林天祺

摘 要：共同犯罪成立范圍的問題是共犯理論的基石，主要存在犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說、客觀主義行為共同說等多種學(xué)說。由于我國《刑法》對于共同犯罪的規(guī)定過于簡單，加之我國在犯罪論體系上始終堅持傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成模式，以至于我國的共犯成立范圍理論始終無法與實踐相結(jié)合，因此，在一系列學(xué)說中找到一種能與我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論相契合的學(xué)說便成了一個亟需解決的問題。同時，共犯與正犯關(guān)系學(xué)說長期以來被認(rèn)為與共同犯罪成立范圍理論關(guān)系不大，但實則相反，共犯從屬性的從屬性高低仍會對共同犯罪成立范圍產(chǎn)生影響。

關(guān)鍵詞：共同犯罪;成立范圍行;行為共同說;犯罪共同說;犯罪論體系

一、共同犯罪成立范圍判定之爭議焦點

高海明綁架、郭永杭非法拘禁案①是研究我國司法實踐中認(rèn)定共同犯罪成立范圍的經(jīng)典案例，具有較大的參考價值。同時，本文作者關(guān)注到一個日本刑法裁判案例②，與本案存在一定的相似性，但對于“各行為人之間是否構(gòu)成共同犯罪”這一問題所得結(jié)論似乎大相徑庭，故摘錄之。

對上述中、日刑法學(xué)判例進行研究，不難發(fā)現(xiàn)，我國與部分大陸法系國家在共同犯罪成立范圍的認(rèn)定上似乎存在較大分歧。部分大陸法系國家認(rèn)為在共同犯罪中簡單地套用共同犯罪故意與共同犯罪行為并不能解決一些復(fù)雜問題，于是對于共同犯罪的“共同性”，即共同犯罪應(yīng)“以何為共同”的問題上出現(xiàn)了不同的學(xué)說主張。

雖然當(dāng)前我國在司法實踐中對于共同犯罪成立范圍的認(rèn)定仍然套用共同犯罪成立條件[1]的模式，或者根據(jù)司法解釋或者實踐經(jīng)驗去解決共同犯罪成立范圍的問題，但是隨著我國在共同犯罪理論體系中引入了犯罪共同說與行為共同說，我國刑法理論界開始對共同犯罪成立范圍這一問題展開更加系統(tǒng)性的研究。

面對本文伊始所提出的典型案例，犯罪共同說與行為共同說分別會得出什么樣的結(jié)論，其理論立場如何，有何優(yōu)劣，以及我國應(yīng)當(dāng)如何將大陸法系的共同犯罪理論與我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的法律規(guī)范相結(jié)合，正確認(rèn)定共同犯罪成立范圍，正是本文要討論的問題。

二、共同犯罪成立范圍判定之學(xué)說概說

（一）傳統(tǒng)觀點解析

1. 犯罪共同說

犯罪共同說③犯罪共同說由舊派提出，其理論基石在于罪刑法定原則，主張成立犯罪首先要求犯罪行為具有構(gòu)成要件符合性④，其認(rèn)為共同犯罪必須是數(shù)人共同去實行特定的犯罪，即先客觀地預(yù)設(shè)特定犯罪的構(gòu)成要件，而后當(dāng)數(shù)人共同實行，滿足特定犯罪的構(gòu)成要件時，成立共同犯罪，即“……共犯是在數(shù)人的行為實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的場合，對其共同行動的數(shù)人的行為分別評價，以各自的行為作為犯罪而令各自的行為作為犯罪而致使行為人負(fù)責(zé)的?！盵2]

但對于如何理解“相同行為，不同故意”，“犯罪共同說”的支持者中存在著不同的觀點。一種學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)共同行為人實施相同的犯罪行為，但故意內(nèi)容存在不同或交叉時，兩者皆為實行犯，但各自觸犯的罪名不同，不成立共同正犯，但顯然，這樣的處理結(jié)果雖然嚴(yán)格限定了共同犯罪的成立范圍，但卻沒有考慮此罪與彼罪所侵害的法益具有重合性之可能。正因為如此，這種學(xué)說逐步遭到淘汰。而另一種學(xué)說認(rèn)為各行為人皆構(gòu)成重罪的共同正犯，但基于罪刑相適應(yīng)原則的考量，對乙僅科處故意傷害罪的刑罰，這種學(xué)說又被稱為強硬（完全）的犯罪共同說。

雖然犯罪共同說的理論基石來源于構(gòu)成要件理論，并且秉持罪刑法定原則，但不得不承認(rèn)，其仍然是存在缺陷的。

一方面，雖然該說旨在限定共同犯罪的成立范圍，但實際上其存在擴大共同犯罪的成立范圍，違背罪刑法定原則之嫌疑。此處所言的“擴大了共同犯罪的成立范圍”并非指通常意義上共同犯罪成立范圍的擴大，而是指共同行為人在共同犯罪成立程度上的一種擴大，但這種擴大仍然是有違罪刑法定原則的。

另一方面，該學(xué)說容易導(dǎo)致刑罰與罪名的分離。以甲懷殺人之心，乙持傷害之意，共同揮拳毆打丙，丙身中數(shù)拳，倒地，不治身亡為例，在犯罪共同說的語境下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲、乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪，但此時對懷“傷害故意”的乙僅科處故意傷害致死或者普通故意傷害罪的法定刑，這樣的處理結(jié)果導(dǎo)致乙雖然被認(rèn)定實施了故意殺人的行為，但被判處了故意傷害的較輕刑罰，在法理上令人難以接受。

2. 行為共同說

行為共同說主張共同犯罪是指數(shù)人實施了相同的犯罪事實行為，當(dāng)行為滿足不同特定犯罪的構(gòu)成要件時，也成立共同犯罪。行為共同說把犯罪看成是行為人社會危險性的征表，同時將犯罪理解為惡性的表現(xiàn)，認(rèn)為共同犯罪中，各行為人所共同的是犯罪事實行為本身，其從行為角度考慮，其不要求共同犯罪人實施特定的犯罪，只要其犯罪過程中的事實行為⑤具有共同性即可。對于共同的事實，應(yīng)當(dāng)與特定犯罪的構(gòu)成要件相分離來考慮，即共同犯罪可以在數(shù)個不具有競合關(guān)系的犯罪事實之間成立，也可以在一個犯罪事實中成立。

部分日本刑法學(xué)學(xué)者指出日本刑法的立法構(gòu)造并沒有為貫徹行為共同說造成阻礙。他們認(rèn)為，日本刑法只是規(guī)定了“共同實行犯罪”，而沒有明確采取犯罪共同說，故不能認(rèn)為行為共同說缺乏成文法的根據(jù)。[3]

之所以提到這一觀點，是因為我國刑法典對于“共同犯罪”的立法構(gòu)造與日本刑法對于“共同犯罪”的構(gòu)造類似。我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！?/p>

我國部分刑法學(xué)學(xué)者為了支持行為共同說，指出對于我國《刑法》第25條的理解，既可以是“共同故意去犯罪”（采犯罪共同說的結(jié)果），也可以是“共同去故意犯罪”（采行為共同說的結(jié)果），并且得出推論：我國《刑法》第25條的規(guī)定只是限制了共同犯罪的成立范圍，而不是否認(rèn)了行為共同說。同時，他們提出《刑法》關(guān)于共犯人處罰原則的規(guī)定，為行為共同說掃清了障礙，具體而言，現(xiàn)行《刑法》在對于從犯以及脅從犯的處罰上取消了“比照”的規(guī)定，即不論對主犯、從犯、脅從犯是否適用不同的法定刑，都可以根據(jù)各自的法定刑從輕、減輕或者免除處罰[4]

與犯罪共同說一樣，行為共同說也存在一些缺陷：一方面，行為共同說只要求各參與人的前構(gòu)成要件行為具有重合性，且各參與人各自的犯罪行為符合各自特定犯罪的構(gòu)成要件即可，而不要求各行為人之間“具有共同實現(xiàn)特定的構(gòu)成要件的事實”[5]。這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)擴大了共同犯罪的成立范圍，不僅容易與同時犯產(chǎn)生混淆，而且無法說明個行為人之間成立什么罪的共同正犯。

另一方面，對于承繼共同正犯場合，后行為人是否需要為其參與之前先行為人的實行行為及所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)的問題所得出的結(jié)論亦是行為共同說的一大缺陷。

3. 犯罪共同說與行為共同說之差異

犯罪共同說對共同犯罪的理解實際上是“數(shù)人一罪”，并且由于該說由舊派提出，故其認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的行為及其實害與危險。但由新派提出的行為共同說并不這樣認(rèn)為，其主張對于共同犯罪的理解應(yīng)是“數(shù)人數(shù)罪”，并且認(rèn)為犯罪行為系行為人的反社會性格的征表，只要客觀犯罪行為相同，即使犯意有別，也能說明同樣的反社會性格，應(yīng)當(dāng)科處刑罰。這種客觀主義與主觀主義的差異是兩種學(xué)說之間的實質(zhì)差異所在⑥，并進而導(dǎo)致兩種學(xué)說對于一些問題的觀點存在較大的分歧。

一方面，兩種學(xué)說在就特定犯罪的不同構(gòu)成要件之間能否成立共同犯罪存在分歧。犯罪共同說以構(gòu)成要件理論為基石，認(rèn)為共同行為人只能就相同的構(gòu)成要件成立共同犯罪。相反，行為共同說并不認(rèn)為共同犯罪中各行為人以特定犯罪為共同，而是以事實行為為共同，故主張共同行為人在不同的構(gòu)成要件之間也可以成立共同犯罪。

另一方面，兩種學(xué)說存在行為人共同實施過失犯罪行為或者一方故意犯罪、一方過失犯罪情況下是否成立共同犯罪的問題上也存在分歧。犯罪共同說主張共同犯罪系各行為人共同實施符合構(gòu)成要件的特定犯罪，認(rèn)為共同犯罪時各行為人除了應(yīng)當(dāng)具有共同犯罪行為以外，還要求各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)及相同的犯罪故意。但行為共同說并不認(rèn)可這一觀點，該說主張成立共同犯罪只要求事實行為的相同即可，對于行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)及罪過形式并沒有其他要求，所以該學(xué)說認(rèn)為存在過失共同正犯，也認(rèn)可部分行為人故意犯罪、部分行為人過失犯罪的情況成立共同犯罪。

（二）傳統(tǒng)觀點演變

1. 部分犯罪共同說

如前所言，犯罪共同說存在刑罰與罪名相脫離的缺陷。正因為如此，隨著共同犯罪理論的發(fā)展，犯罪共同說的支持者在犯罪共同說的基礎(chǔ)上發(fā)展出了部分犯罪共同說，即各行為人雖共同實施了犯罪行為，符合不同特定犯罪的構(gòu)成要件，但當(dāng)這些特定犯罪的構(gòu)成要件具有重合性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。

犯罪共同說堅持“數(shù)人一罪”，但對于“同一犯罪”的理解和犯罪共同說有所不同，其并不要求各行為人必須符合同一個特定犯罪的構(gòu)成要件且需要對犯罪有完全相同的故意內(nèi)容。

陳興良教授指出：“相對于完全犯罪共同說，部分犯罪共同說更有說服力，更能解決司法實踐中的超難問題，因而也更可取?！盵6]如今，在我國出版的有關(guān)共同犯罪著作大多贊同部分犯罪共同說。同樣，作為部分犯罪共同說的引入者，張明楷教授在其著作《刑法的基本立場》一書中系統(tǒng)論述了其支持部分犯罪共同說的理由，并結(jié)合實務(wù)問題分析了部分犯罪共同說的實際運用。[7]同時，閻二鵬博士在《共犯與身份》一書中，也提倡部分犯罪共同說，認(rèn)為概說符合我國立法實際，并對堅持部分犯罪共同說會不會與個人責(zé)任原則相矛盾這一部分作了討論，并得出否定性結(jié)論。[8]隨著刑法理論的不斷發(fā)展，大陸法系共同理論不斷引入我國，部分犯罪共同說開始成為我國刑法學(xué)界的主流。

2. 構(gòu)成要件行為共同說

行為共同說與完全犯罪共同說一樣，存在一定的缺陷，其難以準(zhǔn)確論證共同犯罪時各行為人究竟在何罪的范圍成立共同犯罪，故行為共同說的支持者們在行為共同說的基礎(chǔ)上發(fā)展出了構(gòu)成要件的行為共同說，即客觀主義行為共同說。

構(gòu)成要件行為共同說與行為共同說的本質(zhì)區(qū)別在于前者從客觀主義的角度考察共同犯罪，而后者從主觀主義考察共同犯罪。前者主張不要求各行為人的犯罪行為均符合同一個特定犯罪的構(gòu)成要件，而后者則認(rèn)為雖然共犯的成立不需要整個構(gòu)成要件是共同的，但仍需要有共同的構(gòu)成要件，且“既然是共同實行，構(gòu)成要件的重要部分就必須是共同的”[9]。

顯然，由于構(gòu)成要件行為共同說采納客觀主義的立場，認(rèn)為刑事處罰的基礎(chǔ)表現(xiàn)在外部的行為及其實害與危險，從而導(dǎo)致構(gòu)成要件行為共同說所認(rèn)為的“行為共同”，不再是在構(gòu)成要件上不具有重合性質(zhì)的事實行為共同，而是在構(gòu)成要件上具有共同之處的行為共同，且共同之處應(yīng)屬于構(gòu)成要件的重要組成部分。但不得不承認(rèn)，構(gòu)成要件行為共同說對于“在構(gòu)成要件上具有共同之處的行為共同”的認(rèn)定較為廣泛，并不局限于故意殺人與故意傷害之類在構(gòu)成要件上明顯具有共同之處的行為共同。

3. 兩者的實質(zhì)差異及發(fā)展趨勢

隨著共同犯罪理論的發(fā)展，犯罪共同說與行為共同說為了解決自身存在的重大缺陷，相互借鑒，改進本學(xué)說自身所存在的缺陷。

具體而言，犯罪共同說從嚴(yán)格的犯罪共同說到完全的犯罪共同說，再到部分的犯罪共同說，從嚴(yán)格意義上的在一個罪名范圍內(nèi)成立共犯，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵诓煌锩g也可以成立共犯，從而向行為共同說靠攏。行為共同說也從主觀主義的行為共同說轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^主義的行為共同說，主要體現(xiàn)在行為共同說對于犯罪行為在理解上發(fā)生了變化，即建立在主觀主義基礎(chǔ)之上的行為共同說，其行為是前法律行為，而建立在客觀主義基礎(chǔ)之上的行為共同說，其行為變成了構(gòu)成要件的行為，從而向犯罪共同說靠攏。因此筆者認(rèn)為，犯罪共同說與行為共同說兩者間具有互相接近的趨勢[10]。換言之，部分犯罪共同說與構(gòu)成要件行為共同說系犯罪共同說與行為共同說相互妥協(xié)的產(chǎn)物。

但不難看出，雖然犯罪共同說與行為共同說具有互相接近的趨勢，但兩者在基本立場的分歧是不可逾越的鴻溝[11]。

具體而言，兩種學(xué)說基本立場上的分歧在于構(gòu)成要件行為共同說主張共同犯罪以行為為共同，而部分犯罪共同說主張共同犯罪以犯罪為共同。部分犯罪共同說認(rèn)為，若數(shù)個特定犯罪的構(gòu)成要件之間存在重合部分，那么在重合的限度內(nèi)各行為人成立較輕之罪的共同正犯，而犯重罪者之所以定重罪系其行為超出輕罪行為之性質(zhì)。同時，該學(xué)說認(rèn)為只有在同一犯罪的范圍內(nèi)可以承認(rèn)共同犯罪，也即共同犯罪是一個罪名、一個整體[12]。構(gòu)成要件行為共同說認(rèn)為，與其他行為人的犯罪行為構(gòu)成共同犯罪關(guān)系并不要求行為人之間整個犯罪行為是共同的，只要求符合各自犯罪的構(gòu)成要件的行為存在部分共同，且該部分系各自所成立的特定犯罪構(gòu)成要件的重要組成部分，就可以成立共同正犯，且并不要求就同一或者特定的犯罪才可以成立共同犯罪。

因此，雖然部分犯罪共同說與構(gòu)成要件行為共同說得出的結(jié)論基本一致，但是二者對于共同犯罪的認(rèn)定仍是有所不同的。

（三）我國刑法學(xué)主流觀點之變遷

我國刑法學(xué)對共同犯罪的范圍的觀點，受到蘇俄刑法學(xué)的影響，強調(diào)共同的犯罪行為必然是指向同一犯罪。但為了理解“同一犯罪”的真正含義，中國刑法學(xué)開始逐步引入犯罪共同說與行為共同說的理論。

馬克昌教授較早得將犯罪共同說與行為共同說引入了中國，其指出：“只要具備共同犯罪的客觀方面和主觀方面的要件，則這種特定的犯罪不論是一個還是數(shù)個，都不影響共同犯罪的成立。”[13]可見，早期我國刑法學(xué)在討論共同犯罪范圍這一問題上系圍繞著犯罪構(gòu)成來進行的。筆者認(rèn)為，之所以在早期的理論研究中會在“同一犯罪的不同犯罪構(gòu)成之間能否成立共同犯罪”這一問題產(chǎn)生不同的觀點，系雙方對于犯罪構(gòu)成的理解存在不同。部分學(xué)者認(rèn)為加重、減輕罪狀為獨立的犯罪構(gòu)成，而另外一部分學(xué)者認(rèn)為犯罪構(gòu)成系我國《刑法》明文規(guī)定，用以說明犯罪行為已具備充分的社會危害性而受到《刑法》制約所必須具備的主客觀要件的總和[14]。由此可知，雖然兩者在“同一犯罪的不同犯罪構(gòu)成之間能否成立共同犯罪”這一問題存在分歧，但可以推知兩者均贊同在同一特定犯罪范圍內(nèi)成立共同犯罪，這一點兩者是相同的。

但隨著共同犯罪理論發(fā)展，部分犯罪共同說已經(jīng)開始逐步取代犯罪共同說，成為我國刑法學(xué)的主流觀點，刑法學(xué)者開始嘗試從不同方面加以論證，以支持部分犯罪共同說。

部分學(xué)者從共同犯罪成立條件入手，對共同犯罪的行為及故意兩方面加以規(guī)范分析，要求在共同犯罪的情況下，各行為人必須具有完全相同或者部分相同的犯罪行為，但就主觀方面而言，只要求各行為人具有法定的認(rèn)識因素與意志因素，即使故意的具體內(nèi)容不完全明確，也可以成立共同犯罪[15]。另有學(xué)者通過否定其他學(xué)說以及對《刑法》第25條關(guān)于“共同犯罪”的規(guī)定進行客觀的學(xué)理解釋來論證部分犯罪共同說的可取之處。⑦

但應(yīng)當(dāng)指出的是，在共同犯罪成立范圍的研究上，近期我國刑法學(xué)有逐步從部分犯罪共同說向客觀主義行為共同說（即構(gòu)成要件行為共同說）發(fā)展的趨勢，眾多學(xué)者從不同角度論證行為共同說的合理性，并與支持部分犯罪共同說的學(xué)者產(chǎn)生了激烈的爭論。

在行為共同說的支持者看來，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系是一種平面耦合式的四要件體系。各個犯罪構(gòu)成的要件之間關(guān)系混亂，不能正確處理犯罪構(gòu)成中部分與整體的關(guān)系，以致于傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論對犯罪的認(rèn)定系在整體上進行的[16]，使得傳統(tǒng)刑法理論沒有對犯罪事實進行違法與責(zé)任的分離，而是提出主客觀相統(tǒng)一的原則，將違法性與有責(zé)性進行一體性的評價，進而導(dǎo)致共犯的許多問題沒有得到合理解決⑧。

在此基礎(chǔ)上，客觀主義行為共同說的支持者大多從共犯本質(zhì)的角度出發(fā)，主張在共犯本質(zhì)問題不是犯罪共同性，而應(yīng)當(dāng)從數(shù)人共同行為的角度加以理解。

一方面，該說支持者認(rèn)為行為共同說更加符合近代刑法所主張的個人責(zé)任原則，而部分犯罪共同說系團體責(zé)任、連帶責(zé)任的殘余。另一方面，行為共同說的支持者通過對我國《刑法》第25條進行客觀解釋，認(rèn)為二人以上共同實施危害行為便可成立共犯，只是最終受到刑罰處罰的行為人應(yīng)當(dāng)限于其滿足特定犯罪的主觀罪過形式且達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的行為人。

（四）本文立場：部分犯罪共同說

筆者認(rèn)為，在我國傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成以及立法結(jié)構(gòu)下，部分犯罪共同說更加合理地規(guī)范了共同犯罪的成立范圍，值得認(rèn)同。

一方面，不能否認(rèn)的是，建國后我國法學(xué)理論全盤接受蘇聯(lián)法學(xué)理論，刑法學(xué)直接引進了蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，并且沿用至今。時至今日，傳統(tǒng)的耦合式犯罪論體系仍系我國刑法學(xué)的主流。雖然現(xiàn)在眾多學(xué)者積極主張位階體系的犯罪構(gòu)成理論，但效果并不明顯[17]。如前所述，行為共同說需要位階體系的犯罪構(gòu)成理論的支撐，其與我國主流的犯罪構(gòu)成理論存在矛盾及不可調(diào)和之處，所以在試圖改變要素集合的犯罪構(gòu)成理論獨存局面的努力沒有獲得重大突破的背景下，部分犯罪共同說既可以較好地解決共同犯罪成立范圍的問題，還與現(xiàn)存的主流的犯罪論體系不沖突，不乏是一種好的選擇⑨。

另一方面，我國主流刑法學(xué)理論在論及共同犯罪的成立時認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪必須具備以下條件：（1）行為人為兩人以上;（2）共同的犯罪行為;（3）共同的犯罪故意[18]。由于行為共同說對于共同犯罪的認(rèn)定僅限于不法層面，而不在責(zé)任層面討論共同犯罪（這是由于“不法—罪責(zé)”的二階層犯罪論體系的特點造就的），且不要求共同實施特定犯罪以及具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要行為（構(gòu)成要件意義上的行為）具有共同性，就實施行為具有意思聯(lián)絡(luò)即可，而我國刑法學(xué)對于共同犯罪的成立要求各行為人有共同的犯罪行為，均具有刑事責(zé)任能力，且具有相同故意及意思聯(lián)絡(luò)，故兩者之間存在很大的矛盾，無法調(diào)和，導(dǎo)致行為共同說似乎不太適合我國當(dāng)前的主流刑法理論。

但需要提出的是，支持部分犯罪共同說并不代表著本文作者對于近來刑法學(xué)界轟轟烈烈的學(xué)術(shù)活動無動于衷。即便某種犯罪論體系的形成具有歷史上的必然性，但社會的發(fā)展與學(xué)術(shù)研究的興起也可能撼動其根基。因此筆者認(rèn)為，與其一味得死守，不如向前發(fā)展。在犯罪論體系問題上，也是如此。有些學(xué)者堅持傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系，認(rèn)為我國犯罪構(gòu)成理論不必移植、借鑒德日相關(guān)理論，并將蘇俄犯罪構(gòu)成理論本土化視作排拒德日犯罪論體系的依據(jù)[19]。但若所有刑法學(xué)學(xué)者皆滿足于現(xiàn)有的一元化的犯罪構(gòu)成理論，視其為絕對真理，甚至將刑法問題簡單化，并將之視為一種學(xué)術(shù)創(chuàng)新，就不可能有理論的進步與發(fā)展。所以，筆者在此對于探究如何重構(gòu)我國犯罪論體系，積極主張多元化犯罪論體系，進而支持行為共同說的刑法學(xué)學(xué)者們表示尊敬與理解，并且希望這種試圖改變我國一元犯罪構(gòu)成理論獨大局面的努力可以獲得成功。

三、共犯與正犯的關(guān)系對于共同犯罪成立范圍的影響

（一）共犯從屬性說中從屬性程度對于共同犯罪成立范圍的影響

初略一看，從屬性程度的大小似乎僅與正犯與共犯的關(guān)系有關(guān)，而與共同犯罪成立范圍無關(guān)，但實則不然，試舉兩個案例相互對比以明示。

首先是一例中國刑法適用案例：行為人劉某與丈夫感情破裂。一日，其女到劉某家中玩耍，劉某指使其女（有一定認(rèn)知能力）用家中的鼠藥毒殺其丈夫，其女允之，并將鼠藥拌入劉某丈夫的飯中致其死亡。后經(jīng)查明，劉某女兒未滿14歲，遂經(jīng)審理認(rèn)為，由于被教唆人不具有刑事責(zé)任能力，因此唆使人與被教唆人不能形成共犯關(guān)系，被告人系間接正犯[20]。

接著是一例日本刑法適用案例：一位母親指示其12歲的兒子實施搶劫行為，后被抓獲。審理過程中，日本法院認(rèn)為由于其子已經(jīng)具有是非辨別能力，其系基于自己的意思而實施搶劫的犯罪行為，并且最終完成了搶劫行為，因此判定母子二人成立共同犯罪，構(gòu)成共同正犯[21]。

相似的案例，皆為具有刑事責(zé)任能力者指使不具有刑事責(zé)任能力者從事犯罪活動，在我國成立間接正犯，在日本卻成立共同犯罪，這主要是由于以下原因造成的。

我國在共犯從屬性程度上類似于主張“極端從屬性說”？，進而導(dǎo)致我國在認(rèn)定共同犯罪時候以正犯行為符合犯罪構(gòu)成且正犯必須可以被歸責(zé)，而日本在從屬性程度上采“限制從屬性說”，并有向著“最小從屬性說”發(fā)展的趨勢，故僅要求以正犯行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性且違法為必要，甚至僅需要符合該當(dāng)性即可。在案例中由于正犯皆為不具有刑事責(zé)任能力的未成年人，故產(chǎn)生了分歧。

由此可見，共犯從屬性說的“從屬性”程度的不同對于認(rèn)定共同犯罪成立范圍仍然具有一定的影響。

（二）共犯從屬性說與構(gòu)成要件行為共同說對于共同犯罪成立范圍的影響

在涉及狹義共犯的問題上，以前田雅英為代表的一些學(xué)者運用狹義共犯的從屬性原理，對構(gòu)成要件行為共同說進行了進一步的限制性規(guī)范，縮小了共同犯罪的成立范圍，這樣的構(gòu)成要件行為共同說又被稱為“柔軟的構(gòu)成要件行為共同說”。

一方面，作為共犯從屬性說的支持者，前田雅英從法益侵犯的角度指出即使承認(rèn)共犯有獨立的實行行為，也只有產(chǎn)生了發(fā)生最終結(jié)果的具體危險時才能處罰共犯，換言之，即始終不能忘記共犯‘從屬’于正犯的構(gòu)成要件行為，且若成立比正犯之罪更重的罪的共犯，這是不可想象的。

另一方面，其作為“最小從屬性”的支持者[22]，其認(rèn)為教唆行為成立犯罪最低限度需要正犯的行為符合特定犯罪的構(gòu)成要件。據(jù)此，前田雅英教授在上述三個主張的基礎(chǔ)上提出了“柔軟的構(gòu)成要件行為共同說”，即若被教唆者、被幫助者所實施的犯罪輕于教唆犯、幫助犯所教唆或幫助的罪，則在認(rèn)定狹義共犯罪責(zé)時必須根據(jù)共犯的從屬性原理，否定教唆者、幫助犯與被教唆者、被幫助者成立共犯關(guān)系。

四、結(jié)語

共同犯罪的成立范圍系共同犯罪理論的重要研究課題。由于我國《刑法》對于共同犯罪的定義是十分簡練的，以至于在刑法學(xué)界以及實務(wù)界中對于如何理解《刑法》第25條所言的“共同犯罪”產(chǎn)生了眾多爭議。本文通過案例引出犯罪共同說與行為共同說的分歧之后，筆者試圖通過分析兩者的優(yōu)勢、缺陷、發(fā)展趨勢及支持理由，從各個方面闡釋兩種不同學(xué)說，并且結(jié)合我國司法實踐的現(xiàn)實情況提出以部分犯罪共同說為理論依據(jù)來判斷共同犯罪成立范圍似乎更加符合我國國情的觀點。同時，本文作者注意到犯罪論體系與共同犯罪理論之間存在的關(guān)聯(lián)性，對支持行為共同說的理論予以闡釋并表示理解與尊重，并希望這種進行多元化的探究的努力可以獲得成功。最后，筆者在學(xué)習(xí)研究中發(fā)現(xiàn)對于共犯與正犯的關(guān)系的不同學(xué)說亦會對共同犯罪成立范圍產(chǎn)生影響，故獨設(shè)一章予以論述。

注 釋：

① 簡要案情如下：高海明于2000年3月下旬的一天，伙同他人將與其并無經(jīng)濟糾紛的三名被害人騙至諸暨市，并強行將三人帶至由事先找好一小屋內(nèi)，后又轉(zhuǎn)移至偏僻地區(qū)關(guān)押。在此期間，高海明等人采用攀力、脅迫的方法，向三被害人共索得人民幣幾十萬元。關(guān)押期間，郭永杭為高海明等行為人看守三名被害人，負(fù)責(zé)不讓其逃跑，且在看守過程中，其已經(jīng)知道高海明系為了討要生意上的欠款才實施了針對三名被害人的拘禁行為。

② 7名共犯人共謀傷害，但其中一人以殺人故意共同攻擊被害人致其死亡，日本裁判所1979年4月13日的判決認(rèn)為，具有殺人故意的一人與不具有殺人故意的6名被告人在殺人罪的共同正犯與傷害致死罪的共同正犯的構(gòu)成要件相重合的限度內(nèi)，成立較輕的傷害致死罪的共同正犯，出自日本《最高裁判所刑事判例集》第33卷第3號，第179頁，轉(zhuǎn)引自張明楷著：《刑法的基本立場》[M]中國法制出版社2002年版，第262-263頁。

③ 指完全犯罪共同說，不包括后面論述的部分犯罪共同說，以下亦同。

④ 大陸法系國家早期刑法學(xué)主要采三階層的犯罪論體系。

⑤ 事實行為，又稱“前構(gòu)成要件行為”或者“前法律行為”，即自然行為。

⑥ 但是目前有部分學(xué)者站在客觀主義的立場上支持行為共同說，如前田雅英教授指出：“從理論上說，既然認(rèn)定共同正犯的實質(zhì)意義在于承認(rèn)‘部分實行、全部責(zé)任’的法律效果……即使采取行為共同說，也必須是共同實行一定的犯罪……應(yīng)當(dāng)承認(rèn)由于并非共同的個人情況的存在而就各自不同的犯罪成立共同正犯?！?/p>

⑦ 但后期張明楷教授的觀點發(fā)生了改變，其現(xiàn)在支持行為共同說。

⑧ 張明楷教授與陳興良教授均支持這一觀點，前者指出“將犯罪的實體區(qū)分為違法與責(zé)任，進而認(rèn)為共同犯罪是一種不法形態(tài)，而不是責(zé)任形態(tài)，才有利于處理共犯問題”，后者指出“只有廢棄四要件的犯罪構(gòu)成體系，改采三階層犯罪論體系，才能為共犯理論的發(fā)展提供足夠的學(xué)術(shù)空間?！鼻罢呖蓞埫骺骸缎谭▽W(xué)》[M]，法律出版社，2016年7月第5版，第386頁，后者可參陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個學(xué)術(shù)史的考察》[J]，《刑事法評論》（第25卷），第461頁。

⑨ 但這并不代表部分犯罪共同說不需要位階體系的犯罪構(gòu)成理論的支撐。之所以使用“類似”一詞，是因為犯罪論體系不同所致。在我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系中，不論如何，當(dāng)被利用者系不承擔(dān)刑事責(zé)任能力的未成年人時，利用未成年者的行為人皆成立間接正犯。傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時與三階層的犯罪論體系不同，其不像三階層的犯罪論體系一般可以進一步地區(qū)分是否是因缺乏構(gòu)成要件符合性而不構(gòu)成犯罪或者是因缺乏違法性而不構(gòu)成犯罪亦或者因缺乏有責(zé)性而不構(gòu)成犯罪，其僅會強調(diào)“主客觀相統(tǒng)一”。因此，在傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成體系中，被利用者與利用者不構(gòu)成共同犯罪的范圍較寬，利用者成立間接正犯的范圍也較大。

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