周偉　滕月

摘 要 以適應農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展的新要求、穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度為基本出發(fā)點而修改的農(nóng)村土地承包法修正案對于農(nóng)村土地三權分置后的流轉問題進行了全面的規(guī)定，主要從土地承包權和土地經(jīng)營權在流轉過程中的流轉主體、流轉方式以及保障形式三個方面進行了制度構建。基于法律規(guī)定，結合我國農(nóng)村基本經(jīng)營制度的實際情況，深入研究農(nóng)村土地的流轉制度，以促進農(nóng)村經(jīng)濟健康和諧發(fā)展。

關鍵詞 三權分置 土地承包權 土地經(jīng)營權 流轉

作者簡介：周偉、滕月，湖南湘西土家族苗族自治州中級人民法院。

中圖分類號：D922.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.084

自2013年7月以來，我國逐步推進農(nóng)村土地制度改革，不斷完善農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權三者之間的關系，促進農(nóng)村基本經(jīng)營制度改革向縱向深邁進，并于2017年11月形成《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）正式公開征求意見，至中共十九大報告中明確了完善承包地“三權分置”制度。農(nóng)村土地三權分置彌補了現(xiàn)行承包經(jīng)營權流流轉制度所存在的缺陷，但是修改后的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉是否也存在一定的問題呢？本文著重研究農(nóng)村土地承包法修改后土地承包經(jīng)營權流轉存在的相關問題。

一、土地承包經(jīng)營權的流轉主體

我國現(xiàn)運行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）中第三十四條明確了土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包方， 即該集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，而在《修正案（草案）》中將第三十四條修改為第三十七條，修改內(nèi)容為：“承包方有權依法自主決定土地經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式。為提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效益，第三方經(jīng)承包方或其委托代理人書面同意，并向本集體經(jīng)濟組織備案，承包土地的經(jīng)營權可以再流轉?！毙拚钢忻鞔_將流轉主體的范圍擴大，不僅僅包括承包方，還包括獲得土地經(jīng)營權的第三方，甚至是再流轉的其他人，這樣的規(guī)定就會存在一些問題，比如說流轉次數(shù)過多之后如何來確定其流轉主體問題等。由于流轉主體是由流轉對象來確定的，故根據(jù)流轉的對象不同，可以將流轉主體分為以下幾種情形：

（一）土地承包權的流轉

土地承包權的流轉主體只能是在承包戶與承包戶之間流轉。《農(nóng)村土地承包法》第五條規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權依法承包經(jīng)營由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地，而《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第一百二十五條明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權人享有占有、使用和收益的權利，這是將土地承包經(jīng)營權劃分到用益物權中，從而確定了土地承包經(jīng)營權的物權屬性，具有一定的身份依附性，土地承包權的物權屬性限制了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員以外的成員來通過流轉而獲得的可能性，故土地承包權的流轉主體只能是承包戶，而且只能通過互換和轉讓的方式進行。

（二）土地經(jīng)營權的流轉

《修正案（草案）》中規(guī)定非本集體經(jīng)濟組織的成員可以通過土地流轉依法獲得土地經(jīng)營權，這就意味著土地經(jīng)營權的流轉主體主要包括承包戶與承包戶之間流轉、承包戶與受讓人之間的流轉、受讓人與再次受讓人之間三種類型。這其中值得我們深思的問題有兩個：

1.承包戶與承包戶之間流轉土地經(jīng)營權是否可以

土地三權分置的理念提出后將土地承包經(jīng)營權劃分成土地承包權和土地經(jīng)營權，但是土地經(jīng)營權這個概念是針對于通過流轉方式取得的該權利的非集體經(jīng)濟組織成員，而承包戶基于農(nóng)村土地承包法取得土地經(jīng)營權并沒有將兩個概念完全的區(qū)分開來，承包戶之間僅僅以土地經(jīng)營權進行流轉怎樣進行區(qū)分就成了需要解決的問題?！缎拚福ú莅福分械诹鶙l明確規(guī)定了土地經(jīng)營權是指一定期限內(nèi)占用承包地、自主組織生產(chǎn)耕作和處置產(chǎn)品，取得相應收益的權利，而現(xiàn)有的土地承包法中規(guī)定的土地承包經(jīng)營權擁有對承包地占有、使用和收益的權利，這兩種權利的區(qū)別并不是很明顯，承包戶之間流轉土地經(jīng)營權時應當注意土地承包權的變更。

2.受讓人與再次受讓人之間流轉土地經(jīng)營權時如何保障承包戶的利益

《修正案（草案）》中提出第三方經(jīng)承包方或其委托代理人書面同意，并向本集體經(jīng)濟組織備案，承包土地的經(jīng)營權可以再流轉。法律賦予了土地經(jīng)營權可多次流轉的權利，在流轉過程中如何保障承包戶的權利就成了需要思考的問題。雖然法律規(guī)定了再次流轉時需要承包方或其委托代理人書面同意，但是再次受讓人與承包戶之間的信息對接的準確性如何保障、因為每次流轉之間的利益不同而引起的糾紛如何解決，這都需要制度的保障。

二、土地承包經(jīng)營權的流轉方式

物權法、土地承包法中均規(guī)定了土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，而《修正案（草案）》將原有的規(guī)定修改為土地承包權的保護和流轉與土地經(jīng)營權的保護和流轉。將修改的內(nèi)容與現(xiàn)有的規(guī)定相對比我們不難發(fā)現(xiàn)有幾處改動，一是將流轉的對象從土地承包經(jīng)營權改為土地承包權和土地經(jīng)營權兩種;二是將現(xiàn)有規(guī)定中流轉方式分為土地承包權可互換和轉讓，而土地經(jīng)營權可出租（轉包）和入股等。這樣的改變?nèi)菀鬃屓水a(chǎn)生一些疑問，比如說土地經(jīng)營權是否就不能通過互換或者轉讓的形式來實現(xiàn)流轉等。根據(jù)法律規(guī)定，我們探討一下土地承包經(jīng)營權的流轉方式。

（一）土地承包權的流轉方式

《修正案（草案）》中第三十二條和第三十三條的規(guī)定了承包權的流轉可以通過互換和轉讓來實現(xiàn)，但是這樣的規(guī)定增加了承包戶喪失承包地的風險，這樣不僅沒有解決現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權流轉限制的問題，反而容易導致土地承包經(jīng)營權轉讓現(xiàn)象越來越少。而且第三十三條將轉讓的對象限定為本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶存在一定的問題，因為承包權具有一定的身份屬性，承包權作為一種承包土地的資格，每一個集體經(jīng)濟組織的成員都享有該權利，這種權利的轉讓并沒有多大的實際意義，也難以達到三權分置的實際意義。

（二）土地經(jīng)營權的轉讓方式

土地經(jīng)營權可以依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉。出租和入股既包括了物權性的流轉，也包含了債權性的流轉，而學術界對于經(jīng)營權本身的定性存在一定的爭議，有學者認為土地經(jīng)營權屬于債權，因為土地經(jīng)營權是以土地承包經(jīng)營權為存在基礎的派生權利，依附于農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權，它是在權利流轉過程中產(chǎn)生的; 有學者認為土地經(jīng)營權屬于物權，因為依循多層權利客體的法理，土地經(jīng)營權仍是土地承包經(jīng)營權人設定的、以土地承包經(jīng)營權為標的的用益物權，其與土地承包經(jīng)營權屬于不同層次客體上存在的用益物權; 還有學者認為土地經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權下的子權利，是典型的用益物權，應屬于財產(chǎn)性權利。

筆者認為土地經(jīng)營權帶有一定的物權屬性，因為只有土地經(jīng)營權具有物權性質(zhì)，其才能更充分的流轉和依法設定抵押，以激活土地流轉機制，促進土地資源的優(yōu)化配置，從而推進農(nóng)業(yè)的供給側結構性改革。在確定土地經(jīng)營權的性質(zhì)后，我們來看法律規(guī)定的土地經(jīng)營權流轉的方式，一種是出租（轉包），《修正案（草案）》將轉包納入出租的形式當中，在民法中將出租定義為債權行為，現(xiàn)土地經(jīng)營權中也包含了承租人享有的承包土地的相關權利，這就容易模糊了該權利的物權屬性。而且入股這種流轉形式容易造成對土地承包權的侵害，在流轉過程中如何保障土地承包人的利益也是值得深思的一個問題。

三、土地承包經(jīng)營權流轉的保障制度

土地承包經(jīng)營權的流轉需要保障機制來維持其流轉的合理性和合法性，以促進土地資源得到優(yōu)化配置。要保障土地承包經(jīng)營權的流轉，就必須保障集體經(jīng)濟組織的知情權、承包戶的用益物權以及第三方的相關權利。具體從以下幾個方面進行保障：

（一）發(fā)揮政府部門的制度保障作用

《修正案（草案）》第三十四條規(guī)定“承包的土地在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部互換、轉讓后，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”和第三十七條第三款的規(guī)定“縣級以上地方人民政府建立工商企業(yè)等社會資本流轉土地經(jīng)營權的資格審查、項目審核和風險防范制度。工商企業(yè)等社會資本流轉取得土地經(jīng)營權的，本集體經(jīng)濟組織可以收取適量管理費用。具體由國務院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政管理部門規(guī)定?！蓖恋爻邪鼨嗔鬓D的登記制度和土地經(jīng)營權流轉的審查審核制度在一定程度上保障了土地承包經(jīng)營權在流轉過程中的公正性。

（二）發(fā)揮集體經(jīng)濟組織的保障作用

集體經(jīng)濟組織作為土地的所有權人，除了享有對集體經(jīng)濟組織的土地的發(fā)包權以外，還應發(fā)揮其監(jiān)督作用?！锻恋爻邪ā返谑龡l就規(guī)定了集體經(jīng)濟組織的權利，即發(fā)包本集體所有的農(nóng)村土地、監(jiān)督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地、制止承包方損害承包地和農(nóng)業(yè)資源的行為，而且《修正案（草案）》第二十七條第二款規(guī)定“承包期內(nèi)，因特殊情形矛盾突出，需要對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地適當調(diào)整的……必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意……”集體經(jīng)濟組織的監(jiān)督權和表決權很大程度上制約了承包戶在土地流轉中的行為，有效的保障了流轉的合理性。

四、結語

農(nóng)村土地承包法修正案將實踐檢驗行之有效的農(nóng)村土地承包政策和成功經(jīng)驗及時轉化為法律規(guī)范，為改革后的制度實行提供正確的行為規(guī)范。筆者以農(nóng)村土地承包法修正案為基礎來研究農(nóng)村土地三權分置后的流轉問題，在現(xiàn)有的制度框架和修改的法律規(guī)范之間提出問題，找到規(guī)范中的風險，以便更妥善處理農(nóng)民與土地之間、流轉雙方之間的關系，推進農(nóng)業(yè)的供給側結構性改革。

注釋：

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十四條：“土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式”。

吳興國.承包權和經(jīng)營權分離框架下債權性流轉經(jīng)營權人權益保護研究[J].江淮論壇，2014（5），第124頁.

蔡立東，姜楠.承包權與經(jīng)營權分置的法構造[J].法學研究，2015（3），第31頁;朱繼勝.論“三權分置”下的土地承包權[J].河北法學，2016（3），第39頁;孫宏臣.論土地承包經(jīng)營權的二次結構屬性[J].江西財經(jīng)大學學報，2015（5），第127頁.

鄭志峰.當前我國農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權再分離的法制框架創(chuàng)新研究——以2015年中央一號文件為指導[J].求實，2014（10），第87頁.