影響法律體系的完整性，也不會(huì)延緩《海商法》修訂的進(jìn)程?！盵11]假如以專節(jié)或并入在沿海運(yùn)輸合同中的方式，一方面，一旦這部分的內(nèi)容經(jīng)決策不予納入，則又要重新去修改第四章的規(guī)定，某種程度上會(huì)影響修法的進(jìn)程;另一方面，將國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同納入第四章調(diào)整范圍，勢(shì)必會(huì)增加章節(jié)體例的復(fù)雜程度，導(dǎo)致對(duì)法律理解產(chǎn)生困難，增加立法難度。綜上所述，筆者認(rèn)為在《海商法》修訂過程中的三種立法模式，應(yīng)當(dāng)采用水路貨物運(yùn)輸專章規(guī)定，涉及內(nèi)河運(yùn)輸?shù)钠渌梢?guī)則分散規(guī)定在各章的模式。

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收稿日期：20190120