《合同法》第52條強制性規(guī)范反思

牛安琪

摘要：我國《合同法》第52條第5項明確規(guī)定違反強制性規(guī)定的法律后果，然而司法實務運用過程中卻舉步維艱。隨著《合同法》相關司法解釋相繼出臺，似乎為居中裁判的法官指明了方向，但司法實例表明現(xiàn)實應用并非學理想象的完美。誠然，法律制定得多么天衣無縫，它終歸是一套匯集人類法治思想顯現(xiàn)于文字的邏輯系統(tǒng)，且必須和紛繁龐雜的社會與時俱進，法解釋學技術猶如醫(yī)學上的治療技術，針對特定的法規(guī)對癥下藥，為特殊疑難案例提供藥方。隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，法官不得不對具體強制性規(guī)定進行法律解釋，與之相關的司法解釋也面臨著再解釋的尷尬局面，文章從法律解釋的文義解釋出發(fā)，以目的解釋為終點，結合利益衡量方法，通過分析具體案例對強制性規(guī)定進行實效評估，并提出相關建議。

關鍵詞：《合同法》 強制性規(guī)定 法律解釋 目的解釋 利益衡量

我國《合同法》發(fā)布和實施于1999年，其中第52條第5項為法官裁判強制新規(guī)定的合同效力影響案件提供了法律依據(jù)。法律無法周嚴詳實的覆蓋社會生活的林林總總，那些法律規(guī)定自身相互矛盾、含糊不清、時過黃花等漏洞逐漸暴露于司法裁判中，法官作為主持正義的居中裁判者必須在模棱兩可的邊緣作出選擇，自由裁量有時難免偏頗，但這是法官必須接受還要面對的境況。因此，法官必須借助某種技術（包括法律解釋、剪裁事實、“空隙立法”、重新界定概念乃至“造法”。）對法律進行適當“修剪”以求作出公平正義的判決。法律解釋無疑是眾多技術中的優(yōu)選，對具體強制性規(guī)定進行法律解釋，包括對法律進行法律解釋，甚至對相關司法解釋進行再解釋。法律解釋的目的是在事實和規(guī)則矛盾之時發(fā)揮磨合作用，在二者之間重建舒緩平滑的關系。就強制性規(guī)定而言，有的案件天然吻合部分強制性規(guī)定的法律解釋釋義，少部分疑難復雜案件處于事實和規(guī)則的摩擦地帶，法官需要進行法內(nèi)外的利益權衡。本文欲通過司法實務初探結合法律解釋學理分析為現(xiàn)實應用提出建議。

一、我國強制性規(guī)定相關司法解釋適用的現(xiàn)狀

《合同法》第52條第5項（下文簡稱“強制性規(guī)定”）依舊是現(xiàn)今的學術熱點，其引發(fā)的學理討論和司法爭鳴仍在繼續(xù)。強制性規(guī)定既不像其他條款一樣非黑即白言之鑿鑿，也不像有些條款模棱兩可含糊不清，相比之下它是一款比較中性的條款，法官無法適用《合同法》第52條第5款作為直接違反的法律依據(jù)，只有違反具體的法律、行政法規(guī)才能得出合同無效的結論，為了探究強制性規(guī)定在司法實務中的應用現(xiàn)狀，筆者通過時下權威的司法數(shù)據(jù)庫無訟案例查閱，（由于案例數(shù)量之龐雜，筆者選擇法院審級較高，糾紛相對復雜的案例進行統(tǒng)計分析）時間限定為2010年至2019年，關鍵詞限定為“強制性規(guī)定”，審理法院為“最高人民法院”，審理程序為“二審”和“再審”，文書性質為“判決”，共檢索到1257篇案例，剔除二審和再審重復的判決最終得到案例857篇。大多數(shù)案例判決結果顯示，強制性規(guī)定的立法意圖主要在于行政管制的現(xiàn)實需要，警戒契約當事人交易過程中的言行舉止，規(guī)制交易的法律行為，從而最大限度地保護契約當事人主體自由意志和權利。涉及強制性規(guī)定的案件中雖然法官判決合同有效遠多于合同無效的案例，但是合同無效判決有三點突出問題：第一，強制性規(guī)定在司法實務中“大材小用”，判決文書出現(xiàn)“當事人之間簽訂的《XXX合同》系雙方真實意思，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，對雙方均具有法律約束力……”字樣的占本次檢索案例的五成還多，強制性規(guī)定猶如機械裁判的工具卻顯得毫無應有的法律價值，絲毫體現(xiàn)不出強制性規(guī)定的立法藝術，與立法初衷相背離;第二，判決結果不當，一些司法實務普遍出現(xiàn)的問題亟需統(tǒng)一裁判標準。主要表現(xiàn)為同類案件不同判決結果，誤將強調行政管理的強制性規(guī)定認作嚴令禁止當事人契約自由的規(guī)定，實務中的具體案例后文具體展開;第三，判決說理不明，強制性規(guī)定判決文書中有案件事實的陳述、法律的援引，也有司法判斷的宣示，最關鍵的判決說理部分缺乏充分的研析、論證、推理以及作為決定根據(jù)的命題討論。法律解釋方法在司法實務中被看做程序性指令去填補因法律自身漏洞造成的約束力真空，這一系列程序性指令構成了法律解釋的核心，法官主要借助其中的文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等多種法律解釋方法對具體強制性規(guī)定進行釋義，而文義解釋和目的解釋是強制性規(guī)定搭建起學理研究和司法實務順暢銜接的主要橋梁。

與之相關的還有強制性規(guī)定的相關司法解釋，《合同法司法解釋（一）》第4條將強制性規(guī)定限縮于狹義的法律和行政法規(guī)中。但司法實務已經(jīng)出現(xiàn)運用地方性法規(guī)、部門規(guī)章作為裁判依據(jù)的判決?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?4條作為《合同法》第52條第5款的補充條款，但效力性強制性規(guī)定辨識問題、其與管理性強制性規(guī)定的具體區(qū)別方法、違反管理性強制性規(guī)定的合同效力如何等問題無論從學理還是實務上依然遭人詬病。司法解釋雖然明確規(guī)定違反效力性強制性規(guī)定的合同一定無效，但涉及合同違反管理性強制性規(guī)定時效力沒有統(tǒng)一的判斷標準，實務案件裁判的五花八門。為此，最高人民法院出臺《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，其中第16條對《司法解釋（二）》第14條的限縮有了松動，但具體操作方法含糊其辭，現(xiàn)實可操作性極低。司法解釋只是對《合同法》第52條第5項的補充和說明，不可能完全彌合民法法規(guī)和案件事實之間的鴻溝，也面臨著再解釋的需要。由于具體強制性規(guī)定的目的決定了其私法后果，法官在裁判過程中為了“自圓其說”無不使用了目的解釋方法，本文將重點集中在法律解釋能否填補法律和司法解釋自身的漏洞，試圖為學理研究和司法實務撥開層層迷霧。

二、法律解釋元規(guī)則——理想的烏托邦

有些學者認為，法律解釋存在一個自洽的邏輯體系，即法律解釋元規(guī)則。所謂法律解釋元規(guī)則是指法解釋方法在具體案件中有固定的排序，法律解釋在具體案件中的出場次序也就掌握了解決這類案件的突破口。拉德布魯赫說過，當出現(xiàn)一種在何種情況下選擇何種法律解釋方法的元規(guī)則，法律解釋學才會功德圓滿，這時才具有方法論的意義。德沃金、拉倫茲等學者對元規(guī)則有樂觀的評價，國內(nèi)大部分法律解釋學研究學者也順理成章地接納了這個觀點。他們認為，法律解釋學方法的排序已經(jīng)為法官審判疑難案件提供了一個基本脈絡因此降低了審判的難度，沿著這條學術進路進行探索，法律解釋學雖然還在發(fā)展但未來可期，但也有相對悲觀的觀點，譬如盧埃林、波斯納等學者認為，依目前的司法實踐經(jīng)驗可知，法律解釋方法的排序是隨機的，一些法律解釋方法相比其他法律解釋方法處于優(yōu)位，但無法確認任何情形下前位均可取代后位法律解釋方法。法律解釋根本無法為法官解決疑難案件提供一套操作框架，他們甚至認為法律解釋方法之間不存在等級次序，也就是從根本上否定了元規(guī)則的存在。

若此規(guī)則應用強制性規(guī)定中，立法者勢必制定適用于強制性規(guī)定的一套清晰且有次序的法律解釋為司法實踐獻策，但是否存在適用強制性規(guī)定的法律解釋元規(guī)則呢？筆者認為，強制性規(guī)定法律解釋元規(guī)則就目前的司法現(xiàn)狀而言是缺位的，即使立法者根據(jù)多年總結的司法實踐經(jīng)驗有能力提供一套全面具體的法律解釋方法程序性指令，這套指令可以解決當下發(fā)生的極具影響力的疑難案件，還緩解了司法審判和社會輿論的壓力。但元規(guī)則假設的前提是規(guī)則內(nèi)部包羅了所有解決強制性規(guī)定疑難案件的正確答案，法官無需顧忌任何法外因素的干擾。為了更直觀地感受法律解釋元規(guī)則與司法實際脫軌，在此將臨床實踐與司法實踐進行對比，臨床實踐唯一的目的就是將患者治愈，醫(yī)生的臨床經(jīng)驗和方案就是臨床醫(yī)學工作者的智庫，講求治療方法次序、遵循固有的方法經(jīng)驗方可去除病灶;司法實踐卻大相徑庭，法官需要分析個案情形作出公正的判決，在法解釋方法應用方面只取最佳，除此之外還需“考慮”與以往同類型案件判決保持一致性，可見司法裁判庫對法官不僅是借鑒裁判經(jīng)驗，更是一種強大的約束力。因此，學界為法解釋方法排序只是一個程序性的操作指南，并非硬性規(guī)定，法解釋方法取舍考驗法官如何揣測立法者的真實意圖，從而作出最佳效果的判決。不言而喻，現(xiàn)實中法律的含義取決于其文本的字詞意思，司法中的法律解釋不局限于對法律文本的解釋，甚至主要不是對法律文本的解釋，法官必須兼顧法律規(guī)則和個案情勢，才能在平衡形式合理性和實質合理性后作出公正的判決。因此，法律解釋元規(guī)則是理想的烏托邦，它不能概括所有強制性規(guī)定相關案件的法律解釋排序，亦有學者主張通過文義解釋探究強制性規(guī)定基本的字面含義，為司法裁判提供依據(jù)，但其亦存在局限性。

三、強制性規(guī)定文義解釋的文本局限性

文義解釋，又稱為語義解釋。法律條文由字詞句文構成，欲了解法律涵義，須先了解其所用詞句，確定其詞句之意義。具體而言，首先，采用文義解釋的方式識別某一具體強制性規(guī)定;其次，由于《合同法》第52條第5款特殊的中介作用，將具體的強制性規(guī)定與其連結;最后，判斷違反此款強制性規(guī)定的合同效力。從文義解釋角度判斷一個規(guī)則是不是強制性規(guī)定，一般通過法條的用語方式判別，如果一個法條出現(xiàn)“可以”的用語，該法條帶有強烈的“授權性”意味，我們判斷它不是一款強制性規(guī)范，若一個法條中出現(xiàn)諸如“應當”“必須”“不得”“禁止”的用語，我們認為這可能是一款強制性規(guī)范，接下來筆者將通過列舉具體法條予以說明。

第一，以《合同法》為例，我國《合同法》共428條條款，出現(xiàn)“應當”字樣的有224條，可見“應當”一詞在《合同法》出現(xiàn)頻率是最高的，但這224個帶有“應當”的法條都是強制性規(guī)定嗎？答案是否定的。譬如，《合同法》第41條：“……對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！痹撘?guī)定不僅設定了法律規(guī)范的條件預設，對締約當事人存在法律規(guī)范的指引要求，視情況對號入座。又如，《合同法》第8條：“……當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同……”現(xiàn)行法律法規(guī)中“應當”一詞多數(shù)用來設定一種“提倡”或“倡導”規(guī)范，該法條原則上屬于一種倡導性規(guī)定，立法者提倡合同當事人按照約定履行義務，但并不代表當事人不能變更和解除合同。但是，一些法條中的“應當”確實具有強制性的含義，并影響合同的效力。例如，《合同法》第5條、第6條、第7條;《民法通則》的第4條、第6條、第7條，一旦當事人違反前述規(guī)定，將直接影響合同效力，側面體現(xiàn)了強制性規(guī)定的魅力。因此，“應當”一詞只能依靠具體的情形才能明晰其確切含義，因為在有些構成性法律規(guī)范中，“應當”一詞所表達的僅僅是一種可能性或必要性，而幾乎沒有表達價值判斷的意思。

第二，“必須”相較“應當”使用頻率較低，言辭比“應當”更激烈，現(xiàn)行民法體系中《合同法》和《民法通則》各有一條，《婚姻法》一共有4條規(guī)定，其中第5條：“結婚必須男女雙方完全自愿……”，但是現(xiàn)行法律規(guī)定受脅迫的婚姻并非無效而是可撤銷的。因此，不能說凡是出現(xiàn)“必須”字樣的法條均為強制性規(guī)定，亦不能說違反帶“必須”字眼的法律規(guī)定合同必然無效。

第三，“不得”和“禁止”具有一定的共通性，二者都具有命令當事人不得實施某一行為的含義，相比于“必須”有更強烈的強制意味，他們可以視作強制性規(guī)定的標志，立法規(guī)定也有所體現(xiàn)。在《合同法》中涉及“禁止”字樣有2條，“不得”有42條。以“不得”為例，《合同法》第19條規(guī)定，“有下列情形之一的，要約不得撤銷……”《合同法》76條：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人……而不履行義務?！钡灿欣?，并非所有出現(xiàn)“不得”“禁止”字樣的法條都是強制性規(guī)定，部分法條帶有半強制性規(guī)定的意味，《合同法》第214條：“租賃期間不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。……《合同法》第371條：“保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外?！?/p>

通過上文可知，文義解釋幫助法官進行適當?shù)呐懦?，當法條中出現(xiàn)“可以”字樣就將其排除在強制性規(guī)定之外;單獨運用文義解釋可以對強制性規(guī)定進行初步判斷，確認強制性規(guī)定需要借助其他解釋方法，譬如，當法條中出現(xiàn)“不得”和“禁止”的字樣時，無法斷定該法條就是強制性規(guī)定;法條中出現(xiàn)“應當”一詞帶有些許非強制性意味，法官在司法實務中定要小心甄別，既不能全盤否定也不能斷然肯定。由此看來，僅通過文義解釋很難理解法律條文真實含義，其容易拘泥于法條文字表面，導致誤解或者曲解立法者的真正意圖，因此不能狹隘地認為文義解釋是辨別強制性規(guī)定。它可以是法律解釋的起點，但一定不是法律解釋適用強制性規(guī)定的終點。正如加藤一郎先生所言：“法律規(guī)定猶如一個‘框，但不是一般的框，而是一個中心濃厚而愈向邊緣愈稀薄的框。規(guī)范事項如在框之中心，則甚為明確;愈向四周愈為模糊，幾至分不出框內(nèi)框外。其文義在框之朦朧之地，將有復數(shù)解釋之可能性。因而應依其他解釋方法始能解決?！眴我坏奈牧x解釋面對復雜的強制性規(guī)定案件時捉襟見肘，它須與其他法律解釋方法結合方能解決問題，目的解釋相比之下能夠挖掘事物表層之下更為深刻的內(nèi)核，司法實務中也常用文義解釋與目的解釋相結合探究案件的深層內(nèi)涵。

四、強制性規(guī)定目的解釋兼利益衡量適用必要性

如前文所述，由于法律解釋元規(guī)則和文義解釋的局限性無法全面解決目前我國強制性規(guī)定在司法裁判和法學理論中面對的難題，對于這種隨社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷變化有特定目的的法律規(guī)范，必須將眼光轉向法解釋學另一種法律解釋方法目的解釋中來，在每一個法律規(guī)范背后都有一個法政策上的立法意圖和錯綜復雜的利益關系，它們隱含在法律之內(nèi)，對實際法規(guī)有著重大影響，而法律文本的某些情況未必盡在法律范圍內(nèi)，除非立法者意圖早已包含這種情況。理解法律的真實含義應以型構法律的普遍原則為背景，不能以歷史孤立狀態(tài)中的法律文本為依據(jù)，實有必要借助目的解釋結合利益衡量方法進行探討。

（一）目的解釋的內(nèi)核

強制性規(guī)定對合同效力的影響問題屬于隨著社會經(jīng)濟發(fā)展不斷變遷的法律規(guī)定，對法律規(guī)定的目的追尋顯得尤為重要。所謂目的解釋，就是以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋的任務在于清除可能的規(guī)范矛盾，緩解文義解釋偏頗帶來的司法裁判結果不一的局面，盡可能地劃定法律規(guī)定的明確界限。按照主流觀點，目的解釋分為兩大類，一類是主觀目的解釋，即探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目的;另一類是客觀目的解釋，解析法律現(xiàn)今存在的意義為目標。區(qū)分主客觀目的解釋在司法裁判和法學研究中能更細致地進行分析和應用。實務中法官多先揣測立法者意愿，即采取主觀目的解釋，客觀目的解釋在主觀目的解釋難以解決之時方派上用場，主觀目的解釋必須通過客觀目的解釋進行補充來適應當下的社會經(jīng)濟形勢。

王澤鑒先生認為，任何法律均有其立法目的，解釋法律應以貫徹、實踐立法趣旨為其基本任務。任何人于解釋法律時，須想到的基本問題是：為何設此規(guī)定，立法目的何在？立法趣旨之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙。依王先生所言，目的解釋之所謂目的，除法律之整個目的外，似包括個別規(guī)定、個別制度之規(guī)范目的，而個別規(guī)范之目的，可能與該規(guī)定之意義內(nèi)容不同。我國《合同法》立法初衷為了保護當事人合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會現(xiàn)代化建設。強制性規(guī)定的設置是以保證當事人契約自由和保護私人合法權益為立法旨意，側重于政府行政管理上的需求。我國《合同法司法解釋（一）》第4條將強制性規(guī)定的適用范圍進一步限縮，但是司法實務卻為地方性法規(guī)和行政規(guī)章敞開了大門，譬如，福建偉杰投資有限公司、福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛一案，最高人民法院認為中國保險監(jiān)督管理委員會的《保險公司股權管理辦法》從法律規(guī)范效力位階上不屬于法律和行政法規(guī)，而是明顯的部門規(guī)章，但是依據(jù)《中華人民共和國保險法》第134條規(guī)定的明確授權，不難看出該管理辦法關于禁止代持保險公司股權的規(guī)定與《中華人民共和國保險法》的立法目的一致，都是為了加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。因此，違反《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規(guī)定的行為，產(chǎn)生直接違反《中華人民共和國保險法》一樣的法律后果。根據(jù)最高院的判決結果，我們不難揣測其現(xiàn)今的對《合同法司法解釋一》第4條應該“翻譯”為：“……以全國人大和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，地方性法規(guī)和行政規(guī)章具有相同立法目的且已通過嚴格的制定程序和合理性審查機制的可適當納入”;判斷《合同法司法解釋（二）》第14條對管理性強制性規(guī)定對合同效力的影響，根據(jù)具體個案結合對具體強制性規(guī)定的目的解釋加以詮釋衡量，做到充分尊重民事主體在民事活動中的意思自治，維護交易的可預期性和穩(wěn)定性。

蘇永欽先生則認為目的取向解釋常常會導致規(guī)范適用的限縮，使國家強制在私法自治領越要“見好就收”，強其所當強而又小心呵護自治機制，使其免于不必要的扭曲。所謂目的限縮是指法律條文的文義應涵蓋某一類型，但是依立法本不應該包含此類型，由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為了貫徹規(guī)范意旨，遂將該類型排除在該法律條文適用范圍之外。目的性限縮需要填補的漏洞，是法律規(guī)范的隱含漏洞，即按規(guī)范旨意本應就某類型設限卻未設限，致使法律條文文義涵蓋過寬，將本不應該包括的類型包括在內(nèi)。通過目的性限縮將該類型剔除，通過法解釋重構強制性規(guī)定及采用目的性限縮方法加以解釋，《合同法》第52條第5款結果解讀為：“違反法律或者行政法規(guī)的合同無效，但如果法律目的并不以之為無效的除外?！惫P者贊同這種解讀，具體強制性規(guī)定的立法目的可以是合同無效也可以是合同無效以外的其他私法后果，只能說明該規(guī)定本身存在著漏洞，更體現(xiàn)了對法律進行法解釋的必要性。耿林老師認為當司法實務中的某一合同違反了強制性規(guī)定卻依然應當有效時，我們不是以立法者身份在創(chuàng)造法律，更不是無視法律，而是以法律適用者身份運用法律。譬如，葉舒嬌、張怡與臺州恩都酒店有限公司、玉環(huán)縣德嘉置業(yè)有限公司等股權轉讓糾紛一案，浙江省臺州市中級人民法院認為，我國《公司法》第16條第2款和第3款規(guī)定，從條文用詞“必須”和“不得”來看確屬強制性規(guī)范，但該條款屬于規(guī)范公司內(nèi)部決策，調整公司治理結構權力行使的強制性管理性規(guī)范，而非強制性效力性規(guī)范，并未明確規(guī)定違反法律后果時合同無效。最關鍵的是《公司法》與該條款的立法目的均在于規(guī)范公司的組織和行為，防范公司管理層以及控制股東利用公司擔保進行不當利益輸送，損害公司資產(chǎn)獨立和完整，從而損害其它股東以及公司債權人的利益，故不能根據(jù)無股東會決議，直接確認擔保合同無效。由此可見，我國《公司法》立法目的并不在于禁止公司的關聯(lián)擔保交易行為，目的解釋此時填補了《公司法》第16條的隱含漏洞。上述案件事實糾紛相對簡單，援引法條較單一，單一的運用目的解釋即可解決問題，但是在復雜的司法實務中，法官除了依靠目的解釋，有時還需要借助利益衡量解決問題，更多時候則需要二者結合才能解決問題，因此利益衡量在法官判斷強制性規(guī)定對合同效力的影響時有著至關重要的作用。

（二）利益衡量的檢視

現(xiàn)今的無數(shù)案例告訴我們利益衡量是目的解釋發(fā)展至今的必然要求，法官審理涉及強制性規(guī)定相關案件時采用目的解釋和利益衡量雙管齊下，它讓目的解釋更加靈活、更具彈性，更體現(xiàn)了現(xiàn)時利益和價值判斷。那種認為單從法律條文就能作出結論的方法早已終結，利益衡量側重實質的判斷，就具體個案來說，任何一個強制性規(guī)定的背后隱藏著各種利益關系，而這些利益就是每一個強制性規(guī)定所要保護的，同樣合同本身也有其要保護的利益，這種要保護的利益就是合同自由，大而言之就是私法自治。這是合同自由和法的安定性的一場博弈，居中的裁判者衡量利弊優(yōu)劣后作出實質的判斷，給出合理化的理由生成判決。

案涉具體法域不同，法官衡量的價值判斷標準大不相同。首先就憲法而言，是我國的根本大法并代表國家公權力，規(guī)定了治國安邦的總章程，適用于中華人民共和國的全體公民，若其他下位階的法律與之發(fā)生利益沖突，必將優(yōu)先遵照憲法規(guī)定;其次，刑法領域，其立法目的是懲罰犯罪保障人權，刑法條文對各式各樣的犯罪作了十分周嚴的構成要件，不允許類推解釋方法隨意擴張縮小處罰范圍，若事實與條文不相吻合，應立即作出無罪的認定;與上述具有強制性、代表國家公權力意志的法律不同，民法是解決平等市民間人身和財產(chǎn)糾紛的法規(guī)，拿我國《合同法》為例，開宗明義即表明本法立法目的，第一，保護合同當事人合法權益;第二，維護社會經(jīng)濟秩序;第三，促進社會主義現(xiàn)代化建設。保護當事人權利居于首位可以彰顯《合同法》維護當事人交易自由、保護私人合法權利、私人自治的立法理念。作為對等當事人背后的利益考慮判斷，除了極特殊的案例諸如勞動法領域糾紛，判決結果普遍傾向勞動者，消費者的權益更加值得保護外，學界還未形成民法統(tǒng)一的利益衡量判斷標準。

為了使法官在裁判過程中更好地將利益衡量適用于強制性規(guī)定相關案例，本文總結了具體方法：首先，判斷涉案當事人潛在的利益代表，這是利益衡量的第一步。判斷案屬何種利益，譬如當事人代表的是個人利益還是社會利益、國家利益等，還要探尋利益背后的合法性。相比之下棘手的是第二步，之所以必須采取“個案利益衡量”方法，一言蔽之是缺乏一個涵蓋所有法益及法價值的明確階層體系，猶如看圖表一樣對號入座獲得結論。衡量和取舍各種利益，對不同利益進行價值排序是困擾學術界、實務界多年的問題，許多法學家都試圖建立一個固定的利益價值位階力求解決所有問題，還有學者認為國家利益高高在上一定優(yōu)先于社會利益和個人利益，同理社會利益優(yōu)于個人利益不言而喻，但這樣判斷十分武斷，筆者贊同國家利益高于其他利益，但是當社會利益和個人利益發(fā)生沖突時，需要結合個案具體分析，但大方向是判斷應受保護法益被影響的程度和某種利益讓步時損失如何。

進行利益衡量時必須首先完成法律體系內(nèi)的合法性論證，而且適用利益衡量要考慮場合情境不可恣意裁量，要言之有理也要注意邏輯的建構，通過利益衡量得出的結論能從形式上給合法規(guī)范予以說明，利用利益衡量進行實質性判斷，實際就是說服力或可接受性的問題，不能說服法官的判決、裁決是沒有意義的，而經(jīng)典的先例判決無疑是法官裁判中尋找支撐性理由的捷徑，以下筆者通過對幾個經(jīng)典案例的剖析，力證目的解釋和利益衡量是解決強制性規(guī)定案件的優(yōu)選組合。

（三）強制性規(guī)定法目的解釋和利益衡量司法應用分析

司法解釋及法學研究以如下的方式分配各自的解釋任務：后者指出解釋上的問題，并提出解決之道，借此為司法裁判作好準備;前者則將法學上的結論拿來面對個別案例的問題，借此來檢驗這些結論，并促使法學對之重新審查。目的解釋和利益衡量二者相結合，一方面，利益衡量幫助目的解釋確定具體強制性規(guī)定的立法目的，試想若立法目的十分模糊，可以通過衡量當事人所代表的利益去探索具體強制性規(guī)定的立法目的;另一方面，如果說利益衡量決定了判決結果量的進展，那么目的解釋就決定了案件結果質的走向。目的解釋首先明確了方向，利益衡量決定沿著方向上走多遠，法官最終找到案件的最佳突破口和裁量點，此時問題迎刃而解。在檢索的案例中，合同類型位于前四的是買賣合同、建設工程施工合同、租賃合同和借貸合同;其中糾紛焦點問題在合同主體違法、合同標的違法、合同形式或締結程序違法、合同目的違法四種。由于合同目的違法案例爭議較少在此不論，本文以下著重探討分析前三種糾紛焦點問題。

第一，合同主體違法。建設工程合同施工方的資質、借貸合同中貸款方的資質違反法律規(guī)定，是合同主體違法的主要情形;另外，還涉及房地產(chǎn)經(jīng)紀機構從業(yè)資質、旅游從業(yè)人員資質、圖書出版發(fā)行的資質、印刷加工營業(yè)資質、行醫(yī)資質、教育培訓辦學資質等等。

合同主體資質違法是違反強制性規(guī)定最為常見的案例，李建路與陜西路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案，李建路以獻縣宇發(fā)建筑器材廠（乙方）的名義與陜西路橋集團有限公司（甲方）簽訂了《支模搭設承包合同》，李建路作為承包方依約完成項目工程，路橋公司卻以李建路方?jīng)]有支模搭設相關資質為由拒付工程款。

該案一審法院認為，《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第17條的規(guī)定系管理性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定。行為人是否具有相應資質，僅涉及行政管理和行政處罰問題，不影響簽訂合同的資格及合同效力。且本案路橋公司不能舉證證明本案李建路一方搭設的支模系整體提升腳手架、模板等需要施工者具有相應資質的自升式架設設施，由于雙方所簽訂合同系雙方真實意思表示，應屬有效合同。但二審法院認為，腳手架是為建筑施工或安裝施工而搭設的上料、堆料以及施工作業(yè)用的臨時結構架，腳手架的搭設屬于高空作業(yè)，具有一定的技術性、專業(yè)性，腳手架的搭設人員和分包企業(yè)應具備相應的資質。李建路方不具備腳手架工程分包作業(yè)資質，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第1項的規(guī)定，原審法院對合同效力的認定有誤，最終判決《支模搭設合同》無效。

筆者支持一審裁判結果，二審判決合同無效違背了立法者主張交易自由的意志。從立法意旨看，國家制定《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》是國家為了加強對建設工程生產(chǎn)管理，維護市場經(jīng)濟秩序和社會公共利益，保障權利人的合法權益，促進建設工程生產(chǎn)的健康發(fā)展，是政府行政管理上的需要，代表了社會公共利益的價值取向，而非禁止當事人自由意志達成的契約。即使判定涉案合同無效，還是無法從源頭解決《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》所規(guī)定的合同當事人必須具備相關合法資質的根本問題，沒有必要通過否定涉案合同的效力，消滅當事人之間的交易達到行政管理的目的。本案中，李建路方前期投入大量人力物力資源，消耗巨大的時間金錢成本，依約完成了工程項目，只因違反行政管理相關規(guī)定整體否認合同效力是嚴重違背市場經(jīng)濟鼓勵交易的目的，此時李建路的個人利益遠高于行政管理的社會公共利益，本案最合理的解決方式莫過于肯定合同的效力，保證交易的順利完成;對李建路方的施工隊予以行政處罰，并要求其在一定期限內(nèi)補辦腳手架工程分包作業(yè)資質，這樣無論從形式還是從實體都能保證交易安全有序地進行，進而實現(xiàn)合同交易價值和我國《合同法》的立法目的。

第二，合同標的違法。當事人沒有合法權屬證書的房產(chǎn)和原則上禁止交易的集體土地使用權是實務中出現(xiàn)的兩類高頻案件。另外，夫妻共有房產(chǎn)的轉讓、營業(yè)執(zhí)照的轉讓屬于合同標的違法的其他情形。

實務中如司海林、袁輝房屋買賣合同糾紛一案，當事人司海林認為合同另一方當事人袁輝出售的涉案房屋未取得產(chǎn)權證書提起訴訟，并提出《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉讓：……（六）未依法登記領取權屬證書的……”，賣方袁輝主張雙方簽訂的《房產(chǎn)買賣合同》無效，本案焦點在于《房地產(chǎn)管理法》第38條是否屬于效力性強制性規(guī)定，如果屬于效力性強制性規(guī)定則合同無效。

筆者認為《城市房地產(chǎn)管理法》立法意旨是為了加強對城市房地產(chǎn)管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權利人的合法權益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，是政府行政管理上的需要。具體到第38條第6項，是偏重行政管理的法律規(guī)定，其主要是為了維護房地產(chǎn)市場秩序，明確房地產(chǎn)的來源及歸屬，是國家對房地產(chǎn)的一種管理和監(jiān)督行為。從法條規(guī)范的內(nèi)容看，符合第38條規(guī)定的情形不動產(chǎn)不得轉讓，即無法產(chǎn)生物權轉移的法律效果，從法條規(guī)范的意向看，該條會導致物權上的變動，但不會引發(fā)債權的改變，不動產(chǎn)買賣合同效力不受影響。這點從規(guī)制的對象解釋也行得通，“未依法登記領取權屬證書”僅是對一方當事人及合同履行的約束，不影響合同行為本身的效力。因此，法條規(guī)定“不得轉讓”，不是禁止以該房產(chǎn)為標的訂立合同，而是無法產(chǎn)生不動產(chǎn)產(chǎn)權轉移的法律后果，不否定債權行為的有效性;從利益衡量角度出發(fā)，本案屬于市民間財產(chǎn)糾紛，平等主體之間的利益紛爭，買方司海林意欲購買涉案房屋，做了一系列的前期準備工作，并且已交購房定金50000元，由于賣方隱瞞房屋權屬實情，合同相關房產(chǎn)房價大漲，賣方無意繼續(xù)履行合同等主觀因素導致合同無法依約履行的原因。由此來看，實務中賣方買方的個人利益取舍顯而易見，由于賣方的過錯使合同目的無法成就，顯然對買方司海林的個人利益保護明顯高于賣方。如若主張合同無效，不管恢復原狀還是補償損失，都將支出大量額外的交易成本和訴訟成本，不啻于徹底否定未取得產(chǎn)權證的房產(chǎn)所有交易的合法性，對房地產(chǎn)市場交易也是不利的。況且當前房產(chǎn)一級市場采取期房方式進行交易的占據(jù)主流，從房屋賣出到辦理房產(chǎn)證，再到國土證，以及現(xiàn)在的不動產(chǎn)證的期間普遍為兩至三年，甚至有更長者，如徹底否定合法購買而尚未取得權利登記證書的此類房產(chǎn)的交易，不利于整個房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，不利于資源的合理利用。另外，在當前預告登記制度和合同網(wǎng)簽備案已經(jīng)普遍實現(xiàn)的情況下，未取得權利登記證書的房產(chǎn)的交易安全已經(jīng)得到了相應的保障。所以法官最終判決《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第6項規(guī)定應當屬于管理性強制性規(guī)定，故雙方簽訂的合同屬于合法合同，合同依法成立并有效。

第三，合同締結程序違法。主要有土地承包經(jīng)營權擅自再發(fā)包、水上游藝項目未經(jīng)審批、國資買賣未經(jīng)審批、涉外借貸未履行登記手續(xù)、未經(jīng)招投標程序簽訂建設工程合同、房屋承租人擅自轉租房屋等情形。

作為最高法院的公報案例，嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權出讓合同糾紛一案，在山東省青島市人民政府一次招商引資活動中，南太置業(yè)股份有限公司參與到當?shù)芈糜伍_發(fā)項目中來，就土地使用權問題南太公司與嶗山區(qū)土地局簽訂《國有土地使用權出讓合同》（以下簡稱《出讓合同》）。嶗山區(qū)國土資源局認為《出讓合同》附條件約定未達成，且合同違反了《城市房地產(chǎn)管理法》《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》的相關規(guī)定，主張該合同自始沒有法律效力。

筆者認為，我國政府機關對合同審批的權限和職責源于法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，當事人履行正常的審批程序，不屬于當事人合同約定的事項，更不是附條件合同的約定范圍，即《出讓合同》出讓方案需經(jīng)政府批準生效的約定不產(chǎn)生限制合同效力的法律效果，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條立法目的是為了加強對城市房地產(chǎn)市場的管理，保障房地產(chǎn)權利人的合法權益，是政府行政管理上的需要?！墩袠伺馁u掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》立法目的為了相關合同簽訂后完善招標、拍賣、掛牌的手續(xù)，屬于對出讓合同的變更或者解除，影響的是出讓合同能否實際履行以及是否解除問題，亦不影響和限制合同效力;從利益衡量角度出發(fā)，嶗山區(qū)國土局代表了社會公共利益的價值取向，其主張的行政審批手續(xù)和招標是政府行政管理上的需要，而非禁止當事人自由意志達成的契約。南太公司一方代表了個人利益，其不僅如約履行義務還支付了土地補償費。嶗山區(qū)國土局沒有依約辦理《國有土地使用權證》，反而以合同無效為由通知南太公司解除合同，實質上嶗山區(qū)國土資源局未嚴格執(zhí)行國家政策，造成雙方簽訂的《出讓合同》無法繼續(xù)履行。雖然國土資源局代表了社會公共利益，由于其過錯在先且造成合同無法繼續(xù)履行的實質影響，更無法挽回南太公司利益嚴重受損的局面，最高法院判決承認合同的效力，但合同履行方面在所不議。

以上三個案例只是強制性規(guī)定在司法實務中的縮影，司法實務中法官經(jīng)常采用目的解釋的方法裁判強制性規(guī)定的案件，有些判決堪稱經(jīng)典被列為公報案例，有時卻出現(xiàn)錯判的尷尬局面。結合目前我國的司法裁判現(xiàn)狀，雖然多數(shù)案例以肯定合同效力和尊重當事人私法自治為主，但也有少數(shù)個案裁判不當。檢索的判決顯示目的解釋和利益衡量二者結合應用頻率較低，一些案例即使采用了利益衡量，裁判說理部分也是一筆帶過，難以令當事人信服。在強制性規(guī)定對合同效力的影響三類案件中，司法實踐中對合同主體資質違法問題存在裁判標準不一和裁判結果混亂情況，對合同主體資質應結合法律和行政法規(guī)的立法目的和價值衡量取向進行雙重解讀;合同標的違法案例，我們不僅看到管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定區(qū)分實屬困難，還要摒棄固有的合同標的違法及合同無效的傳統(tǒng)司法裁判觀念;合同締結程序違法案例中，最后利益權衡下社會公共利益讓步于個人利益時，并非在所有案件中社會公共利益均高于個人利益，法官在裁判過程中每次還要考量具體的個案情事，沒有任何一個個案與另一案件完全相同，不能期待獲得單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則。

令人欣喜的是，我們看到了司法實務的進步，眾多合同類型案件中，建設工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標的額近年來均大幅上升，新類型案件和新問題向建設工程施工合同糾紛裁判標準提出了新的挑戰(zhàn)。2019年2月1日出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第2條規(guī)定：“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由的，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理的，并以未辦理手續(xù)為由請求確認建設工程社工合同無效的，人民法院不予支持?！薄督忉專ǘ返?條主要針對未取得規(guī)劃審批手續(xù)和能辦卻未辦審批手續(xù)請求確認合同無效的問題進行立法規(guī)制，統(tǒng)一了司法實踐中長期存在同類案件不同判決結果的問題?？v觀《解釋（二）》可見，最高院立法時考慮了多重價值取向，包括保障建設工程質量、保護農(nóng)民工等弱勢群體利益、維護建筑市場秩序、促進建筑業(yè)健康發(fā)展、平衡各方當事人利益等。其中，保障建設工程質量、保護人民群眾人身和財產(chǎn)安全始終位居第一。這一解釋無疑是常年累月的司法實務經(jīng)驗作用于立法和司法解釋的結果，也為其他導致合同無效的強制性規(guī)定立法及司法解釋做出了表率。簡而言之，實則是立法技術應用于司法解釋，這里的司法解釋是細則化的立法。

五、結論

我國現(xiàn)階段司法實務中對《合同法》第52條第5項的適用存在著強制性規(guī)定認定標準不清晰，案件裁判尺度不一等缺陷。實踐中現(xiàn)有的經(jīng)驗總結如下：第一，強制性規(guī)定明確規(guī)定何種法律行為將導致怎樣的法律后果必須嚴格遵守，譬如合同標的違反即合同無效。如果沒有明文規(guī)定，則需要仔細分辨，合同的效力不止于有效和無效，還有其他效力狀態(tài)譬如效力待定、可撤銷等。第二，違反效力性強制性規(guī)定的合同無效，違反管理性強制性規(guī)定的合同效力仍需作細致區(qū)分，這也是實務中經(jīng)常出現(xiàn)問題的地方，經(jīng)驗通常肯定違反具有行政管理性質的管理性強制性的合同效力。第三，違反社會公共利益的合同并非全部無效，需要結合案件事實進行具體分析。法官有時只適用目的解釋即可，但更多時候需要同時借助目的解釋和利益衡量解決問題。合同主體資質、合同標的、合同形式等實質是事實認定的過程，而法律行為的影響力、社會公共利益和法律行為效力均衡性的價值判斷其實是利益衡量的過程。無論不遠的將來立法者對《民法通則》和《合同法》具體細則進行修改，甚至編纂學界倡導的專屬我國的《民法典》，在強制性規(guī)定以公法強制和私法自治的協(xié)調為理念，本著尊重當事人意思自治，對交易自由形成天然的保護為立法旨意。由于立法技術難以窮盡強制性規(guī)定的種種，法官在司法實務的使用過程中應更加慎重，根據(jù)個案情形綜合規(guī)定目的、利益衡量等各種法學方法的基礎上逐步確立妥帖合理的司法案件處理方式，得出公正合理的判決結果。

拉德布魯赫指出：“是解釋追隨著解釋結果，而不是相反。”法律解釋的終極目的不是對法律文本的正確解讀，也不是探求法律意旨的準確把握，而是為某種判決方案提出有說服力和根據(jù)的法律理由。目的解釋是反形式主義的一種，其解釋的信息來源和范圍都十分廣泛，通常要考慮立法意圖、學界主流觀點、公共政策以及常識意義的公平正義等多種因素。法官要在法律彈性允許的限度內(nèi)，做到具體案件具體分析、靈活面對實務中的各種問題，當法律規(guī)定目的模糊借助其他力量找尋立法目的時，利益衡量就是其中的一種選擇，還有政治性的判斷、功利性的權衡、法官的自由裁量，各種方法的選擇不是智識性而是策略性的。我們也必須清楚認識到，絕非像套用數(shù)學公式一般自然得出百分百正確的答案，學術界和實務界的解釋雖然對法律規(guī)定可稱之為“正確的”解釋，但是沒有一個解釋可以主張它就是終局性并且使用于任何時間的“絕對正確的”解釋，實務裁判中由于社會經(jīng)濟發(fā)展，人們價值觀的轉換，當事人利益的轉移，強制性規(guī)定的立法目的和價值基礎可能隨之變動，無論采用何種方法，法官都是在接近最準確的立法目的，做出符合邏輯和與現(xiàn)實社會價值觀相符的結論，也就是說，強制性規(guī)定相關問題的研究和探討會一再面臨新問題，這注定是一個漫長的過程，而非一勞永逸之事。