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摘要：郵輪旅游的旅行社包切艙模式曾飽受業(yè)內(nèi)詬病，并被認(rèn)為是中國郵輪市場衰落的主要原因。然而2019年中國郵輪市場回暖后，旅行社包切艙模式仍然占據(jù)主流地位。對中國特色的郵輪包切艙模式進(jìn)行法律研究，梳理包切艙模式下旅行社、郵輪公司、郵輪旅客之間的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)，仍然有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。以國內(nèi)外運(yùn)輸法和旅游法為視角，參考郵輪產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家相關(guān)法律和判例可知，海商法應(yīng)重點(diǎn)調(diào)整郵輪公司與旅行社、郵輪公司與旅客之間的關(guān)系，并對郵輪包切艙模式的海商法規(guī)制提出相應(yīng)立法建議。

關(guān)鍵詞：包切艙模式;郵輪船票;承運(yùn)人

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0050-11

郵輪旅游的包切艙模式，指旅行社通過與郵輪公司簽訂郵輪艙位租用協(xié)議，提前批量購買郵輪特定時(shí)間和航次的全部（包船）或部分艙位（切艙）后，將郵輪海上觀光服務(wù)與其他簽證、中轉(zhuǎn)運(yùn)輸服務(wù)、岸上觀光服務(wù)等其他旅游服務(wù)打包成包價(jià)旅游產(chǎn)品（package travel product）向旅客出售，旅行社以包價(jià)旅游產(chǎn)品價(jià)格與包含船票費(fèi)用的旅游服務(wù)總成本之間的差價(jià)為盈利來源的業(yè)務(wù)經(jīng)營模式。自郵輪旅游通過包切艙模式引入中國以來，一方面包切艙模式為郵輪旅游的本土化貢獻(xiàn)了巨大的力量，另一方面又因?yàn)榘信撃Ｊ皆谥袊就粱笏a(chǎn)生的一系列業(yè)務(wù)與法律問題，導(dǎo)致旅行社、郵輪公司與旅客之間法律關(guān)系認(rèn)識不清，權(quán)責(zé)不明，彼此之間利益難以協(xié)調(diào)一致，曾一度被業(yè)界認(rèn)為是中國郵輪市場低價(jià)惡性競爭與服務(wù)品質(zhì)下降的根本原因，因而廣受業(yè)界詬病，甚至有學(xué)者將2018年之后，國外郵輪大量撤離中國市場的現(xiàn)象也歸罪于包切艙模式。然而，據(jù)業(yè)界反映，自2019年國內(nèi)郵輪市場開始回暖，上海開始試點(diǎn)郵輪船票制度與直銷模式后，以包切艙為主的銷售模式仍然沒有改變，目前以切艙“散包”的方式為主，因此郵輪包切艙模式在未來一段時(shí)間，仍然是中國涉外郵輪旅游主要的運(yùn)行模式。

迄今為止，學(xué)界對包切艙模式下的旅行社、郵輪公司和旅客三方形成的法律關(guān)系與權(quán)利義務(wù)規(guī)范，一直未能形成定論。有學(xué)者主張郵輪旅客與旅行社成立《中華人民共和國旅游法》（簡稱《旅游法》）下的旅游服務(wù)合同，旅客與郵輪公司之間成立通過船票證明的《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）下的典型海上旅客運(yùn)輸合同，郵輪公司和旅行社之間訂有非典型的郵輪船票包銷合同，因而郵輪公司實(shí)際上獲得了兩種身份：《海商法》下的海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人與《旅游法》下的履行輔助人。另有學(xué)者主張旅行社與旅客之問訂立的合同兼具旅游服務(wù)合同和海上旅客運(yùn)輸合同的內(nèi)容，故而旅行社具有包價(jià)旅游提供者和承運(yùn)人的統(tǒng)一身份，郵輪公司是履行輔助人和實(shí)際承運(yùn)人。除此之外，也有學(xué)者主張包切艙模式僅是一個(gè)單純的旅游合同關(guān)系，既無承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人，亦無船票存在。種種爭議使得相關(guān)司法實(shí)踐和立法活動(dòng)一直處于混亂中，難以實(shí)現(xiàn)三方權(quán)利義務(wù)的平衡與對郵輪旅客合法權(quán)利的保護(hù)，長此以往必然會(huì)影響到中國郵輪市場的健康、可持續(xù)發(fā)展。因此，對現(xiàn)階段包切艙模式下的法律關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)梳理和研究，仍有著現(xiàn)實(shí)而長遠(yuǎn)的意義。

一、郵輪旅游的包切艙模式的成因與法律特點(diǎn)

從歷史上看，包切艙模式并非國內(nèi)首創(chuàng)，而是發(fā)端于在西方存在已久的租賃游（charter tour）模式，即經(jīng)營主體提前向旅游服務(wù)的實(shí)際提供者購買特定時(shí)期的服務(wù)，然后向服務(wù)終端的接受者銷售的模式，常見于旅游經(jīng)營人（tour operator）對酒店服務(wù)、公共交通服務(wù)的規(guī)劃安排中。旅行社包切艙的案例在20世紀(jì)80年代至今時(shí)有出現(xiàn)，而美國在20世紀(jì)90年代就旅行社責(zé)任承擔(dān)問題的法律報(bào)告中也大量出現(xiàn)郵輪包切艙模式下的法律糾紛的記載。除美國外，將郵輪旅游服務(wù)以其他方式打包進(jìn)入包價(jià)旅游產(chǎn)品的情況也并不少見，在法國的立法文件中，早在1966年就出現(xiàn)過對旅行社組織郵輪旅游的記載，在新西蘭、加拿大、英國等英美法國家中，都有一定數(shù)量的相關(guān)案例的記載。但是，在國外以包切艙模式經(jīng)營郵輪旅游的體量并不大，不超過郵輪旅游總量的10%，中國郵輪市場中，包切艙模式之所以成為主流，更多是基于對“出境游”的法律和政策的限制。根據(jù)中國2001年第354號《中國公民出國旅游管理辦法》第4條規(guī)定和《旅行社條例》第23條規(guī)定，境外郵輪公司的海上觀光旅游被認(rèn)定為不具備資質(zhì)的境外游經(jīng)營者，從而必須借助有出境旅游經(jīng)營資格的境內(nèi)旅行社，通過包切艙模式將郵輪旅游海上觀光旅游服務(wù)打包進(jìn)由旅行社經(jīng)營的包價(jià)旅游產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)在中國旅游市場上的相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)。此外，包切艙模式下，郵輪公司得以將銷售風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給旅行社，并在《旅游法》下以履行輔助人的身份規(guī)避包價(jià)旅游合同的嚴(yán)格合同義務(wù)，亦成為郵輪公司傾向于采用包切艙模式的誘因。

包切艙模式下的郵輪旅游，較之郵輪公司作為旅游服務(wù)和海上旅客運(yùn)輸服務(wù)統(tǒng)一給付主體的郵輪船票直銷模式，呈現(xiàn)出以下幾個(gè)明顯的特點(diǎn)：一是旅行社、郵輪公司、旅客之間的法律關(guān)系，較之于傳統(tǒng)的郵輪船票直銷模式更加復(fù)雜;二是旅行社作為一方當(dāng)事人，介入到以郵輪公司為承運(yùn)人、郵輪游客作為旅客的典型的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系當(dāng)中，導(dǎo)致了海上旅客運(yùn)輸服務(wù)的名義接受者與實(shí)際接受者之間的分離，對以“承運(yùn)人一旅客”為基本架構(gòu)、雙方雙務(wù)的傳統(tǒng)海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系的架構(gòu)造成了明顯的變革和沖擊;三是旅行社通過包切艙模式，將郵輪公司的海上旅客運(yùn)輸服務(wù)隱含在包價(jià)旅游產(chǎn)品中，導(dǎo)致海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系和郵輪公司承運(yùn)人責(zé)任的隱形化;四是各國之間對包價(jià)旅游合同與海上旅客運(yùn)輸合同的定義不同，包切艙模式下的旅行社、郵輪公司和旅客的三方法律關(guān)系必然會(huì)呈現(xiàn)出種種不同的變化，成為比較法研究和涉外裁判的主要障礙。

因此，包切艙模式法律關(guān)系的研究，仍然要站在旅游法律關(guān)系和海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系的雙重視角下，對旅行社與旅客、旅行社與郵輪公司、郵輪公司與旅客之問的法律關(guān)系進(jìn)行逐一理順，進(jìn)而在三者的立法目的與價(jià)值判斷之間形成系統(tǒng)性的、統(tǒng)一的架構(gòu)，從而達(dá)到三方法律關(guān)系在中國法下裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的再平衡。

二、旅行社與郵輪公司：郵輪艙位租用合同的性質(zhì)認(rèn)定

在包切艙模式下，以何種典型合同關(guān)系或是采取其他方式予以認(rèn)定，不僅影響到雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部區(qū)分，同時(shí)也一定程度上影響到雙方在外部的責(zé)任表現(xiàn)。目前學(xué)界對于旅行社與郵輪公司問的合同性質(zhì)認(rèn)定林林總總：有謂之委托合同者，卻無法解釋包切艙模式下旅行社的利潤構(gòu)成與委托關(guān)系下受托人的傭金在性質(zhì)上的巨大差別，也無法適用委托合同中的受托人的意思表示限制與禁止受托人獲利原則;有謂之非典型合同者，然采用過于嚴(yán)格的“概念思維”，無法發(fā)揮法律所應(yīng)有的衡量利益、判斷價(jià)值、解決社會(huì)問題的功能性之目的;有套用航次租船合同者，卻只是合同形式的套用，沒有對此進(jìn)行進(jìn)一步的研究與論證。須知，脫離郵輪旅游復(fù)合性的法律適用和整體性的價(jià)值取向，去孤立地解構(gòu)當(dāng)事人之間的某個(gè)具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只會(huì)造成更多無益于實(shí)踐的爭論，更無助于郵輪公司、旅行社和郵輪旅客之間權(quán)利義務(wù)的平衡。因而本節(jié)對該問題的論述，也不僅僅局限于民法與合同法的一般理論，亦需考慮《旅游法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定和法理，從而保證結(jié)論的體系性和周延性。

目前，旅行社與郵輪公司遵循合同自由原則訂立郵輪艙位租用合同，但尚未形成如《海商法》下的船舶租用合同的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，無法對其進(jìn)行類型化研究。筆者對目前在國內(nèi)市場占主導(dǎo)的嘉年華、皇家加勒比、諾維真郵輪及國內(nèi)天海、中華泰山郵輪的艙位租用合同進(jìn)行整理發(fā)現(xiàn)，盡管上述合同名稱各異，有以“游客服務(wù)采購協(xié)議”稱之，有以“艙房供應(yīng)協(xié)議”稱之，亦有直接以“包船（切艙）合同”稱之，但此類合同的核心內(nèi)容表述是相對統(tǒng)一的。具體表現(xiàn)為：旅行社以一次性或分期的方式支付全部艙位的價(jià)款，不論艙位之后是否已全部銷售使用;郵輪公司將標(biāo)的艙位船票的銷售權(quán)轉(zhuǎn)移給旅行社，旅行社并非一定因銷售目標(biāo)未能完成承擔(dān)違約責(zé)任，因而標(biāo)的艙位的船票銷售義務(wù)不構(gòu)成合同的主給付義務(wù);多強(qiáng)調(diào)雙方法律地位的相互獨(dú)立性，否認(rèn)雙方存在光租、代理與其他合資合作關(guān)系;具有利他合同性質(zhì)。由此可見，郵輪艙位租用合同是一種典型的一方給付價(jià)款、另一方給付合同標(biāo)的的雙務(wù)有償合同。

（一）大陸法下的郵輪艙位租用合同以請求權(quán)為基礎(chǔ)

在羅馬法體系下，雙務(wù)合同大致分為涉及標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的買賣合同與不涉及標(biāo)的物所有權(quán)、只涉及所有權(quán)之外的部分權(quán)利的限時(shí)讓渡的租賃合同兩種。顯然，郵輪艙位租用合同并不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，與房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的商品房包銷合同有非常明顯的差別。排除買賣合同后，郵輪艙位租用合同則落于廣義的租賃合同中。傳統(tǒng)羅馬法下的租賃合同又分為物的租賃（locatio conductio re-rum）、雇傭租賃（locatio conductio operarum）和承攬租賃（locatio conductio operis）三種，經(jīng)過大陸法潘德克頓學(xué)派的吸收轉(zhuǎn)化后，將其客體分別定義為物、勞務(wù)、服務(wù)三類并為以德國法為代表的大陸法國家所承繼至今，在中國合同法下則表現(xiàn)為租賃合同、勞務(wù)合同和廣義的服務(wù)合同三大類。其中服務(wù)合同又包含給付無形服務(wù)與交付具體成果相結(jié)合的承攬合同，和給付無形服務(wù)的運(yùn)輸合同、技術(shù)服務(wù)合同等其他服務(wù)合同。由于艙位租用合同的合同約定中，既否定了對作為物的郵輪本身的租賃，也否定旅行社與郵輪公司之間形成勞務(wù)合同下的人身隸屬關(guān)系，且郵輪艙位租用合同中又不包含具體成果給付，因而旅行社根據(jù)艙位租用合同所獲得的，與依附在物權(quán)之上的占有、使用、收益權(quán)能所帶有的支配權(quán)屬性有明顯不同，是一種請求郵輪公司將特定航次、特定艙位的旅游服務(wù)進(jìn)行給付的請求權(quán)，即為特定行為給付的請求權(quán)。雖然旅行社所期待的這種權(quán)利所發(fā)揮的應(yīng)然功用，是實(shí)現(xiàn)與物權(quán)的使用、收益權(quán)能一般的支配權(quán)功能，然則請求權(quán)本身僅能依靠請求權(quán)的對象履行義務(wù)實(shí)現(xiàn)，在對方不履行的情況下則只能轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任，而不能如財(cái)產(chǎn)租賃一般借助交付即完成對物的占有，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)使用和收益權(quán)能的排他性。因而郵輪艙位租用合同看似支配權(quán)的暫時(shí)讓與，實(shí)為請求權(quán)設(shè)立的性質(zhì)得以顯現(xiàn)。因此，這種一方給付價(jià)款獲得請求另一方給付一定無形服務(wù)內(nèi)容的請求權(quán)，恰好與服務(wù)合同完全吻合。而這種服務(wù)內(nèi)容的給付，不僅限于郵輪艙位的使用本身，亦須借助郵輪公司的員工給付配套的海上旅客運(yùn)輸服務(wù)為主、船上觀光服務(wù)為輔的綜合服務(wù)給付，方得實(shí)現(xiàn)其合同目的，因此將其歸類于以請求權(quán)為基礎(chǔ)的海上旅客運(yùn)輸合同最為適宜。

（二）《海商法》和美國法下的郵輪艙位租用合同性質(zhì)與大陸法相似

在《海商法》下，“租船”一詞并不限于傳統(tǒng)民法概念中的財(cái)產(chǎn)租賃的含義，均顯示出這種將船舶所有人或?qū)嶋H運(yùn)營人（俗稱“船東”，并不一定是實(shí)際承運(yùn)人）的“一定期限”內(nèi)的運(yùn)輸服務(wù)內(nèi)容作為合同的行為給付內(nèi)容和合同客體的特點(diǎn)，因此除了完全以傳統(tǒng)合同法下的財(cái)產(chǎn)租賃方式實(shí)現(xiàn)對船舶整體的占有、使用和收益的光船租賃合同外，不論是以提供特定船舶在特定航次運(yùn)輸服務(wù)的航次租船合同，還是以通過指令、管理船員的方式支配特定船舶之服務(wù)功能的定期租船合同，抑或是在近幾年的集裝箱運(yùn)輸中出現(xiàn)、以定期租賃使用集裝箱艙位和配套貨運(yùn)服務(wù)為特征的國際集裝箱班輪艙位租用合同（slotcharter或space charter），都具有《鹿特丹規(guī)則》第1條第l款對運(yùn)輸合同所定義的“承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)并承諾將貨物從一地運(yùn)至另一地”的特點(diǎn)，因此除了光船租賃合同外，其他形式的租船合同都包含著運(yùn)輸合同屬性。而郵輪艙位租用合同也符合這種特點(diǎn)，旅行社所交付的租金本質(zhì)上屬于提前支付的運(yùn)費(fèi)，據(jù)此獲得的是郵輪公司為旅行社所指定的旅客提供海上旅客運(yùn)輸與附隨的觀光服務(wù)的承諾。與海上貨物運(yùn)輸不同的是，不適用于調(diào)整海上貨物運(yùn)輸合同的法規(guī)，而應(yīng)適用海上旅客運(yùn)輸合同相關(guān)規(guī)定;與一般海上旅客運(yùn)輸不同的是，海上旅客運(yùn)輸合同的締約者與實(shí)際運(yùn)輸服務(wù)的接受者的分離。這種締約者與服務(wù)接受者分離的情況，在海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域已存在久遠(yuǎn)。因此，即使在現(xiàn)階段并不屬于典型海上旅客運(yùn)輸合同的郵輪艙位租用合同，在海商法的理論下仍然可以被歸類為廣義的海上旅客運(yùn)輸合同，受合同自由原則與海商法基本法理和習(xí)慣法的調(diào)整。

將包切艙旅行社與郵輪公司的關(guān)系定義為運(yùn)輸合同，與美國法下對“獨(dú)立合同人”概念的認(rèn)識相吻合。大多數(shù)涉外包切艙合同將郵輪公司與旅行社之間的關(guān)系界定為“獨(dú)立合同人關(guān)系”（independentcontractor relationship）。而國內(nèi)有學(xué)者直接套入承攬合同等概念，或認(rèn)為按照合同解釋一般原則，當(dāng)事人對關(guān)于合同性質(zhì)的約定并不足以影響對包切艙合同性質(zhì)的判斷而忽視了對這一概念的研究。獨(dú)立合同人關(guān)系，嚴(yán)格來說并非英美法下的特有概念，而是沿襲自羅馬法中包括雇傭租賃（locatio conduc-tio operarum）和承攬租賃（loeatio conductio opefis）的對勞動(dòng)力本身的租賃關(guān)系，其外延上與承攬租賃高度近似，因此可以被看作勞務(wù)關(guān)系的對立概念。綜合來看，典型的獨(dú)立合同人關(guān)系（并非獨(dú)立合同人身份的定義）有以下兩個(gè)核心特點(diǎn)：一方給付以固定費(fèi)率為基礎(chǔ)的金錢報(bào)酬，另一方給付具體的服務(wù)內(nèi)容;雙方不存在人身控制和隸屬關(guān)系。當(dāng)不符合這兩條時(shí)，雙方則產(chǎn)生基于雇傭、代理、合營等的人身隸屬與控制關(guān)系，從而在對外責(zé)任上產(chǎn)生連帶關(guān)系。而艙位租用合同下，旅行社以固定的費(fèi)率購買郵輪公司的海上觀光服務(wù)，與運(yùn)輸合同下托運(yùn)人以運(yùn)費(fèi)購買承運(yùn)人的運(yùn)輸服務(wù)在本質(zhì)上完全相同。據(jù)此，在美國有關(guān)郵輪包船的判例Stafford v.Intrav，lnc.中，美國聯(lián)邦密蘇里州地方法院認(rèn)為，當(dāng)旅行社“租用”（charter）了郵輪后，如果根據(jù)雙方合同約定，雙方所簽訂的包切艙合同中不存在有關(guān)船舶的配員、物料采購負(fù)擔(dān)、航程規(guī)劃變更、保險(xiǎn)購買等涉及對船舶實(shí)際管理、運(yùn)營與控制的約定，且雙方并不存在與之相悖的行為表現(xiàn)，那么雙方之間的法律關(guān)系就不得被解釋為“光船租賃”（demise charter），即旅行社并不能實(shí)現(xiàn)對郵輪經(jīng)營活動(dòng)的管理和控制，雙方仍然構(gòu)成獨(dú)立合同人關(guān)系。在對外表現(xiàn)上，只要符合上述條件，旅行社并不承擔(dān)郵輪公司的公共承運(yùn)人責(zé)任?；诿绹诤Ｉ谭ㄏ乱鄬⒐庾馀c其他租船區(qū)別對待的思路和雙方對外責(zé)任的不同表現(xiàn)，可以看出美國法實(shí)際上將艙位租用合同視為具有利他合同性質(zhì)的運(yùn)輸合同，從而將旅行社與郵輪公司之間的法律關(guān)系解釋為運(yùn)輸法下的托運(yùn)人與承運(yùn)人的關(guān)系，旅客具有利益第三人身份，亦與上述觀點(diǎn)相吻合。

（三）郵輪艙位租用合同具有運(yùn)輸合同性質(zhì)

據(jù)此，郵輪包切艙合同作為一種在“船票銷售”活動(dòng)掩蓋下的傳統(tǒng)運(yùn)輸合同，其本質(zhì)與海商法下的航次租船合同、定期租船合同所體現(xiàn)的貨物運(yùn)輸合同相同，都屬于商業(yè)主體在本身并不享受運(yùn)輸實(shí)際服務(wù)的情況下，與實(shí)際提供運(yùn)輸服務(wù)的主體簽訂以合同自由為基礎(chǔ)、在特定時(shí)期內(nèi)提供貨物或旅客的位移服務(wù)及其附屬服務(wù)的具有海事屬性的服務(wù)合同。在海商法下，基于雙方締約能力的平等性，海商法通常并不對雙方當(dāng)事人的締約自由加以過多限制。因此在現(xiàn)行法律下，此類合同受《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）總則調(diào)整，并可參照《合同法》客運(yùn)合同一節(jié)和《海商法》第六章船舶租用合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。今后，《海商法》對郵輪艙位租用合同的規(guī)制宜采取與租船合同相類似的立法策略，除了強(qiáng)制適用郵輪公司適航適客的安全保障義務(wù)，以及要求郵輪公司不得不合理繞航和變更行程的義務(wù)之外，其余內(nèi)容由雙方當(dāng)事人自行約定。

而就部分艙位租用合同中所約定的船票銷售和消費(fèi)補(bǔ)償金條款而言，考慮到旅行社付清了艙位費(fèi)用后即履行了合同義務(wù)，船票銷售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)亦從郵輪公司轉(zhuǎn)至旅行社一方，那么被租賃艙位的船票銷售行為與銷售傭金的給付本身已經(jīng)構(gòu)成另一個(gè)獨(dú)立的無償委托合同關(guān)系。如果存在消費(fèi)補(bǔ)償金條款，由于《合同法》對無償合同的損害賠償責(zé)任約定只適用于當(dāng)事人存在故意或重大過失的情形，而不適用于一般商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此消費(fèi)補(bǔ)償金條款有違《合同法》效力性規(guī)定而不具有法律效力，學(xué)界亦不應(yīng)對郵輪艙位租賃合同的船票銷售內(nèi)容過于關(guān)注。

三、旅行社與郵輪旅客：包價(jià)旅游合同的性質(zhì)認(rèn)定

旅行社與郵輪旅客之間成立典型的包價(jià)旅游合同關(guān)系，適用于以《旅游法》為代表的旅游管理法律法規(guī)，學(xué)界對此已沒有爭議。然而不僅是中國的法律，乃至世界任何一部成文法和國際公約，對于包價(jià)旅游合同的性質(zhì)和法律屬性，都沒有予以清晰的解釋以使之達(dá)成相對范圍內(nèi)的共識，從而導(dǎo)致學(xué)界就包含郵輪旅游內(nèi)容的包價(jià)旅游合同關(guān)系中是否包含獨(dú)立的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系，以及旅行社是否應(yīng)作為承運(yùn)人并將郵輪公司降格為實(shí)際承運(yùn)人的問題，產(chǎn)生了激烈爭論。

（一）域外法下包價(jià)旅游合同的性質(zhì)之爭

為解決包價(jià)旅游合同性質(zhì)的爭論，筆者對世界旅游發(fā)達(dá)國家的法律規(guī)定進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)對于包價(jià)旅游合同性質(zhì)的認(rèn)識大致可以分為三個(gè)派別，即一攬子給付說、中介服務(wù)說和折中說。

一攬子給付說，在大陸法國家以德國和臺灣地區(qū)等為代表，在英美法國家則以歐盟、加拿大等為代表。德國法主張將包價(jià)旅游合同視為承攬合同的特殊形式，將其置于“承攬合同和類似合同”名目之下，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)旅游合同中同時(shí)存在多個(gè)給付內(nèi)容時(shí)（包價(jià)旅游中的住宿、運(yùn)輸?shù)冉o付內(nèi)容），則不能構(gòu)成多數(shù)給付，從而相對肯定了包價(jià)旅游合同的總括性和一元性。歐盟1990年和2005年的《一攬子旅游指令》對包價(jià)旅游采取了非常寬泛的定義以涵蓋絕大部分旅游合同，采取了與承攬合同類似的主辦人嚴(yán)格責(zé)任，旅行社僅在合同的不履行或不適當(dāng)履行既不可歸責(zé)于旅行社也不可歸責(zé)于其他服務(wù)的提供者時(shí)才得以免責(zé)，并限制旅行社引用國際公約的責(zé)任限額。加拿大安大略省和不列顛哥倫比亞省的判例中亦認(rèn)為旅行社雖名為代理（travel a-gent），其責(zé)任基礎(chǔ)已經(jīng)完全不同于一般的代理關(guān)系，旅行社與履行輔助人之間形成連帶責(zé)任，當(dāng)且僅當(dāng)旅游者已通過旅行社所設(shè)立的責(zé)任基金獲得足額賠付后，這種責(zé)任的連帶關(guān)系方得解除。

中介服務(wù)說，在大陸法國家以日本等為代表，而在英美法國家以美國、新西蘭等為代表?；诼糜魏贤慕o付內(nèi)容的多元化以及旅行社對具體旅游服務(wù)提供者并不具備直接的管理控制權(quán)等理由，認(rèn)為包價(jià)旅游合同更多的是具有準(zhǔn)委托合同的性質(zhì)，與具體給付旅游服務(wù)的相關(guān)合同呈合同聯(lián)立的關(guān)系，從而強(qiáng)調(diào)不同的給付內(nèi)容之間可以適用不同的法律規(guī)定加以調(diào)節(jié)。旅行社所承擔(dān)的并非是對履行輔助人的替代責(zé)任，而是按照旅游合同的具體約定，承擔(dān)基于委托代理關(guān)系的忠實(shí)義務(wù)，并承擔(dān)合同條款所明示的保證責(zé)任。在日本，雖然學(xué)界力圖以“承攬和買賣合同類似說”和“委托合同乖離論”抑或是“非典型合同論”等學(xué)說，主張對旅行社課以承攬合同下的嚴(yán)格責(zé)任，但在司法裁判中對于此類學(xué)說的采納卻并不積極甚至予以反對，以具體的事實(shí)關(guān)系、標(biāo)準(zhǔn)合同內(nèi)容或當(dāng)事人合意逐一認(rèn)定旅行社與游客之間的權(quán)利義務(wù)，從而允許全包、半包和代辦旅游之間進(jìn)行混合。美國法則對旅行社的中介服務(wù)性質(zhì)認(rèn)定更加直接，在Lavine v.General Milh，lnc.和Stafford v.Intrav，lnc.兩個(gè)與包船旅游直接相關(guān)的案件中，法院均認(rèn)為典型的包價(jià)旅游合同具有委托合同性質(zhì)，旅行社是旅游者的特別代理人（special agent），一方面謹(jǐn)慎考察和選擇旅游服務(wù)實(shí)際提供者，并代表旅客與之締約，另一方面在旅行過程中對并非明顯存在的信息和危險(xiǎn)（not open andobvious risk）進(jìn)行及時(shí)的提示。旅游者與實(shí)際給付旅游服務(wù)的郵輪公司之間成立獨(dú)立的海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系，受聯(lián)邦海事法特別調(diào)整。旅行社與旅游者之間的法律關(guān)系則受州法調(diào)整，兩個(gè)法律關(guān)系彼此獨(dú)立。由于郵輪旅客已經(jīng)通過一個(gè)完整的郵輪運(yùn)輸合同獲得了對郵輪公司的全部訴權(quán)，除非基于光租、聯(lián)營等法律事實(shí)，導(dǎo)致旅行社與服務(wù)提供人建立了人身隸屬和控制關(guān)系，或者旅行社在包價(jià)旅游合同中對郵輪公司所提供的服務(wù)的安全、時(shí)間、質(zhì)量等作出明確的保證，否則旅行社并不需要為郵輪公司的履行行為和郵輪公司造成的旅游者人身、財(cái)產(chǎn)損害負(fù)責(zé)。新西蘭亦有較多學(xué)者和判例認(rèn)為旅行社作為代理人并不參與到游客與旅游服務(wù)的實(shí)際給付者之間的合同關(guān)系中，旅行社承擔(dān)獨(dú)立的基于信托關(guān)系的忠實(shí)義務(wù)。

折中說則是肯定了旅游合同作為非典型合同，允許一攬子給付與中介服務(wù)性質(zhì)在旅游合同中同時(shí)存在，在《布魯塞爾旅行公約》中體現(xiàn)得最為明顯。1979年《布魯塞爾旅行公約》對旅游合同的性質(zhì)和功能進(jìn)行了兼顧上述兩派觀點(diǎn)的妥協(xié)性規(guī)定，在其第1條第1款中將旅游契約分成兩類，即有組織的旅行契約和中間人承辦契約。前者以當(dāng)事人一方向另一方提供“一項(xiàng)一次計(jì)酬的綜合性服務(wù)”為特點(diǎn)，而后者以當(dāng)事人一方“為他方媒介為一項(xiàng)或多項(xiàng)個(gè)別給付”。既承認(rèn)旅游合同可以作為承攬合同進(jìn)行一攬子給付，也認(rèn)可包價(jià)旅游合同能夠作為居間合同存在。雖然大部分國家并未直接引用公約的上述規(guī)定，但是允許旅游合同中同時(shí)具備一攬子給付和中介服務(wù)性質(zhì)的認(rèn)識，在絕大部分國家的立法和判例精神中都隱約可見。由此，國際社會(huì)對于旅行社職能的定位和包價(jià)旅游合同的性質(zhì)之爭，必然會(huì)隨著旅游業(yè)的行業(yè)背景發(fā)展變化，以及旅行社與消費(fèi)者之間權(quán)利義務(wù)天平的不斷搖擺而長期存在下去，最終極有可能形成以合同解釋為基礎(chǔ)、一攬子給付與中介服務(wù)性質(zhì)并存的旅行社多元責(zé)任基礎(chǔ)。

由上可見，就包船旅行社與旅客之間的包價(jià)旅游合同性質(zhì)認(rèn)定而言，如果采取一攬子給付說，將旅行社與游客之間的包價(jià)旅游合同性質(zhì)認(rèn)定為具有一攬子給付性質(zhì)的廣義的承攬或買賣合同，則在郵輪包切艙三方的法律關(guān)系中，僅通過旅行社與旅客所簽訂的包價(jià)旅游合同，便可直接涵蓋郵輪公司所提供的郵輪旅游服務(wù)，旅行社作為包價(jià)旅游合同的主體，對郵輪公司的全部給付行為承擔(dān)替代責(zé)任，旅客與郵輪公司之間不存在獨(dú)立的合同關(guān)系，無法直接向郵輪公司主張違約責(zé)任，郵輪船票所證明的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系亦失去其存在價(jià)值，因而也就不存在海商法下對旅客與郵輪公司之間法律關(guān)系進(jìn)行論證的空間。如果采取中介服務(wù)說或折中說，則旅客與郵輪公司之間得以形成獨(dú)立的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系，從而允許旅客根據(jù)郵輪船票合同對郵輪公司直接提起合同之訴，在《海商法》下亦有了將雙方法律關(guān)系納入第五章海上旅客運(yùn)輸合同的相關(guān)法律規(guī)定調(diào)整的空間。國內(nèi)學(xué)者對包切艙模式下是否存在以郵輪公司為承運(yùn)人的海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系的爭議，本質(zhì)上便是國際上對旅游合同性質(zhì)認(rèn)定所存在的學(xué)說爭議使然。

（二）中國法律對包價(jià)旅游合同的學(xué)理爭議之惑

在中國的法律規(guī)定中，即使是在《旅游法》出臺之后，學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界對于原本作為非典型合同的包價(jià)旅游合同性質(zhì)的認(rèn)識，分歧也是相當(dāng)大的?？傮w而言，絕大部分學(xué)者都承認(rèn)基于《旅游法》的規(guī)定，旅行社得作為合同服務(wù)內(nèi)容的名義上的第一給付人從而承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，因而“一攬子給付說”主要為臺灣和諸多中國學(xué)者的“承攬合同說”所接受和吸納，從而成為主流，強(qiáng)調(diào)旅游合同的一攬子給付性和旅行社對于給付的瑕疵擔(dān)保的無過錯(cuò)責(zé)任。但基于中國對于承攬合同的適用已經(jīng)嚴(yán)重限縮，從而將承攬合同的給付定義為成果之債，因而排除了對包價(jià)旅游合同的適用。這種相對于“一攬子給付說”更加絕對化的觀點(diǎn)，排除了游客對履行輔助人的直接求償權(quán)，也無法解決旅行社是否有權(quán)享受履行輔助人的責(zé)任限制的問題。另有一些學(xué)者，由于無法排除現(xiàn)行法律規(guī)定下旅行社的第一給付人的身份和無過錯(cuò)責(zé)任，又試圖解決旅行社責(zé)任限制和游客對履行輔助人的直接求償問題，將中介服務(wù)說吸收形成“混合合同說”，即認(rèn)為旅游合同可以包含多種有名合同內(nèi)容，將其服務(wù)給付拆分為住宿、餐飲、運(yùn)輸?shù)戎螅^大部分可以歸入《合同法》分則的租賃、買賣和運(yùn)輸?shù)扔忻贤?dāng)中，從而適用《合同法》分則的相關(guān)規(guī)定形成混合合同，以期在承認(rèn)旅行社直接對旅游者負(fù)責(zé)的前提下，適用混合合同的規(guī)則來確定旅行社的責(zé)任，從而為旅行社構(gòu)建起一種類似多式聯(lián)運(yùn)合同的網(wǎng)狀責(zé)任制。而中國在旅游法律法規(guī)制定完善的過程中，同時(shí)受了這兩種繼變的學(xué)說影響，但是既無法調(diào)和二者與原始學(xué)說之間的矛盾，也無法調(diào)和兩種學(xué)說本身的矛盾，以至于即便在同一部法律法規(guī)中，都可以看到各種各樣的沖突。前者典型例證之一，見于2010年的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定的旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)及其補(bǔ)充責(zé)任，其淵源在于2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！边@里其實(shí)照搬了《德國民法典》第831條就勞務(wù)合同中的“執(zhí)行助手責(zé)任”，然而德國法對于勞務(wù)合同并非實(shí)行中國法下的嚴(yán)格替代責(zé)任，而是部分準(zhǔn)用了承攬合同的歸責(zé)原則，且中國并沒有將包價(jià)旅游合同嚴(yán)格定義為承攬合同，而旅游者也并不屬于中國合同法下的“第三人”，而是合同相對人，因此直接適用德國法下對于承攬合同中的承攬人致使第三人損害的規(guī)定就顯得于法無據(jù)了。后者之表現(xiàn)，例證在于《旅游法》第71條的公共交通經(jīng)營者直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的例外。從學(xué)理上說，這一條并沒有直接對承攬合同說進(jìn)行絕對的突破，即僅在侵權(quán)領(lǐng)域允許旅客直接向公共交通經(jīng)營者進(jìn)行索賠，而并沒有直接賦予游客對公共交通經(jīng)營者的基于合同本身的請求權(quán)。但這種履行請求權(quán)已經(jīng)在實(shí)務(wù)中通過公共運(yùn)輸部門與旅客所締結(jié)的運(yùn)輸合同，基本實(shí)現(xiàn)了給付內(nèi)容與合同請求權(quán)的獨(dú)立，實(shí)際上已經(jīng)把公共運(yùn)輸服務(wù)的給付從旅游合同的“一攬子”給付中拆分了出去，因而兩種學(xué)說都無法合理解釋緣何這一例外得以存在。

（三）包價(jià)旅游合同是具有復(fù)合給付屬性的非典型合同

在現(xiàn)行《旅游法》短期內(nèi)難以得到修改的現(xiàn)實(shí)情況下，不論是立法機(jī)關(guān)還是學(xué)術(shù)研究都已經(jīng)意識到，單純以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利為目的，強(qiáng)調(diào)包價(jià)旅游合同的一攬子給付說，已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的目的，甚至與之背道而馳。脫離了旅游合同給付的多元化定位，對郵輪旅游在海商法層面的深度研究和對郵輪旅客多維度法律保護(hù)亦是無從談起。遵循旅游服務(wù)產(chǎn)品不斷變化的現(xiàn)實(shí)和保障消費(fèi)者訴權(quán)的要求，根據(jù)當(dāng)事人之間的約定與實(shí)際表現(xiàn)確定旅行社的多元化的義務(wù)和責(zé)任體系，認(rèn)可旅游合同的多元給付屬性，允許旅游服務(wù)給付主體的多元化和輔助人給付內(nèi)容的契約獨(dú)立性，將成為日后旅游法律法規(guī)修改和完善的主線，從而使旅游合同的性質(zhì)的定位更加有利于郵輪旅游新型法律關(guān)系的明晰與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的清晰界分。在這條主線下的包價(jià)旅游合同法律關(guān)系將繼續(xù)以現(xiàn)行的“無名合同說”為主線，其內(nèi)涵已經(jīng)超越了旅游合同在傳統(tǒng)學(xué)說中的定義，既不是單純的承攬合同，也不是單純的混合合同，而是表現(xiàn)在認(rèn)可旅行社既可作為名義上的合同主體，也可以在作為履行輔助人的中介或代理人的基礎(chǔ)上，一方面在旅行社未明示排除其給付主體的前提下，以包價(jià)旅游合同的合同主體承擔(dān)替代責(zé)任;另一方面在旅行社表示明確排除其作為給付主體的前提下，旅游者得與具體的履行輔助人之間締結(jié)獨(dú)立的合同。從而形成一種以包價(jià)旅游合同為代表的廣義承攬合同與部分具體服務(wù)合同彼此聯(lián)立、旅行社以包價(jià)旅游合同下的網(wǎng)狀替代責(zé)任與部分履行輔助人的除外責(zé)任并存的法律關(guān)系。因而基于上述對旅游合同實(shí)然的性質(zhì)認(rèn)定，旅游合同項(xiàng)下的郵輪運(yùn)輸服務(wù)具有且應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的法律地位，從而在《海商法》下得以存在研究和論證郵輪公司與郵輪旅客之間的法律關(guān)系的空間。

四、旅客與郵輪公司：海商法視角下的海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系法定化

在《旅游法》下，郵輪公司作為與旅行社之間存在合同關(guān)系、實(shí)際給付旅游服務(wù)的主體，作為旅行社的履行輔助人身份，與郵輪旅客形成游客與履行輔助人的法律關(guān)系，這一點(diǎn)并沒有爭議。而在海商法下旅客與郵輪公司的法律地位和權(quán)利義務(wù)，才是目前學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。

在包價(jià)旅游合同多元給付屬性得以被證成的前提下，郵輪旅游有關(guān)于海上旅客運(yùn)輸?shù)膬?nèi)容得以成為獨(dú)立的法律關(guān)系而受海商法調(diào)整，此時(shí)包切艙模式下的海上旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系才得以存在論證和探討的空間。此前，大部分國內(nèi)學(xué)者受“混合合同說”影響，主張包船旅行社在海商法下屬于海上旅客運(yùn)輸合同的承運(yùn)人，主要目的是賦予旅行社《海商法》第五章的承運(yùn)人單位責(zé)任限制，相應(yīng)郵輪公司則降格為實(shí)際承運(yùn)人。而在上海推廣的郵輪船票制度中，其中的目的之一就是促使郵輪船票在包船旅游中“顯形化”，從而明晰化郵輪公司與郵輪旅客之間的法律關(guān)系，理順郵輪船票銷售機(jī)制，完成郵輪公司承運(yùn)人身份的復(fù)歸。但是，理論界對旅游合同和郵輪船票的認(rèn)識存在的偏差，導(dǎo)致就包切艙模式下的承運(yùn)人到底是郵輪公司還是旅行社，繼而應(yīng)賦予各方當(dāng)事人以何等法律地位的爭論，至今難以達(dá)成共識。因而，在本節(jié)中，筆者將首先對“旅行社承運(yùn)人說”可能參考的理論依據(jù)進(jìn)行厘清和商榷，繼而從《海商法》的現(xiàn)有規(guī)定和基本法理中，對包切艙模式下的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系下承運(yùn)人的身份識別與基本的法律地位進(jìn)行證明。

（一）承運(yùn)人定義和外在表現(xiàn)決定了郵輪公司的承運(yùn)人身份

首先，就承運(yùn)人的定義來看，海商法下的承運(yùn)人制度肇始于普通法系。按照《牛津法律大辭典》的解釋，承運(yùn)人指“受人雇用或無償?shù)貙⒇浳锘蛘呗每屯ㄟ^陸地、水上或者空中從一個(gè)地方運(yùn)送到另外一個(gè)地方的人”。在普通法概念下，承運(yùn)人分為“公共承運(yùn)人（common calTier）”與“私人承運(yùn)人（private carrier）”，傳統(tǒng)的公共承運(yùn)人對社會(huì)不特定主體提供運(yùn)輸服務(wù)，簽發(fā)運(yùn)輸合同，承擔(dān)普通法下的保證責(zé)任，但可以通過免責(zé)條款將其嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行排除，因而需要海事強(qiáng)行立法對公共承運(yùn)人運(yùn)輸合同的最低限度的法定權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)制。而在現(xiàn)代海事立法中，海事私法對于運(yùn)輸法律關(guān)系的合同自由限制，主要限于公共承運(yùn)人與運(yùn)輸服務(wù)直接接收者的法律關(guān)系，具體表現(xiàn)在提單所證明的海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，以及船票所證明的海上旅客運(yùn)輸關(guān)系，因而可以說不論是在《海商法》第四章還是第五章，其中對承運(yùn)人的定義，都可以與英美法下的公共承運(yùn)人概念進(jìn)行互換。就其外觀表現(xiàn)上，承運(yùn)人應(yīng)以自己的名義簽訂運(yùn)輸合同，承擔(dān)法定的承運(yùn)人義務(wù)。在旅客運(yùn)輸領(lǐng)域，不論是《1974年雅典公約》還是《海商法》，都將“承運(yùn)人”定義為“由其或以其名義訂立運(yùn)輸合同的人”，通過商事外觀主義理論將在行為外觀上表現(xiàn)為“與托運(yùn)人締結(jié)運(yùn)輸合同”的商事主體定義為承運(yùn)人，而并不考慮其實(shí)際是否從事運(yùn)輸或以運(yùn)輸為常習(xí)。依托于外觀主義，以是否作為合同主體簽訂運(yùn)輸合同，判斷當(dāng)事人是否屬于承運(yùn)人的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被司法實(shí)踐基本認(rèn)可和固化，并由此在公法下實(shí)現(xiàn)了對船舶代理人和無船承運(yùn)人的區(qū)分。由此可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：其一，旅行社只對與其簽訂了包含特定航次郵輪服務(wù)的旅客提供運(yùn)輸服務(wù)，因而對不特定主體提供海事運(yùn)輸服務(wù)的主體是郵輪公司而非旅行社。其二，在絕大部分境外郵輪公司的包切艙合同中，都強(qiáng)調(diào)簽發(fā)運(yùn)輸合同的當(dāng)事人是郵輪公司而非旅行社，且在郵輪船票合同的相關(guān)組成文件中，旅行社的名字也幾乎不會(huì)出現(xiàn)，因而包切艙模式下締結(jié)運(yùn)輸合同并簽發(fā)運(yùn)輸單證的主體是郵輪公司而非旅行社。由此，海商法下承運(yùn)人的定義和外在表現(xiàn)，都決定了郵輪公司是真正的承運(yùn)人。

（二）包切艙模式下不存在“無船承運(yùn)人”

在交通運(yùn)輸部法制司主持修訂《海商法》的過程中，有學(xué)者認(rèn)為郵輪旅游中的包切艙旅行社，具有無船承運(yùn)人的角色屬性，其實(shí)是對無船承運(yùn)人身份的一種誤讀。根據(jù)2019年《中華人民共和國海運(yùn)條例》（簡稱《海運(yùn)條例》）第7條的規(guī)定，結(jié)合美國《1998年航運(yùn)法》對無船承運(yùn)人和其他相關(guān)概念的解釋，可以得知，無船承運(yùn)人在中國法下與《海運(yùn)條例》第23條所規(guī)定的國際船舶代理經(jīng)營者屬于并列概念，二者的本質(zhì)區(qū)別只有是否以自己的名義簽訂具有公共承運(yùn)人屬性的運(yùn)輸合同。而美國《1998年航運(yùn)法》46 USC 40102條第17款將無船承運(yùn)人與公共承運(yùn)人之間的關(guān)系定義為托運(yùn)人與承運(yùn)人關(guān)系，也并非區(qū)分無船承運(yùn)人與船舶代理人的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐表現(xiàn)上，船舶代理人以自己的名義與船東或其他船舶經(jīng)營者簽訂租船合同，完全可以選擇不以自己的名義對托運(yùn)人簽發(fā)提單或客票。之所以絕大部分以自己的名義締結(jié)了租船合同的船舶代理人選擇成為無船承運(yùn)人，是因?yàn)樽獯贤枰按砣颂崆爸Ц哆\(yùn)費(fèi)或租金，而根據(jù)中國民法對于委托代理的嚴(yán)格解釋，受托人如果以自己的名義租船，亦超越了委托代理關(guān)系的范疇，不再能夠根據(jù)委托合同關(guān)系直接獲得對受托人的費(fèi)用追索權(quán)，因此才會(huì)選擇以無船承運(yùn)人的身份與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，從而根據(jù)運(yùn)輸合同獲得對托運(yùn)人就已支付運(yùn)費(fèi)或租金的背對背追索權(quán)。而旅行社就與郵輪公司簽訂的包切艙合同的運(yùn)費(fèi)追索權(quán)已經(jīng)被具有包價(jià)旅游合同性質(zhì)的郵輪旅游服務(wù)合同所保障，并無成為無船承運(yùn)人的必要性。因此包切艙模式下并不存在“無船承運(yùn)人”，不影響郵輪公司的承運(yùn)人身份。

（三）海事強(qiáng)行立法下的單證運(yùn)輸法律關(guān)系性質(zhì)決定了郵輪公司的承運(yùn)人身份

對海商法下的公共承運(yùn)人性質(zhì)的海上運(yùn)輸法律關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)行性立法規(guī)制，是海商法自產(chǎn)生以來貫穿至今的主題。不論是基于對運(yùn)輸行為本身的強(qiáng)對待給付特性，還是基于對締約能力相對弱勢的托運(yùn)人的保護(hù)，或者是基于公共利益保障原則，世界上絕大部分國家均通過立法手段，以運(yùn)輸單證為權(quán)利依據(jù)和調(diào)整對象，對運(yùn)輸合同的相對性進(jìn)行突破，對為不特定對象提供運(yùn)輸服務(wù)的承運(yùn)人與運(yùn)輸服務(wù)實(shí)際接受者之間的法律關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)行性規(guī)制。之所以選擇以運(yùn)輸單證關(guān)系作為海上運(yùn)輸法的調(diào)整媒介，是因?yàn)閷?shí)務(wù)中出現(xiàn)運(yùn)輸合同締約人與運(yùn)輸服務(wù)實(shí)際接受者分離的情況時(shí)，運(yùn)輸服務(wù)實(shí)際接受人即使并非傳統(tǒng)法律制度下的運(yùn)輸合同的一方合同主體，卻一定持有某種運(yùn)輸單證或在運(yùn)輸單證上對其姓名予以記載，從而證明其具有接受運(yùn)輸服務(wù)的權(quán)利，這種運(yùn)輸單證包括船票、登輪憑證等海上旅客運(yùn)輸服務(wù)單證。這類單證所起到的作用，更多的是對運(yùn)輸服務(wù)實(shí)際接收者身份和相關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行證明，既符合郵輪船票或登輪憑證所起到的作用，與上海所實(shí)行的登輪憑證制度的初衷完全相符，因此屬于一種法定的、由運(yùn)輸單證所證明的海上運(yùn)輸法律關(guān)系而被海事國際公約和強(qiáng)行立法予以調(diào)整。

郵輪旅客與郵輪承運(yùn)人之間的法定化的海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系，經(jīng)由船票或登輪憑證等運(yùn)輸單據(jù)的證明得以存在，從而補(bǔ)足了海商法所調(diào)整的郵輪旅游法律關(guān)系的最后一環(huán)。但由于這種法定的合同關(guān)系本身成立的方式不同于傳統(tǒng)合同，因而產(chǎn)生了合同主體的識別問題，即承運(yùn)人識別問題，而這種問題在原始運(yùn)輸合同中則并不會(huì)出現(xiàn)。如果采取傳統(tǒng)海上貨物運(yùn)輸法下的“承運(yùn)人意思主義”標(biāo)準(zhǔn)，即通過運(yùn)輸單證條款的表述進(jìn)行承運(yùn)人識別，則根據(jù)登輪憑證和相關(guān)其他文件均以郵輪公司作為承運(yùn)人的約定表述，承運(yùn)人只有可能是郵輪公司;如果是基于以美國法和《鹿特丹規(guī)則》為代表的“承運(yùn)人行為主義”標(biāo)準(zhǔn)，即通過當(dāng)事人的實(shí)際法律關(guān)系和運(yùn)輸服務(wù)的實(shí)際履行情況進(jìn)行承運(yùn)人識別，那么基于郵輪公司對郵輪的船東身份和對郵輪經(jīng)營管理的直接控制，郵輪公司即使不宣稱自己為承運(yùn)人，也應(yīng)當(dāng)被推定為承運(yùn)人身份。在美國法就郵輪旅游中的海上旅客運(yùn)輸合同承運(yùn)人識別的案例中，其基本裁判精神也表現(xiàn)為，除非旅行社以聯(lián)營、光租等身份實(shí)現(xiàn)了對郵輪本身經(jīng)營活動(dòng)的控制導(dǎo)致承運(yùn)人身份與旅游中介身份的混同，否則應(yīng)由郵輪公司以公共承運(yùn)人的身份，承擔(dān)美國海事法下的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系的承運(yùn)人義務(wù)。由于美國尚未加入《雅典公約》，而是采取完全的過錯(cuò)責(zé)任原則對旅客運(yùn)輸?shù)墓渤羞\(yùn)人義務(wù)進(jìn)行規(guī)制，亦不適用COGsA下的承運(yùn)人最低適航義務(wù)和管貨義務(wù)，因而使得作為公共承運(yùn)人的郵輪公司的法定最低責(zé)任的內(nèi)容顯得撲朔迷離。而在英國和中國等《雅典公約》的締約國中，對于郵輪公司的法定義務(wù)的規(guī)制就顯得容易得多，即在海事責(zé)任方面承擔(dān)過錯(cuò)推定或嚴(yán)格責(zé)任，在非海事責(zé)任（即提供旅游服務(wù)）方面承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，就二者統(tǒng)一享受承運(yùn)人單位責(zé)任限制，從而實(shí)現(xiàn)了對郵輪旅游的娛樂性內(nèi)容規(guī)制的謙抑和兜底。這種思路亦與上海海事法院的郵輪旅游相關(guān)侵權(quán)案例中所采取的裁判思路相符。

因此，在以《海商法》為代表的海上運(yùn)輸強(qiáng)行性立法下，郵輪公司和郵輪旅客的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)被歸類為以郵輪船票、登輪憑證等運(yùn)輸單證所證明的、由強(qiáng)行性立法所調(diào)整的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系。此時(shí)旅行社的法律地位在《海商法》下只是郵輪艙位租用合同當(dāng)事人，并不應(yīng)放在第五章的海上旅客運(yùn)輸法律關(guān)系中進(jìn)行調(diào)整，而應(yīng)放在船舶租用合同相關(guān)的章節(jié)，以承租人的身份適用該章節(jié)中的指引性法律規(guī)范，或者參照航次租船合同的規(guī)制模式，將郵輪公司的適航、適客義務(wù)和不得不合理繞航義務(wù)強(qiáng)制適用于郵輪包切艙合同，而對其他內(nèi)容不作強(qiáng)制調(diào)整。

五、結(jié)論與立法建議

通過上述論證，郵輪包切艙模式的法律關(guān)系在不同部門法之間所形成的環(huán)環(huán)相扣的法律關(guān)系脈絡(luò)已經(jīng)理順。根據(jù)這種法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，筆者設(shè)計(jì)了相應(yīng)的立法建議。

（一）旅行社與郵輪旅客

旅行社與郵輪旅客之間，形成以郵輪旅游服務(wù)合同為證明、受旅游法而非海商法調(diào)整的包價(jià)旅游法律關(guān)系。鑒于中國包價(jià)旅游合同的非典型性和多重給付性，表現(xiàn)為廣義承攬合同與部分具體服務(wù)合同彼此聯(lián)立、旅行社以旅游服務(wù)合同下的網(wǎng)狀替代責(zé)任與部分履行輔助人的除外責(zé)任并存的法律關(guān)系，因而其中具有海上旅客運(yùn)輸性質(zhì)的郵輪海上觀光活動(dòng)得以通過其他部門法進(jìn)行調(diào)整。

立法建議：修改《旅游法》第71條，淡化對包價(jià)旅游合同性質(zhì)的描述，強(qiáng)化旅行社與地接社、履行輔助人之間責(zé)任的連帶性和特定情況下的可排除性，并將公共交通經(jīng)營者的外延予以適當(dāng)擴(kuò)大，將其修改為：“由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約，或造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求組團(tuán)社承擔(dān)賠償責(zé)任;組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。旅游者和組團(tuán)社可以約定，由于交通運(yùn)輸經(jīng)營者的原因?qū)е逻`約，或造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，由交通運(yùn)輸經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者索賠。”

（二）旅行社與郵輪公司

旅行社與郵輪公司之間，形成以郵輪艙位租用合同為證明的、具有運(yùn)輸合同性質(zhì)的海上旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系。除了郵輪公司承擔(dān)的傳統(tǒng)租賃合同下所要求的擔(dān)保義務(wù)受《海商法》調(diào)整外，其余內(nèi)容受《合同法》總則調(diào)整，并參照《合同法》客運(yùn)合同一節(jié)和《海商法》第六章船舶租用合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

立法建議：在《海商法》第五章增加條款，規(guī)定郵輪公司應(yīng)對包切艙旅行社承擔(dān)法定的適航義務(wù)與盡責(zé)速遣義務(wù)，其他內(nèi)容則由雙方根據(jù)合同自由原則進(jìn)行約定。增設(shè)條款可作如下表述。

增設(shè)條款1：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)保證船舶配備的生活、娛樂和旅游等各項(xiàng)設(shè)施設(shè)備符合安全標(biāo)準(zhǔn)。承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)告知郵輪可能存在的特定風(fēng)險(xiǎn)、安全注意事項(xiàng)、不可抗力及免責(zé)事項(xiàng)，并配備相應(yīng)的安全標(biāo)識、使用說明及其中文文本?！?/p>

增設(shè)條款2：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照合同既定的航線行駛，不得擅自改變和取消航線行程。

船舶因遭遇不可抗力可能危及船舶和旅客人身安全的，船長有權(quán)決定變更航線或者停止航行。船長決定變更航線或者停止航行的，承運(yùn)人無須承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)后續(xù)處置工作。

因承運(yùn)人過錯(cuò)造成船舶變更航線或者停止航行的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任并負(fù)責(zé)后續(xù)處置工作?！?/p>

增設(shè)條款3：“本法增設(shè)條款1和增設(shè)條款2的規(guī)定，適用于郵輪艙位租用合同的出租人?！?/p>

（三）郵輪旅客與郵輪公司

郵輪旅客與郵輪公司之間，由郵輪船票、登船憑證或其他能夠證明郵輪旅客有權(quán)登上郵輪的單證所證明，既形成《旅游法》下游客與履行輔助人的關(guān)系，也形成《海商法》第五章的法定海上旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系。

立法建議：明確船票的外延包括任何能夠證明郵輪旅客有權(quán)登上郵輪的運(yùn)輸單證，從而將登船憑證的合同證明效力予以明確化?？稍凇逗Ｉ谭ā分性黾友a(bǔ)充性規(guī)定，表述為：“旅客客票是海上旅客運(yùn)輸合同成立的憑證。旅客客票包括船票、登船憑證或其他允許旅客登船的文件。”