許俊強 陳永燦

摘要：保險人于被保險人對第三人索賠訴訟進(jìn)入二審階段后支付保險賠款取得代位求償權(quán)，是否可在二審程序直接代位被保險人繼續(xù)訴訟，司法實務(wù)持否定態(tài)度?；诒ｋU代位為法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬性，保險人代位取得被保險人實體權(quán)利及程序權(quán)利，根據(jù)民事訴訟承繼原理，保險人可在二審代位加入訴訟，以實現(xiàn)訴訟效益價值?！逗Ｊ略V訟特別程序法》修訂時應(yīng)考慮完善相關(guān)規(guī)定，為保險人二審代位進(jìn)入訴訟提供制度保障。

關(guān)鍵詞：保險代位;訴訟承繼;訴訟效益

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0086-07

海上保險代位求償權(quán)之程序規(guī)范，主要適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海事訴訟法》）及相關(guān)司法解釋。對于保險人加入被保險人已提起的針對第三人的索賠訴訟，《海事訴訟法》第95條規(guī)定保險人可以向法院請求變更當(dāng)事人，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。不足額保險下保險人與被保險人可以作為“共同原告”參與訴訟。上述規(guī)定對于保險人在被保險人提起索賠訴訟的一審程序中行使代位權(quán)提供了制度保障，即通過變更當(dāng)事人或作為共同原告的方式使保險人進(jìn)入已存訴訟。然而，如果保險理賠發(fā)生在被保險人針對第三人的訴訟進(jìn)入二審程序后，保險人能否申請變更當(dāng)事人或者直接加入二審程序，則未作規(guī)定。

保險人在作出保險理賠前通常需要對保險事故原因展開調(diào)查，對被保險人申報的財產(chǎn)損失進(jìn)行核定。保險理賠需要時間，這在海上保險尤為明顯。為了確保對第三人的索賠權(quán)利不受影響，被保險人在保險人要求下或者基于減損義務(wù)，通常先行采取對第三人的訴訟行動。隨著保險理賠進(jìn)展，保險人在被保險人索賠訴訟進(jìn)入二審后作出理賠的情形時有發(fā)生。那么，保險人是否可以申請二審法院準(zhǔn)許其代替被保險人進(jìn)行二審程序，或者與被保險人處于相同地位（共同上訴人或者共同被上訴人）加入二審程序？現(xiàn)行保險實務(wù)通常采取謹(jǐn)慎做法，由保險人與被保險人簽署賠償協(xié)議，約定被保險人繼續(xù)二審訴訟，勝訴后將獲得的賠償款項支付給保險人。這種“特約”僅在保險人與被保險人之間有效，不能公開。筆者擬介紹司法實務(wù)對于保險人二審代位加入訴訟的處理方式，分析保險人二審加入代位訴訟的法律依據(jù)及制度安排，并對《海事訴訟法》的修訂提出建議，以供參考。

一、司法實踐不支持保險人二審代位進(jìn)入訴訟

筆者檢索案例發(fā)現(xiàn)，司法實踐對于保險人二審申請代位加入被保險人與第三人訴訟持否定態(tài)度，具體處理方式包括將被保險人索賠訴訟發(fā)回重審，由保險人申請加人訴訟，或者駁回被保險人訴訟請求，由保險人另行起訴。

（一）裁定發(fā)回重審，保險人重新加入訴訟

2019年5月，上海市高級人民法院在一起海上貨物運輸合同糾紛案中，面對保險人二審要求代位被保險人參加訴訟，以裁定撤銷原審判決發(fā)回重審方式處理。從相關(guān)判決書記載可推知，被保險人于2016年提起針對承運人的海上貨物運輸合同訴訟，于2017年提起保險合同訴訟。保險合同訴訟于2018年11月二審判決后生效，保險人支付了保險賠款。運輸合同訴訟于2018年6月一審判決被保險人勝訴，承運人提起了上訴，保險理賠后運輸合同訴訟尚處于二審程序。從該案民事裁定可知，二審法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）第170條第1款第3項規(guī)定，以原審判決認(rèn)定基本事實不清為由，發(fā)回一審法院重審。

2016年11月，廣東省高級人民法院在一起海上貨物運輸合同糾紛中，同樣采取將被保險人索賠訴訟發(fā)回重審的方式處理。不同的是，該案一方面肯定保險人取得代位權(quán)請求變更當(dāng)事人于法有據(jù)，另一方面援引《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國海事訴訟特別程序法）若干問題的解釋》（簡稱《海事訴訟法司法解釋》）第66條規(guī)定，以應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人對變更裁定享有上訴權(quán)為由發(fā)回重審。

（二）駁回被保險人訴訟請求。由保險人另行起訴

2012年5月，上海市高級人民法院在另一起海上貨物運輸合同案件中，針對保險人二審理賠后申請變更當(dāng)事人或者加入訴訟的請求，未作處理。又基于保險理賠事實，認(rèn)定被保險人已不存在損失，依據(jù)當(dāng)時適用的《民事訴訟法》第151條第1款第3項規(guī)定，以原審判決認(rèn)定事實錯誤為由，改判駁回被保險人訴訟請求?；诖朔N處理方式，保險人不得不另行提起索賠訴訟，并再次申請財產(chǎn)保全。保險人另行起訴后遭遇第三人訴訟時效抗辯，二審法院以保險人獲得保險代位權(quán)時，“本案同一事實、同一法律關(guān)系、同一訴訟標(biāo)的額的訴訟已進(jìn)入二審審理階段，法院不可能因同一事實以同樣的案由再次立案”，認(rèn)定保險人存在法律規(guī)定的“其他障礙”，無法行使請求權(quán)，構(gòu)成訴訟時效中止，并根據(jù)被保險人在先訴訟生效判決，認(rèn)定承運人對保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。

上述兩種處理意見于本質(zhì)上均否認(rèn)保險人可在二審代位加入被保險人提起的針對第三人的索賠訴訟。處理結(jié)果雖形式有異，但均使得保險代位權(quán)的實現(xiàn)須重復(fù)訴訟。前者將被保險人索賠訴訟之二審程序推翻，由保險人加入重審之一審程序。后者則結(jié)束被保險人完成的二審程序，由保險人另起爐灶啟動新訴訟。但無論如何，兩種處理方式均在程序上大大延緩了保險人實現(xiàn)代位求償權(quán)的進(jìn)程。從上述兩種處理意見裁判先后時間，可推知將被保險人二審訴訟發(fā)回重審，由保險人加入重審之一審訴訟，為目前司法實踐認(rèn)可的處理方式。事實上，在采上述第二種意見的案件判決后，時任最高人民法院民四庭庭長劉貴祥法官在全國海事審判工作會議的總結(jié)講話中提出，如果保險人在二審期間提供保險賠付的證據(jù)，請求變更當(dāng)事人或者請求作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟的，為了充分保證當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，二審法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回一審法院重審。上述第一種意見第二個案例即完全遵循該講話精神。

二審法院借助《民事訴訟法》規(guī)定，以被保險人索賠訴訟之一審判決存在“認(rèn)定基本事實不清”或者“認(rèn)定事實錯誤”為由，裁定發(fā)回重審或駁回起訴，是無法成立的。理由是，保險理賠發(fā)生在一審判決之后，二審法院指責(zé)原審未查明事實，顯然是荒謬的。將一審判決后出現(xiàn)的事實作為二審改判或發(fā)回重審的理由，使得一審判決在形式上可能被列為“錯案”，由此給一審法官績效考核帶來不利益，顯然是不公平的，可能影響一審法官辦案的積極性。二審法院采取上述處理方式，體現(xiàn)了保護(hù)保險人代位權(quán)的“良苦用心”，卻不符合訴訟效益原則，對保險代位訴訟目標(biāo)的實現(xiàn)及司法責(zé)任制的落實產(chǎn)生消極影響。

二、允許保險人代位進(jìn)入二審程序，符合民事訴訟制度原理

盡管保險審判實務(wù)人士曾撰文提出，只要符合保險代位求償權(quán)的法定條件，保險人無論在訴訟哪個階段取得代位求償權(quán)，均可參加到正在進(jìn)行的訴訟或執(zhí)行程序中。保險人可在二審中通過變更當(dāng)事人直接代位被保險人，以自己名義參加訴訟。然，經(jīng)檢索未能發(fā)現(xiàn)支持上述觀點之生效裁判。筆者認(rèn)為，允許保險人二審代位進(jìn)入索賠訴訟，符合保險代位求償權(quán)法律性質(zhì)，亦符合民事訴訟承繼原理。

（一）允許保險人二審代位進(jìn)入訴訟，契合保險代位求償權(quán)的法律性質(zhì)

保險代位權(quán)是保險法一項古老而獨具特色的制度，其主要解決保險人在賠付被保險人的全部或部分損失之后，在賠付范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利的問題。保險代位權(quán)性質(zhì)的界定，決定了保險代位訴訟以何者名義提起。保險代位權(quán)的性質(zhì)，英美法傳統(tǒng)采程序代位理論，大陸法系則以法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓為通說。在程序代位理論下，保險代位訴訟只能以被保險人名義提起。法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓理論則認(rèn)為，保險理賠后被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)通過法律規(guī)定方式轉(zhuǎn)移給保險人，此項權(quán)利變動為法律規(guī)定，無須履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知等手續(xù)?；诜ǘ▊鶛?quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的保險代位求償權(quán)，應(yīng)當(dāng)是保險人而非被保險人，才是適格索賠主體。“既然法律賦予保險人自動取得代位求償權(quán)的權(quán)利，保險人完全可以而且應(yīng)該以自己的名義行使權(quán)利。”《海事訴訟法司法解釋》第65條規(guī)定，保險人應(yīng)以自己名義行使保險代位求償權(quán)。

基于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的保險代位，保險人代位的不僅包括被保險人的實體權(quán)利，還包括為實現(xiàn)損害賠償請求之訴訟權(quán)利。當(dāng)事人是因為民事實體權(quán)益發(fā)生糾紛而進(jìn)行訴訟的，訴訟過程中當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)一旦發(fā)生了轉(zhuǎn)移，訴訟權(quán)利義務(wù)也應(yīng)當(dāng)隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移。由于實體權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移在任何時候都可能發(fā)生，因此，訴訟權(quán)利的轉(zhuǎn)讓有可能發(fā)生在訴訟的任何階段。保險人于二審階段支付保險賠償即取得對第三人訴訟的實施權(quán)。訴訟實施權(quán)原則上配置給實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體，其享有訴訟實施權(quán)屬于“有權(quán)利必有救濟(jì)”的體現(xiàn)。保險人是對第三人索賠訴訟的“真實利益當(dāng)事人”，應(yīng)由其作為當(dāng)事人參加二審訴訟。在被保險人已經(jīng)提起索賠訴訟時，由保險人決定是否承繼被保險人之訴訟地位繼續(xù)訴訟，是保險人訴訟實施權(quán)的應(yīng)有之義。不允許保險人在二審代位加入訴訟，與保險人受讓被保險人索賠權(quán)利的本意相悖。

英美法形象表述保險代位為保險人“踏進(jìn)被保險人的鞋子”（step into the shoes of the insured）。盡管這一論證程序代位理論的說法，不適用于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓理論的保險代位訴訟，但借鑒此種理解，保險人于被保險人索賠訴訟二審程序取得代位權(quán)，應(yīng)允許其“穿著被保險人的鞋子”繼續(xù)訴訟，而不是中止原有訴訟，要求保險人“穿著鞋子回到起點”重走程序。要求保險人以自己名義行使代位求償，但不應(yīng)要求其在已有程序外重復(fù)訴訟。被保險人獲得保險賠款后，已喪失訴訟利益，其繼續(xù)二審訴訟缺乏正當(dāng)基礎(chǔ)，亦存在未能以追求自身訴訟利益之努力維護(hù)保險人利益之風(fēng)險。讓被保險人“走完”二審程序，判決駁回其訴訟請求的做法，表面上維護(hù)了保險人訴訟利益，實質(zhì)上仍在已然發(fā)生被保險人“失權(quán)”事實時，冒犯了保險人的訴訟實施權(quán)，甚至可能給保險人實現(xiàn)代位權(quán)造成額外負(fù)擔(dān)（如第三人因此獲得訴訟時效抗辯）。將被保險人進(jìn)入二審訴訟發(fā)回重審則表面不侵犯保險人訴訟實施權(quán)，卻剝奪保險人選擇承繼既有訴訟避免重復(fù)訴訟的權(quán)利。因此，保險代位基于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)允許獲得實體權(quán)利之保險人，選擇承繼被保險人既有訴訟利益，進(jìn)入已存二審程序?qū)崿F(xiàn)保險代位權(quán)。

（二）允許保險人二審代位進(jìn)入訴訟，符合訴訟承繼制度安排

實體權(quán)利義務(wù)于民事訴訟進(jìn)行中發(fā)生轉(zhuǎn)移，應(yīng)如何安排各主體訴訟地位？民事訴訟立法路徑主要有當(dāng)事人恒定和訴訟承繼兩種模式。前者認(rèn)為訴訟仍應(yīng)由爭議民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行，而將生效判決效力及于受讓人。后者則主張由受讓人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，繼續(xù)原有訴訟程序，而轉(zhuǎn)讓人退出訴訟，轉(zhuǎn)讓人退出前完成的訴訟行為對受讓人發(fā)生效力。當(dāng)事人恒定模式排斥受讓人接替訴訟，而訴訟承繼允許受讓人延續(xù)訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（簡稱《民事訴訟法解釋》）同時采納了當(dāng)事人恒定和訴訟承繼做法。《民事訴訟法司法解釋》并未限制訴訟承繼適用于哪個審理階段，訴訟承繼可以在一審、二審及再審程序適用。在民事訴訟中，不論何時發(fā)生訴訟權(quán)利義務(wù)的承繼，都是新的當(dāng)事人繼續(xù)原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟，訴訟程序是繼續(xù)進(jìn)行，而不是重新開始，現(xiàn)有審判實踐亦有普通民事案例支持二審期間由受讓人替代轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)訴訟。保險代位作為法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬性，保險理賠發(fā)生于被保險人索賠訴訟二審階段，應(yīng)允許保險人承繼原有訴訟程序，而不要求其重復(fù)訴訟?！霸V訟標(biāo)的之法律關(guān)系既已轉(zhuǎn)移，該訴訟與移轉(zhuǎn)當(dāng)事人之關(guān)系自漸趨淡薄，而與受移轉(zhuǎn)人之間，已發(fā)生密切之利害關(guān)系，宜由受讓人承擔(dān)訴訟，以期訴訟之結(jié)果更能達(dá)到解決紛爭之目的，故仍酌采訴訟承繼主義。”

當(dāng)事人恒定模式將被保險人訴訟判決之效力及于受讓人，訴訟承繼模式允許受讓人承受替代訴訟，效果上均避免了受讓人重復(fù)訴訟的尷尬處境。二者本質(zhì)區(qū)別在于當(dāng)事人恒定主義同時考慮替換當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的程序影響。如果實體權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓在訴訟中多次發(fā)生，訴訟承繼可能頻繁更換當(dāng)事人引起訴訟程序一再中斷。此種情形下雖避免了受讓人重復(fù)訴訟的麻煩，卻給對方當(dāng)事人造成訴訟不安定，尤其是訴訟雙方均可能發(fā)生權(quán)利義務(wù)變更，訴訟承繼處理方式將使得程序陷入混亂。是否應(yīng)考慮訴訟當(dāng)事人的審級利益影響，是立法對訴訟承繼制度采取不同立場的另一考量因素。受讓人直接進(jìn)入二審訴訟于表面剝奪了其上訴權(quán)，存在事實上一審終審的嫌疑，對訴訟相對人亦不公平。訴訟承繼制度上述擔(dān)憂在保險代位訴訟中不會發(fā)生。保險代位求償權(quán)為法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，其僅在被保險人與保險人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移，并不會發(fā)生訴訟當(dāng)事人頻繁更換造成對第三人程序的實質(zhì)影響。同時，保險人在二審程序中要求變更當(dāng)事人，接受被保險人在一審程序之所為，表明其愿意接受訴爭法律關(guān)系繼續(xù)通過原有程序解決，并不存在侵犯其審級利益的問題。由于保險人視為接受被保險人在原審的訴訟行為，代位進(jìn)入二審訴訟亦不會對第三人的程序權(quán)利帶來不利影響。相反，如果將被保險人的訴訟發(fā)回重審或者由保險人另行起訴，第三人亦將因此“被動地”重復(fù)訴訟程序，增加其訴訟成本，甚至影響其實體權(quán)利義務(wù)（如可能因程序時間延長導(dǎo)致第三人支付賠款的利息增加）。從這個意義上說，司法實務(wù)對保險人二審代位進(jìn)入訴訟采取的兩種處理方式，在司法成本與程序效益上，均造成保險人、第三人、審判機關(guān)的“多輸局面”。所謂發(fā)回重審以保護(hù)當(dāng)事人上訴權(quán)的說法，亦純屬司法“主動關(guān)懷”的假象。事實上，保險代位資格更多地是程序事項審查，實踐中基于保險人保險賠款支付憑證準(zhǔn)許其代位訴訟，并無實質(zhì)爭議。

遺感的是，《海事訴訟法》第95條將保險人與被保險人表述為“共同原告”，似將保險人代位進(jìn)入訴訟限于一審階段，不符合民事訴訟法訴訟承繼的制度安排。筆者認(rèn)為，訴訟承繼旨在使訴訟上的當(dāng)事人與實體權(quán)利義務(wù)人保持一致并節(jié)省司法資源，保險代位權(quán)的實現(xiàn)完全可以也應(yīng)當(dāng)適用訴訟承繼制度，允許保險人在二審階段代位進(jìn)入已存訴訟程序。考慮到保險人行使代位求償權(quán)是基于被保險人與第三人之間的法律關(guān)系，如果保險人在二審程序中提出變更當(dāng)事人的申請已表明其接受被保險人在一審程序中之所為，而準(zhǔn)許此變更申請也不會對第三人的權(quán)利義務(wù)造成任何實質(zhì)性影響，同時也有利于司法資源的充分利用，減少訴累。

（三）允許保險人二審代位進(jìn)入訴訟。是訴訟效益程序價值的體現(xiàn)

民事訴訟是一種解決紛爭、保障民事權(quán)益的特殊的社會活動，在這一活動中，不論是代表國家的裁判者，還是作為程序主體的當(dāng)事人，都投入一定的人力、物力和財力，因而也存在著有關(guān)訴訟效益的價值衡量。訴訟效益是民事訴訟程序內(nèi)在價值的體現(xiàn)。訴訟效益的實現(xiàn)必然落實到當(dāng)事人實現(xiàn)訴訟利益的時間成本。不輕易重復(fù)已完成的訴訟程序，縮短爭議民事法律關(guān)系解決周期，是實現(xiàn)訴訟效益價值的組成路徑。允許保險人二審代位進(jìn)入訴訟，是訴訟效益價值的體現(xiàn)。

一方面，由《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《海上保險司法解釋》）第13條規(guī)定可知，即便保險人代位進(jìn)入訴訟，法院應(yīng)僅審理被保險人與第三人之間的法律關(guān)系。保險人二審代位進(jìn)入訴訟，法院按照被保險人與第三人法律關(guān)系審理，實質(zhì)是原有一審程序的延續(xù)。如上文分析，采取發(fā)回重審或者要求保險人另行起訴的做法，均需重復(fù)已完成的訴訟程序，不僅增加保險人的訴訟成本，對第三人亦造成訴訟不經(jīng)濟(jì)，浪費司法資源，不符合訴訟效益價值要求。

實踐中，為保護(hù)自身權(quán)益，被保險人提起針對第三人索賠訴訟，通常同時提起針對保險人的保險合同訴訟，法院往往以索賠訴訟須以保險合同訴訟審理結(jié)果為依據(jù)，裁定中止索賠訴訟審理，待保險合同訴訟結(jié)束后恢復(fù)該案審理，并由保險人申請變更當(dāng)事人或者加入訴訟。

筆者認(rèn)為，以索賠訴訟須以保險合同訴訟審理結(jié)果為依據(jù)中止訴訟，不符合民事訴訟法訴訟中止規(guī)定。有觀點認(rèn)為，支撐法定債權(quán)轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)是不真正連帶債務(wù)理論，保險代位權(quán)亦依賴不真正連帶債務(wù)理論闡述其避免第三人脫責(zé)，以維持終局義務(wù)人對損害賠償?shù)淖罱K承擔(dān)的功能。依據(jù)不真正連帶債務(wù)理論，被保險人對第三人的損害賠償法律關(guān)系與保險合同法律關(guān)系處于不同層面，于程序上可并行訴訟?！氨景疙氁粤戆笇徖斫Y(jié)果為依據(jù)”作為民事訴訟中止事由，其原理在于兩案之法律關(guān)系或事實情況相互牽連，并行訴訟可能導(dǎo)致認(rèn)定事實矛盾或法律適用失當(dāng)。如果僅以索賠訴訟須待保險合同訴訟結(jié)果以決定保險人是否代位進(jìn)入訴訟，并不存在兩案事實認(rèn)定矛盾或法律適用失當(dāng)?shù)膯栴}，以此中止審理對第三人索賠訴訟，不符合訴訟中止的法理基礎(chǔ)。更進(jìn)一步說，即使索賠訴訟與保險合同訴訟存在牽連，更多地是索賠訴訟得以確定的損害發(fā)生原因是否為保險承保風(fēng)險。從這個角度說，即便中止訴訟，嚴(yán)格意義上應(yīng)中止保險合同訴訟②。與其讓當(dāng)事人對訴訟程序不穩(wěn)定產(chǎn)生焦慮，法院適用訴訟程序時又“煞費苦心”保護(hù)保險人代位求償權(quán)，不如采訴訟承繼制度安排，允許保險人二審代位進(jìn)入訴訟，保持訴訟程序穩(wěn)定。如此，在索賠之訴與保險合同訴訟并存時，亦無須考慮中止訴訟，可減少訴訟爭議解決時間成本。

另一方面，民事訴訟執(zhí)行制度允許債權(quán)受讓人在執(zhí)行程序中申請變更或追加為執(zhí)行人，這正是訴訟承繼制度的體現(xiàn)?，F(xiàn)有司法實踐亦認(rèn)可保險人在執(zhí)行程序中申請變更或者追加為申請執(zhí)行人，進(jìn)入并繼續(xù)完成強制執(zhí)行程序。民事執(zhí)行程序可適用訴訟承繼之原理，應(yīng)同樣適用于二審程序。此外，執(zhí)行程序允許變更保險人為申請執(zhí)行人的操作，乃基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在執(zhí)行階段。如果不允許保險人在二審代位進(jìn)入訴訟，可能發(fā)生保險人既無法在二審階段行使代位權(quán)，亦喪失通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)代位權(quán)的可能。為更好銜接訴訟審理與執(zhí)行程序，應(yīng)允許保險人二審代位進(jìn)入訴訟。

三、保險人二審代位進(jìn)入訴訟的程序安排

保險人基于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓取得代位權(quán)，是保險代位訴訟的真實利益當(dāng)事人，根據(jù)訴訟承繼制度原理，可以在被保險人提起索賠訴訟進(jìn)入二審程序后進(jìn)入訴訟。此種制度安排是民事訴訟效益價值的體現(xiàn)。保險人二審代位進(jìn)入訴訟，在具體制度設(shè)計上，可能涉及以下問題。

（一）保險人代位進(jìn)入二審程序的時點

從程序法角度看，生效判決及于債權(quán)受讓人的正當(dāng)性基礎(chǔ)，應(yīng)為受讓人在訴訟中獲得了程序參與權(quán)利，有機會發(fā)表意見。從這個角度看，保險人二審代位進(jìn)入訴訟似應(yīng)在二審開庭前或法庭辯論結(jié)束前為宜。筆者認(rèn)為，保險人二審代位進(jìn)入訴訟適用訴訟承繼模式，原則上應(yīng)接受被保險人已完成訴訟行為產(chǎn)生的法律效力。即便保險人在二審?fù)徑Y(jié)束后判決作出前取得代位權(quán)，其選擇申請二審法院變更當(dāng)事人或者加入訴訟，接受法院根據(jù)被保險人已完成的訴訟行為作出的二審裁判，是對自身權(quán)利的處分，符合《民事訴訟法》第13條規(guī)定之“處分原則”，應(yīng)予允許。故，保險人可在二審判決前申請變更或者追加當(dāng)事人，繼續(xù)二審程序。

（二）保險人代位進(jìn)入二審程序是否可依法院通知

保險人二審代位進(jìn)入訴訟通常以主動申請方式發(fā)生。法院是否可根據(jù)查明保險理賠事實，通知保險人代位進(jìn)入二審訴訟？根據(jù)大陸法系民事訴訟法學(xué)理論，區(qū)別于訴訟中自然人當(dāng)事人死亡、法人當(dāng)事人合并在法律上導(dǎo)致的訴訟承繼，即一般訴訟承繼，由當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓爭議的民事權(quán)利義務(wù)引起的訴訟承繼，往往被稱為特定的訴訟承繼。前者基于法律明確規(guī)定，由法院通知繼受人加入訴訟。后者通?；诜尚袨?，并適用訴訟承繼的特別規(guī)定。保險代位權(quán)屬法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬性，從訴訟承繼理論看應(yīng)屬特定訴訟繼受，但其基于法律規(guī)定產(chǎn)生使其具有一般訴訟繼受的典型因素。筆者認(rèn)為，保險人二審代位進(jìn)入訴訟，可參考臺灣地區(qū)特定訴訟承繼理論或《民事訴訟法司法解釋》第55條關(guān)于自然人死亡訴訟承擔(dān)規(guī)定，允許法院通知保險人存在索賠訴訟之事實，并由保險人決定是否代位進(jìn)入訴訟。根據(jù)民事訴訟法原理，如保險人拒絕加入訴訟，可裁定訴訟終結(jié)。不論是保險人自行申請還是法院通知進(jìn)入二審訴訟，保險人均應(yīng)以書面形式明確其對被保險人已完成訴訟程序的承繼態(tài)度。

（三）保險人申請進(jìn)入二審是否應(yīng)經(jīng)被保險人同意

《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國保險法）若干問題的解釋（四）》第13條規(guī)定，保險人申請變更當(dāng)事人，被保險人同意的，法院應(yīng)給予準(zhǔn)許。被保險人不同意的，保險人可以作為共同原告參加訴訟。那么，保險人申請加入二審程序，是否應(yīng)經(jīng)被保險人同意？如果被保險人不同意，又如何處理？有觀點認(rèn)為，經(jīng)被保險人同意，保險人可以代替被保險人承擔(dān)訴訟，或者不管被保險人是否同意，而作為共同訴訟人參加訴訟。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定，訴訟承繼時如果僅有對方當(dāng)事人不同意，法院可以裁定受讓方承擔(dān)訴訟。

筆者認(rèn)為，保險人代位進(jìn)入二審訴訟，是保險代位權(quán)法律性質(zhì)及訴訟承繼制度的應(yīng)有之義，原則上不應(yīng)對其進(jìn)入二審訴訟設(shè)置障礙。如果被保險人不同意，二審法院可基于保險理賠事實的證據(jù)認(rèn)定，作出相應(yīng)裁定，或變更或追加。鑒于該裁定為二審法院作出，原則上不賦予被保險人或訴訟相對人上訴權(quán)。事實上，鑒于變更或追加當(dāng)事人為程序?qū)彶槭马?，即便在一審程序亦無需賦予當(dāng)事人上訴權(quán)。如為確保程序無瑕疵，可考慮賦予當(dāng)事人復(fù)議權(quán)利，以較短時問解決該程序事項。

（四）保險人代位進(jìn)入二審是否受被保險人訴訟地位影響

被保險人于索賠訴訟二審中的地位可能為上訴人或者被上訴人，保險人代位進(jìn)入訴訟是否應(yīng)受被保險人二審訴訟地位影響？根據(jù)上述保險人代位進(jìn)入二審法律基礎(chǔ)之分析，答案是否定的。保險人可以上訴人地位或被上訴人地位進(jìn)入二審。需要說明的是，如果二審維持一審判決第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，則二審判決主文應(yīng)同時變更第三人向保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（五）保險人可否對被保險人已完成的訴訟行為提出保留

前文提及，保險人二審代位進(jìn)入訴訟，原則上應(yīng)接受被保險人已完成的訴訟行為，是否允許例外？筆者認(rèn)為，保險人支付保險賠款與二審法院作出裁定存在時間差，在此期間被保險人可能無法像其自身為真實利益當(dāng)事人，盡攻擊防御之能事，保護(hù)保險人訴訟利益。因此，特定條件下應(yīng)允許保險人對此期間被保險人的訴訟行為作出保留，是否采納，由法院根據(jù)查明事實給予認(rèn)定。

四、結(jié)論與建議

以法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓為理論基礎(chǔ)之保險代位權(quán)，賦予了保險人支付保險賠款后取得對第三人的索賠權(quán)利，既包括實體權(quán)利，亦包括訴訟權(quán)利。保險理賠發(fā)生于被保險人對第三人索賠訴訟二審階段，根據(jù)訴訟承繼原理，保險人可直接進(jìn)入二審程序。將被保險人索賠訴訟發(fā)回重審，由保險人重新進(jìn)入訴訟，不符合保險代位制度的初衷，亦不當(dāng)?shù)卦黾颖ｋU人、第三人及審判機關(guān)解決民事爭議的經(jīng)濟(jì)成本，不符合訴訟效益原則。保險人于二審進(jìn)入訴訟，可根據(jù)其自行申請，亦可根據(jù)法院通知，不受被保險人是否同意限制。目前《海事訴訟法》的修改研究已啟動，筆者建議結(jié)合此契機，整體審查《保險法司法解釋》與《海事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，對保險人訴訟程序（不區(qū)分審理階段）代位進(jìn)入訴訟作統(tǒng)一規(guī)定，相關(guān)條款可以為：

“第xx條保險人支付保險賠償時，被保險人已向第三者提起訴訟的，保險人可向受理該案的人民法院申請變更或追加當(dāng)事人，在保險賠償范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險人提供支付保險賠償?shù)淖C據(jù)，人民法院可裁定變更當(dāng)事人或追加保險人為共同當(dāng)事人。當(dāng)事人對裁定不服的，可在收到裁定之日起五日起申請復(fù)議一次。

保險人未申請變更或追加當(dāng)事人，人民法院可根據(jù)查明保險理賠事實通知保險人參加訴訟，保險人決定不參加訴訟的，裁定終結(jié)被保險人與第三人的訴訟，或在保險人支付保險賠償范圍內(nèi)駁回被保險人對第三人的訴訟請求?！?/p>