李永升 李曉

摘要：“校園貸”是一種互聯(lián)網(wǎng)金融背景下針對高校大學生推出的消費借貸形式。它在放貸主體和對象、貸款獲取方式和利率計算等方面都與傳統(tǒng)借貸關系有別。近年來，“校園貸”因利用了大學生消費欲望強烈和囊中羞澀的心理落差，以及“低門檻”“閃電貸”的便利得以“野蠻生長”，但因借貸途徑多樣化和平臺異化、網(wǎng)絡技術安全監(jiān)管存在盲區(qū)和通過法律維權的渠道不暢等因素相互疊加，從而導致諸多“消費陷阱”，并且使貸款人淪陷于各種風險之中。亟待使用刑法手段，通過追究傳播淫穢物品罪、敲詐勒索罪、強迫賣淫罪等方式，對這些亂象加以遏制。同時根據(jù)“校園貸”案件的特點，準確認定違法性阻卻事由。在“裸條貸”交易鏈中，雖有被害人承諾的表象，但這種“他控型自陷風險”不能成為被告人的免責事由，應當嚴厲追究涉罪行為人的刑事責任。

關鍵詞：“校園貸”;刑法規(guī)制;被害人承諾;被害人自陷風險

[中圖分類號]D914

[文章編號]1673-0186（2019）01-063-010

[文獻標識碼]A

[DOI編碼]10.19631/j.cnki.css.2019.01.007

一、“校園貸”及其刑法規(guī)制的必要性

“校園貸”是以高校學生為服務對象，以互聯(lián)網(wǎng)金融等為載體的消費借貸形式。有學者把它歸納為三種類型，一是傳統(tǒng)的電商平臺提供“校園貸”，如支付寶的“螞蟻花唄”和京東金融的“京東白條”，這類平臺主要提供購物便利;二是專門從事現(xiàn)金借貸服務的貸款平臺，如諾諾鎊客推出的“名校貸”、北京興賽克推出P2P專業(yè)平臺“投投貸”，這類平臺主要提供資金;三是專門為高校學生提供的分期購物平臺，例如“趣分期”和“分期樂”。這些形式迎合了高校學生這一特殊龐大群體旺盛的消費需求。自2014年起“校園貸”出現(xiàn)至今，已經(jīng)呈現(xiàn)“井噴式”發(fā)展跡象。然而，由于缺乏完善的行業(yè)監(jiān)管和健全的機構和個人征信體系，“校園貸”從初始時為高校學生“排憂解難”，逐漸顯露出了諸多問題。主要問題是暴力催貸和高利貸。近年來“裸條借貸”“肉償”等違法催收、暴力催貸等現(xiàn)象被媒體頻頻曝光，由此引發(fā)的學生輟學、跳樓案件引起各方高度重視，由此將“校園貸”推到風口浪尖。針對“校園貸”這種新型互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，盡管我們不能完全無視需求而采取“一刀切”方式加以禁止，但也不能一味地放縱。正確的做法是，應當對它的風險進行預判和識別，采取有針對性的行業(yè)管理措施加以治理和規(guī)范，同時充分運用刑法手段加以打擊和制裁，以維護高校學生的合法權益和正常的金融秩序。

對于“校園貸”，按照主流的觀點，是指民營資本依托借貸公司或者借貸中介平臺，以互聯(lián)網(wǎng)技術和信息通信技術為媒介，向高校學生提供商品或者貸款并獲得分期償還，以滿足學生對商品、服務消費或創(chuàng)業(yè)需求為目的所開展的借貸業(yè)務[2]。法學界對校園內(nèi)不良網(wǎng)絡借貸的研究開展較早，據(jù)筆者有限的統(tǒng)計分析，從2015年年底開始陸續(xù)有學者對其有所關注，不過研究成果量少質(zhì)弱。目前，學界對于不良校園貸引發(fā)的問題主要從高校管理學、金融和社會管理等學科進行分析，比如王懷勇、鄧若翰從監(jiān)管思路的變革、制度規(guī)則的設計和社會環(huán)境的重塑三方面論述如何預防不良“校園網(wǎng)貸”[2];王康、周君君關注加強在校學生的風險防范意識、加強政府部門的法律監(jiān)管和責任落實以及健全地區(qū)傾斜性幫扶政策[3）;吳鶴群、成曉越提出建構“政府主導、社會參與、個體自省”的風險應對共同體[4;許群英提出了“校園貸”的風險防范與教育機制51。多數(shù)學者提出的對策集中在監(jiān)管、機制和教育措施方面，較少有對涉罪行為進行定罪量刑的刑罰研究，從刑法學的角度加以研究算得上一個新視角。雖現(xiàn)有的研究也涉及校園貸刑法問題的各個方面，例如何俊從傳播淫穢物品罪、敲詐勒索罪、侵犯公民個人信息罪、侮辱罪的犯罪構成提出刑法規(guī)制的措施[6]、劉校逢提出類似觀點[7]、舒銘研究了借貸平臺的刑事責任并提出了P2P/B2C借貸平臺的形式主體適格性問題[81、王子悅從貸款盈利的金融欺詐和暴力催款的角度對“校園貸”亂象進行了刑法學的反思9]。但相關論文數(shù)量甚少，在中國知網(wǎng)上能查詢到的論文僅限于上述寥寥幾篇。本文擬從刑法學角度，對“校園貸”亂象中涉罪行為的出人罪問題和刑法規(guī)制中的爭議問題進行研究。

二、“校園貸”涉罪行為的類型分析

根據(jù)司法實踐，“校園貸”涉罪行為大致分為四個類型：傳播、出售借貸人裸照行為;對以公開裸照為要挾催收貸款行為;以公開裸照等方式逼迫“肉償”行為;出售、提供個人信息（數(shù)據(jù)）的行為。（一）對傳播、出售借貸人裸照行為的刑法規(guī)制

在司法實踐中，一些校園貸平臺要求借款學生裸持身份證拍照作為抵押，一旦借款人逾期未還款，便將其照片公之于眾，甚至傳播、販賣。對于此類行為的刑法規(guī)制可以從以下幾個方面人手。

1.以傳播淫穢物品罪定性處理的情形

《中華人民共和國刑法》第三百六十四條規(guī)定了傳播淫穢物品罪。本罪有一個概念需要界定;即作為行為對象的淫穢物品，淫穢性是淫穢物品的本質(zhì)屬性，是否具備淫穢性，是判斷某物品是否確屬淫穢物品的根本標準。對淫穢性的判斷，我國刑法采取了本質(zhì)說明和情況列舉相結合的方式對淫穢物品進行定義，同時也指明了淫穢性的內(nèi)涵，即海淫性為淫穢物品的判斷標準，但誨淫性是一個高度概括的用語，對誨淫性的判斷標準也處于相對模糊的狀態(tài)。國外多數(shù)國家的刑法并沒有明確的定義，而是由法官在判例中確定，但多提及是否有羞恥感和違反性道德，然而羞恥感和性道德本身為抽象概念，不利于具體判斷。值得一提的是美國對于淫穢性的判斷經(jīng)歷了由孤立到整體的進化，并最終形成了美國現(xiàn)行的淫穢性認定標準，即“米勒標準”。該標準的核心在于“當前的社會標準”和“把一個物品作為整體考察”。我國也有學者認為，“要認識淫穢物品所具有的淫穢性，在社會通念這種抽象的規(guī)范要素的基礎上，采客觀的、記述的方式將淫穢性具體化是妥當?shù)摹?0]。筆者贊同上述判斷標準，隨著社會的發(fā)展，人們的諸多觀念也會隨之改變，對淫穢性的判斷應該堅持動態(tài)發(fā)展的觀點。

相比傳統(tǒng)的傳播手段，目前更多的是利用網(wǎng)絡傳播裸照或者視頻，此時裸照或者視頻為淫穢電子信息。對于電子信息淫穢性的判斷，除堅持上述標準外，同時不能脫離網(wǎng)絡文化整體環(huán)境，不能脫離網(wǎng)民這個特定群體，即網(wǎng)絡電子信息淫穢性的甄別應立足于網(wǎng)絡現(xiàn)狀和一般網(wǎng)民的感受，綜合上述判斷標準，借款人的裸照或者電子化后形成的淫穢電子信息無疑具有淫穢性。另外，在網(wǎng)絡環(huán)境下，淫穢物品的傳播行為和接受行為可能存在一定分離的時間，不具有時空上的緊密聯(lián)系性，如果淫穢電子信息自始至終都未被瀏覽或者下載，對此種行為如何定性？筆者認為，行為人將淫穢電子信息上傳于網(wǎng)絡的行為，明顯具有陳列和發(fā)布淫穢電子信息的故意，且使該信息處于隨時被擴散的危險狀態(tài)，至于是否被瀏覽或者下載是行為人意志之外的因素，故應將傳播淫穢物品罪視為抽象危險犯，而非結果犯，此種情形應按照傳播淫穢物品罪既遂處理。

2.以傳播淫穢物品牟利罪定性的情形

出借人傳播借款人的裸照或者視頻，通常情況下是作為追債的手段，但不排除為了牟利而出售該淫穢物品。刑法第三百六十三條規(guī)定了傳播淫穢物品牟利罪。與傳播淫穢物品罪相比較，兩罪除了情節(jié)要求不同之外，最大的區(qū)別就在于主觀目的。但兩罪的法定刑卻相差甚遠。傳播淫穢物品牟利罪最高法定刑為無期徒刑，而傳播淫穢物品罪即使情節(jié)嚴重，最高法定刑為2年有期徒刑。不妨試想一下，在兩個行為人采取完全相同的行為模式、傳播相同數(shù)量的淫穢物品等情況下，僅因主觀目的是否具有牟利性，量刑結果卻是大相徑庭。不否認犯罪目的對行為人主觀惡性的征表，但相差甚遠的法定刑設置是否有違罪刑相適應原則之嫌？在網(wǎng)絡高度發(fā)達的今天，微信、微博等新媒介的產(chǎn)生使淫穢物品的傳播更具廣泛性與隨意性，筆者認為應逐步淡化“牟利”對量刑的影響。

3.以侮辱罪定性的情形

通過網(wǎng)絡傳播裸照、視頻的行為，在侵害社會管理秩序的同時，由于網(wǎng)絡具有的覆蓋廣泛性、信息共享性等特點，對借款人的名譽權造成嚴重傷害，無疑符合刑法第二百四十六條的侮辱罪的犯罪構成。此時為刑法上的想象競合，即一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況。對想象競合的處理原則，我國刑法分則的一些條文規(guī)定僅適用一個較重的法定刑，即采取“從一重處斷”原則，即應當以侮辱罪定罪論處。但侮辱罪屬于刑法中的親告罪，在未嚴重危害社會秩序和國家利益的情況下，必須告訴的才處理。被害人由于種種原因不能自訴或者放棄自訴，就會導致司法實踐中多以傳播淫穢物品罪定罪處罰，實屬無奈之舉，且未能充分、全面地評價行為的不法內(nèi)容?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略鋈嗣穹ㄔ嚎梢砸蠊矙C關提供取證協(xié)助的條款，能有效地彌補被害人訴訟能力的不足。

（二）對以公開裸照為要挾催收貸款行為的刑法規(guī)制

1.行為定性的爭議

目前刑法學界對于采用公開裸照威脅借款人還款的行為定性存在較大的爭議，即對債權人為了實現(xiàn)到期債權，對債務人實施脅迫的，能否按敲詐勒索罪處理存在分歧。我國學界主要存在以下觀點：一是無罪論。認為在行使權利過程中即使使用威脅方式，但其實質(zhì)是迫使債務人履行債務，刑法設立財產(chǎn)罪是為了保護私法上的權利關系，既然行為人具有接受對方交付的財務的權利，對方不存在財產(chǎn)上的損害，因而不成立財產(chǎn)犯罪叫。二是有罪論。我國通說認為侵犯財產(chǎn)罪的法益為財物所有權，行為人使用脅迫手段，使他人基于恐懼心理而交付財物，就侵犯了對其財物的占有、使用、收益和處分這一本權的事實上的機能，產(chǎn)生了財產(chǎn)上的損害，故成立敲詐勒索罪。三是待定論。對行為人行使權利的行為主張具體問題具體分析，即如果沒有超出權利的范圍，具有使用實力（如脅迫）的必要性，而且其手段行為本身不構成刑法規(guī)定的其他犯罪，就應認定沒有造成對方財產(chǎn)上的損害，不宜認定為犯罪。但是，當債務人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保護的利益，或者脅迫手段獲取的財物明顯超出債權范圍的，仍然可以成立敲詐勒索罪[21018。筆者贊同待定說，認為行為人使用脅迫手段實際獲取財務的數(shù)額與其應當獲取的數(shù)額相同或基本相同時，行為不具有非法占有之目的，不構成敲詐勒索罪。但問題是，如何判斷是否超出權利范圍，即行為人有權獲取的財務數(shù)額如何確定。

2.權利范圍的界定

筆者認為，應依債務性質(zhì)來界定行為人的權利范圍。關于債務性質(zhì)，通常劃分為合法債務和非法債務。采取脅迫手段索取合法債權及其利息時，不應當構成敲詐勒索罪。理由是：（1）有法律依據(jù)。合法債權通常由來于法律、法規(guī)的規(guī)定或者雙方當事人協(xié)商一致形成的借貸合同，受法律的保護。（2）目的正當性。行為人主觀上是為了獲取正當?shù)膫鶛啵鋵嵸|(zhì)是行使自己的權利，不具有非法占有的目的。（3）沒有發(fā)生現(xiàn)實的法益侵害。雙方當事人之間存在客觀合法的債權債務關系，相對方本來就有義務交付財物、履行債務，脅迫索債不會造成財產(chǎn)損失，當然在此過程中行為手段觸犯刑法，那是另一個問題;若采取脅迫手段索取非法債權及其利息時，則構成敲詐勒索罪。這里就有一個問題，“校園貸”行為人索取的債權，在何種范圍內(nèi)屬于合法債權，又在何種范圍之外屬于非法債權即法律不予保護的債權。

3.合法債權的范圍

2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。

根據(jù)該司法解釋，（1）通過脅迫手段索取年利率24%以下債務及其利息的，此部分債務及其利息是合法的，如前所述，不構成敲詐勒索罪。（2）通過脅迫手段索取年利率超過36%的債務及其利息的，此部分債務及其利息法律不僅不保護，還賦予債務人返還請求權，則我們可以將這部分財產(chǎn)理解為債務人自有的沒有任何負擔的合法財產(chǎn)，沒有任何債權人可就此部分財產(chǎn)主張債權請求權。行為人采取脅迫手段索要此部分債務及其利息的，是不當行使權利，損害了借款人的財產(chǎn)權，推定主觀上具有非法占有的目的。采取脅迫手段索取利率超過36%的債權及其利息的，使借款人基于恐懼心理處分其財產(chǎn)，完全符合敲詐勒索罪的犯罪構成。（3）利率在24%～36%之間的債務及其利息，是民法上的“自然之債”，即無法通過訴訟獲得滿足的債，但借款人自愿履行的除外。通過脅迫手段索取這部分債務及其利息，筆者認為不構成敲詐勒索罪。理由在于對于24%～36%之間的部分，民法只是弱化其效力而提供有限的法律保護，并非完全否定其效力，出借人雖無實體上的請求權，但如果借款人償還的，則出借人可以保有而非為不當?shù)美?。民法上提供有限保護，刑法直接人刑，有違法律體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)性和刑法的謙抑性。

4.對質(zhì)疑的回應

有觀點認為，刑法上索取債權是否構成犯罪應該獨立評價，不因民法規(guī)定的利率變化而變化0;還有觀點認為，非法占有目的是主觀性的構成要件要素，不能以債權性質(zhì)這一客觀因素來決定行為人的主觀認識，混淆了主客觀的關系3。應該說，對這兩個質(zhì)疑還有探討的空間。前者只是根據(jù)民法利率的規(guī)定判斷債權債務性質(zhì)，進而推定是否具有非法占有之目的，因為合法有效的債權債務關系阻卻非法占有之目的，只有在判定其為無效債權債務關系的前提下，才能（或者說有必要）進行主觀目的的判定。索取債務是否構成犯罪或者構成何種犯罪，是嚴格依照刑法分論各罪的犯罪構成要件進行獨立判斷，需要說明的是，主觀方面的判斷只是一個因素，手段行為的非法性也需要考察;至于后者，非法占有之目的，本身就具有模糊性和不確定性，難以直接認定，畢竟“以非法占有目的”形成和存在于行為人的內(nèi)心世界，不可能像“事實”一樣容易被人們掌握或者客觀化。但刑法中大量存在以非法占有為目的的犯罪，需要找尋簡便、有效的方法予以認定，“主觀見之于客觀”的哲理為其認定提供了一條很好的途徑，司法實踐中常采用推定的方式來認定非法占有目的是否存在。推定成立的前提是已被證明的基礎事實，作為認定敲詐勒索罪非法占有目的的基礎事實一般包括行為的起因、勒索財物的性質(zhì)、財物數(shù)額、事后處理方式等因素，債權債務性質(zhì)也是推定其非法占有目的的基礎事實。值得注意的是，作為一種法律推定，對出借人非法占有目的之推定也是可以推翻的14。假如行為能夠證明基礎事實根本不存在或者確實不知偏高的利率不合法，那么就可以認定其不具有非法占有之目的。

（三）對以公開裸照等方式逼迫“肉償”行為的刑法規(guī)制

在司法實踐中，借款人無法償還貸款時，放貸人常會為借款人推薦一些“來錢快”的賺錢方法，如為其介紹“客戶”進行性交易，甚至以公開裸照等方式相威脅，強迫借款人“援交”“肉償”，對使用脅迫手段逼迫其賣淫的行為，應當以強迫賣淫罪進行定性，但在具體的犯罪構成要件認定中，存在一些爭議。

1.客觀方面

本罪的脅迫行為之程度問題。本罪的行為手段包括了暴力、脅迫和其他強制手段，相較于以一般暴力或者其他強制方法是直接作用于被強迫者的身體，此類手段具有的直接性和緊迫性，在認定被強迫者意志是否處于不自由狀態(tài)較為容易;而公布裸照、揭發(fā)隱私等脅迫手段，更多的是對借款人精神上的強制，此行為手段達到何種強迫程度，才能認定被強迫者不同意，進而認定行為人的強迫行為構成強迫賣淫罪。本罪犯罪對象因性別、閱歷、所處環(huán)境等因素存在較大的個體差異，導致司法實踐認定的困難與偏差。筆者認為，應結合具體的案情，對行為人脅迫內(nèi)容、被脅迫者的處境以及自我保護能力、行為人與被脅迫者之間的地位和力量對比等方面進行全面考察。在其裸照或者視頻處于放貸人控制，且隨時可能被傳播、擴散的危險之下，尤其是在利率極高基本無法還清的風險之下，筆者認為對于本罪中的強迫程度，不需要像搶劫罪或者強奸罪中的相應行為一樣達到足以壓制被脅迫者反抗的程度，只要達到反抗顯著困難時即可。

2.犯罪形態(tài)

對于本罪的完成形態(tài)存在較大爭議。刑法理論的通說認為強迫賣淫罪為行為犯，故本罪的既遂標準采取“強迫完成說”，即當行為人的暴力、脅迫或者其他強制手段實施完畢時，本罪即告既遂，而無須考慮其他危險后果。筆者認為上述觀點值得商榷，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑法的任務與目的是保護法益，換言之，刑法之所以以刑罰禁止某種行為，是因為它侵害或者威脅了法益[2]19。如行為人的強迫他人賣淫行為對本罪的法益造成了完全程度的損害則為完成形態(tài)，否則就是未完成形態(tài)。本罪侵犯的法益，既包括社會管理秩序中的良好社會風尚，又包括個人的性權利。所謂性權利，是指個人對其性生活的自主決定，而不受他人干涉的權利，具體包括主觀上的性行為決定權和客觀上的性行為實行權兩個方面[5]。

在僅有強迫行為而未實施賣淫時，不僅沒有侵害性行為實行權，就連對性行為決定權的侵害也是不完全的，因為主觀上的性決定權是通過客觀上的性實行權得以實現(xiàn)的。筆者認為，應采取“著手說”，即行為人通過實施強迫行為，致使被害人主觀意志上不能自主，客觀上著手實施違背自己意志的賣淫行為時，才是本罪的既遂，此時，對社會管理秩序和性自由權造成完全的損害。

（四）對出售、提供個人信息（數(shù)據(jù)）的行為的刑法規(guī)制

“校園貸”中的高校學生在借款時，會提供自己的身份證號碼、手機號碼家庭住址、學信網(wǎng)相關數(shù)據(jù)資料以及親友的聯(lián)系方式等私密信息，一旦無法還款，放貸人便會將上述信息在網(wǎng)絡上售賣牟利，對此行為應以侵犯公民個人信息罪追究行為人的刑事責任。但對于本罪的犯罪構成要件，存在一些爭議。

1.對犯罪對象——“公民個人信息”的界定

關于“個人信息”，《刑法修正案（九）》對此沒有作出明確規(guī)定，但2016年11月頒布的《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》和2017年6月實施的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對“個人信息”均進行了界定。雖然二者對“個人信息”的含義界定范圍有差異，但均強調(diào)“識別性”，所謂識別性，是指將特定主體與其他人相區(qū)分，即能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份的信息才屬于刑法規(guī)制范圍。在校園貸中，對于可以直接識別個人的信息如肖像、身份證號、學信網(wǎng)資料;與其他信息結合識別的所謂間接識別信息如家庭住址、學號、手機號碼、就讀學校和專業(yè)、親友電話等，理論界沒有異議，但對于興趣愛好、購物記錄或者解釋中提及的行蹤軌跡等信息能否納人刑法規(guī)制，則存在爭議。如有學者提出：“公民日?；顒忧闆r無論如何不能納人刑法調(diào)整?！盵16]筆者贊同此觀點，侵犯公民個人信息罪所保護的法益為公民個人的信息自由、安全和隱私權。對于出售或者提供可以識別特定個人身份的信息，無疑對上述法益造成侵犯或者威脅，但是通過興趣愛好、消費記錄和活動軌跡等信息無法識別具體個人，即無法明確知道個人的身份，充其量能夠了解該人個性特征;且個人信息本身除了私密性，還具有一定的社會性和公開性，對僅出售或者提供識別個性特征的信息，不會對本罪保護的法益造成侵害或者威脅，不應納入刑法的規(guī)制范圍。

2.本罪是否屬于目的犯

對于侵犯公民個人信息犯罪，能否將犯罪目的作為必要要件存在爭議。有學者指出：“就買賣或者提供個人信息行為而言，其行為的性質(zhì)顯然取決于其目的，應將向他人出售或者提供公民個人信息改為“以非法目的向他人出售或者提供公民個人信息?！盵71筆者認為此種觀點值得商榷。第一，法條已經(jīng)明文取消犯罪目的的要件?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦巳∠址競€人信息罪的主體范圍限制外，還將“非法提供”修改為“提供”，表明未將非法目的納入本罪構成范圍，不是立法者的疏忽，而是有明確的立法意圖。對于本罪的客觀行為——“出售或者提供”并非無任何限制，而是要受到本條的前置條件“違反國家有關規(guī)定”的限制，即只要違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關公民個人信息保護的規(guī)定而提供或者出售個人信息，就符合本罪的犯罪構成，而不應判斷行為人的主觀目的;第二，將本罪作為目的犯有可能放縱罪犯。無論行為人是出于何種目的提供或者出售公民個人信息，均增加了公民個人信息泄露的風險，至少對公民個人信息的安全和隱私造成威脅，“校園貸”的放貸人即使是出于索取債務等目的，通過網(wǎng)絡或者其他途徑公布個人信息的，對于這種表面上的“合法目的”引發(fā)的犯罪也有納人刑法規(guī)制的必要。第三，特定目的可以作為犯罪情節(jié)來處理。按照刑法罪刑相適應原則，對于基于不同目的而出售或者提供個人信息當然需要區(qū)別對待，通過“情節(jié)嚴重”就可以很好地解決此問題，而無需將犯罪目的作為責任要件。

3.關于“情節(jié)嚴重”的標準

解釋根據(jù)信息用途、信息類型、信息數(shù)量、違法所得數(shù)額、主體身份、犯罪前科等情節(jié)，對侵犯公民個人信息罪中的“情節(jié)嚴重”進行了較為詳細的規(guī)定，確定了統(tǒng)一的適用標準。筆者認為，對于“情節(jié)嚴重”的認定分三個層次進行考量：一是行為人出于非法目的出售或者提供個人信息，就可以認定為達到了情節(jié)嚴重的程度;二是行為人并非出于非法目的出售或者提供個人信息，但其出售或者提供的個人信息，被他人利用實施違法犯罪活動的，就可以認定為達到了情節(jié)嚴重的程度;三是行為人不是出于非法目的，且其出售或者提供的個人信息未被用于違法犯罪活動，那么就要對信息被利用的數(shù)量、次數(shù)、非法獲利數(shù)額和對被害人造成的危害后果等因素進行綜合考量，從而判斷是否達到情節(jié)嚴重。

三、校園貸中的被害人承諾和自陷風險量刑因素分析

“校園貸”作為互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)物，不可否認其順應了當今社會金融業(yè)務發(fā)展趨勢，一定程度上解決了部分在校學生融資困難的問題，但由于缺乏監(jiān)管和相關法律的規(guī)制，在創(chuàng)新過程中難免游走于現(xiàn)有法律合法與非法的邊緣，除了具有傳統(tǒng)金融的操作風險、信用風險等固有風險外，其開放性及網(wǎng)絡自身的安全性也存在潛在風險，這些疊加的風險有可能違法犯罪，甚至將一些風險直接轉(zhuǎn)化為犯罪。

（一）被害人承諾的過錯能否成為違法阻卻事由？

在“裸條借貸款”中，涉案學生是在自愿的基礎上進行裸體拍攝的，對其裸照將來有可能被放貸人作為要挾的砝碼應該是清楚的，甚至在借錢時承諾可將其照片或者其他個人信息用于任何用途。這里就有一個問題，即能否以被害人事先的承諾為由，排除放貸人行為的社會危害性。在淫穢類犯罪中，較為容易得出否定性答案，因為從被害人承諾的法益權限來看，其能放棄的只限于個人法益，排除國家或者社會法益，淫穢類犯罪侵犯的是社會管理秩序，超出個人享有處分權限的法益，當然此承諾不能排除社會危害性;但侮辱罪、侵犯公民個人信息罪侵犯的是學生的名譽權、隱私權，這是典型的個人法益，此時能否以被害人承諾為由排除行為人的不法。

對被害人承諾能否成為違法性阻卻事由？有學者以被害人承諾“不違反善良風俗”或者“具有社會相當性”為由，認定學生的承諾行為無效。理由是德國刑法228條規(guī)定，“違反善良風俗的傷害行為即便獲得了被害人的承諾也仍然違法”;日本判例主張在承諾傷害違反公序良俗（欠缺社會相當性）的場合，就承諾傷害而言，成立傷害罪。馬克昌教授認為被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會的目的，如果被害人承諾損害是為了達到不可告人的非法目的，則不能免除行為的社會危害性18]。筆者認為上述觀點有待商榷。首先，在我國刑法中，無論是“公序良俗”的概念，還是“社會相當性”的考量相當模糊，在司法實踐中難以適用;其次，將違反善良風俗作為判斷被害人承諾有效性的標準，遮蔽了被害人承諾的真實意愿。被害人承諾是自我決定權的實現(xiàn)方式，在行為人并沒有侵害其他法益的情形之下，追問被害人的動機是否違反公序良俗，實質(zhì)上是將刑法的法益保護轉(zhuǎn)向倫理秩序維護，偏離了被害人承諾的違法性阻卻功能。既然不問承諾動機，那是否意味著可以“被害人承諾”出罪？筆者認為還是不可，“校園貸”中的“被害人承諾”不同于普通情形的被害人承諾，因為放貸人設置了極高的利息，導致多數(shù)學生根本無力償還，學生當初借款時的所謂“承諾”引發(fā)的結果已經(jīng)大大超出了其心理預期，在承諾對象上存在疑問。筆者將運用被害人自陷風險的理論對此問題進行闡述。

（二）被害人自陷風險的過錯能否成為違法阻卻事由？

刑法理論界一般將被害人自陷風險分為自控型風險與他控型風險兩種類型，區(qū)分標準為風險的實際控制和支配主體。區(qū)分關鍵在于明知存在風險仍然參與的情況下，誰是風險的控制與支配者?！奥銞l借貸”中借款人明知拍攝裸照或者視頻的巨大風險而仍然參與，明知個人信息有被泄露的風險而仍然提供，但風險的支配者為放貸人，是一種典型的他控型風險。在自控型風險中，被害人不僅自愿進入風險，而且操縱著風險流程，對結果的發(fā)生起支配作用，此時刑法將責任歸于被害人，就是對其自我決定權的報答，對應自我答責的后果。但在他控型風險中，能否適用被害人承諾而使行為人出罪，刑法理論界存在爭議。

從被害人意志因素上分析，沒有任何借款人對于自己的裸照被傳播、個人信息被泄露，自己的名譽權、隱私權嚴重受損持“希望”的態(tài)度（不排除特殊情況下小部分人持“放任”態(tài)度），但正常情況下大多是因為疏忽大意沒有預見，或者已經(jīng)預見但輕信可以避免，其主觀結構可以參照過失犯。在被害人自陷風險的案件中，幾乎所有的被害人在意志上是排斥結果發(fā)生的，在損害來臨之時，往往會后悔之前的決定。在他控風險的場合，被害人的自我決定因為缺少了實現(xiàn)結果的意志而存在重大瑕疵，刑法家長主義不僅不支持這種自我決定，而且要避免和遏制人們以這種方式進入風險[9]，這也是他控型風險與被害人承諾的最大的區(qū)別。雖然對被害人承諾的對象究竟是行為還是結果存在爭議，但通說認為，被害人承諾對象不僅包括侵害法益的結果，也包括引起該結果的行為[201。筆者認可這一觀點，從被害人承諾阻卻違法性的依據(jù)也可得出此結論，即當被害人承諾時，被害人同意實害結果的發(fā)生，放棄了自己的法益;而他控型風險中，被害人僅認識到了行為的危險，沒有承諾實害結果的發(fā)生，并沒有放棄自己的法益。被害人承諾的主觀結構可參照犯罪故意，主觀上對危害結果的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度。兩者在主觀結構上存在的巨大差異，導致在他控型風險中，不能適用被害人承諾理論作為排除行為人不法的理由。

（三）放貸人的行為具有可追責性

從行為人角度而言，放貸人憑借債權人的優(yōu)勢地位以及極高的貸款利率，處于風險控制和支配者的地位，一旦借款人無法及時還款，便可能將其裸照、個人信息通過網(wǎng)絡等媒介傳播，侵犯學生的名譽權、隱私權。張明楷教授明確指出了這種行為的可追責性，他指出：基于合意的“他者危險化”，不是責任領域的問題，只是構成要件符合性與違法性層面的問題[1。就其構成要件符合性而言，由于行為人故意傳播學生裸照或者個人信息，造成了他人名譽權、隱私權的損害，客觀上完全符合侮辱罪、侵犯公民個人信息罪的構成要求，不能因為被害人有不拍攝裸照或者不提供信息這種決定權，就認定是被害人自己引起了發(fā)生名譽權和隱私權損害的結果的現(xiàn)實危險，更不能認定是其自己造成了此結果;在違法性層面，也沒有保護更為優(yōu)越的利益，因而不存在違法阻卻事由。筆者從被害人和行為人兩個角度分別論述，均得出相同的結論即放貸人的行為，如果情節(jié)嚴重構成侮辱罪和侵犯公民個人信息罪，不能以被害人承諾為由出罪。

四、結語

“校園貸”作為一種新興事物，在現(xiàn)實操作中難免出現(xiàn)暫時的亂象叢生的情況。對于上述局面，一方面我們不能因噎廢食，全面廢止“校園貸”，以“一刀切”的形式全面禁止此種新興的互聯(lián)網(wǎng)金融模式;另一方面也不宜因“照顧”創(chuàng)新便放縱僭越法律邊界的行為。而是需要全社會聯(lián)手綜合應對。

首先，政府應加強法律監(jiān)督和責任落實，逐步提高大學生助學金、助學貸款及創(chuàng)業(yè)等專項基金的可及性，積極引進商業(yè)銀行等金融機構進入校園貸市場，完善征信體系。其次，行業(yè)應加強自律，增強透明性、做好風險提示，實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)的信息共享。再次，高校應推進專項教育，引導健康的校園消費文化、提高大學生的風險防范意識，建立聯(lián)動機制。再次，家庭應著力培養(yǎng)子女的理財意識和理性消費觀，切實擔負起監(jiān)護之責。最后，社會應營造良好的金融消費信息環(huán)境和社會信用環(huán)境。

除了政府、行業(yè)、高校、家庭和社會多方主體高度重視并從根源.上避免，在科技發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)深刻改寫人類社會進程的過程中尤其需要作為社會秩序保障的終極利器一刑法手段的適時、適度、適當介入，對于涉嫌犯罪的“校園貸”決不姑息，要堅決向其揮去刑法之劍。而刑法介人的關鍵又是在互聯(lián)網(wǎng)金融安全和金融效益之間找尋恰當?shù)钠胶恻c，從而彰顯刑法實現(xiàn)社會正義、保障社會秩序的功能?？偠灾谝?guī)范“校園貸”立法進程和司法活動中，要秉持“既要保障校園貸企業(yè)的合法利益不因刑法的過度介人而受損，也不因簡單保護創(chuàng)新而對相關刑事風險應對不力”的理念，及時調(diào)整立法方向，采取司法因應之策，以促進經(jīng)濟、社會和文化的協(xié)同發(fā)展，共建美好未來。

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The Criminal Law Regulation of "Campus Loan" Violating the Legitimate Rights andInterests ofUniversity Students

Li YongshengLi Xiao

（1.School of Law， Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401 1 20 ;2.School ofCivil and Commercial Law， Southwest University of Political Science and Law ， Chongqing，401210）

Abstract："Campus loan" is a form of consumer loan for college students under the background ofInternet finance. It differs from traditional lending in terms of subject and object of lending， way of obtaining loans and calculation of interest rates. In recent years， "campus loan" has been "barbaric growth"because of the strong desire of college students to consume and the shy psychological gap in their pockets，as well as the convenience of "low threshold" and "lightning loan". However， due to the diversification of lending channels and the alienation of platforms， the existence of blind areas in network technology security supervision and the inadequate channels through which legal rights are safeguarded， and so on.Overlapping each other leads to many "consumption traps" and makes the lenders fall into various risks. Itis urgent to use criminal law to curb these disorders by investigating the crime of Disseminating Obscene goods， extortion and forced prostitution. At the same time， according to the characteristics of "campus loan" cases， we can accurately identify the causes of illegal obstruction. Although the victim's promiseappears in the bare-bar loan trading chain， this kind of "self-trapping risk of other-accused" can not be theexemption of the defendant， and the criminal responsibility of the person involved in the crime should bestrictly investigated.

Key words："campus loan";criminal law regulation;victim's promise;victim's risk of self trapping