關鍵詞 籃球暴力行為 刑法規(guī)制 被害人同意

作者簡介：趙俊娟，河北政法職業(yè)學院《河北法學》編輯部編輯，研究方向：人權法、社會保障法、國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.265

隨著競技籃球運動職業(yè)化和市場化的推進，一些運動員為了取得比賽勝利不惜使用一切手段，且競技籃球領域強調(diào)“用盡內(nèi)部救濟”原則，排斥刑法規(guī)制，由此導致籃球暴力行為大有愈演愈烈之勢。一些籃球暴力行為無論從方式、強度還是從傷害后果來看，都遠遠超出了社會的可容忍度。在這種情況下，只有把刑法引入競技籃球領域，才能有效地減少籃球暴力行為，恢復被籃球暴力行為破壞的比賽秩序，促進籃球事業(yè)的健康發(fā)展。本文擬對籃球暴力行為的內(nèi)涵予以明確，分析刑法規(guī)制籃球暴力行為的必要性，解構籃球暴力行為刑法規(guī)制的理論基礎，并對刑法應當如何規(guī)制籃球暴力行為進行探討。

一、籃球暴力行為的內(nèi)涵

籃球暴力行為的表現(xiàn)形式多種多樣，原因復雜。要研究籃球暴力行為的刑法規(guī)制，首先應當明確界定籃球暴力行為的含義，從而明確刑法可以規(guī)制的籃球暴力行為的范圍和程度，這是刑法規(guī)制籃球暴力行為的研究基礎。

從廣義上講，籃球暴力行為是指所有發(fā)生在籃球賽場上的暴力行為，其實施的主體既包括直接參與比賽的運動員，也包括替補席上的運動員、教練、裁判、管理人員以及觀眾等其他間接參與籃球比賽活動的群體。他們實施的暴力行為都可以直接或間接地影響比賽的進程，進而對他人的人身安全以及比賽結果產(chǎn)生一定的影響。由于本文要探討的是哪些籃球暴力行為應當入罪，即需要刑法規(guī)制。而前述廣義上的籃球暴力行為將非直接參與比賽的替補運動員、裁判甚至觀眾的暴力行為都包含在內(nèi)，范圍有過大之嫌。因為上述行為如果需要刑法規(guī)制，可以在刑法中找到明確的依據(jù)，只需直接依照刑法規(guī)定處理即可，這是沒有任何爭議的。另外，直接參賽的運動員在比賽規(guī)則允許范圍之內(nèi)實施的暴力行為或常見的、一般的犯規(guī)暴力行為是一種被告人同意的行為，該行為不具有違法性，固該種情形下的暴力行為也沒有入罪的可能。[1]基于此，本文將籃球暴力行為限縮為直接參賽的運動員在比賽過程中實施的、故意嚴重違反比賽規(guī)則的暴力行為。它具有以下幾個特征：

第一，籃球暴力行為的實施者是直接參與比賽的運動員。從業(yè)務角度而言，特定主體實施了特定行為后才能構成特定犯罪行為，沒有相應業(yè)務能力支撐，一般不會產(chǎn)生特定類型的犯罪。就本質(zhì)而言，要成立籃球暴力行為，該行為首先應當是籃球競技行為，而籃球競技行為的實施者只能是直接參與比賽的運動員。替補運動員由于沒有直接參與比賽，固其實施的行為不是籃球競技行為，當然也不可能成為籃球暴力行為。至于實踐中發(fā)生的運動員攻擊裁判、球迷之間相互斗毆等暴力行為，盡管往往與比賽的進程密切相關，但由于上述行為也均非籃球競技行為，因而也不是籃球暴力行為。教練、裁判員、球迷和競賽服務人員，因為沒有直接參與籃球競技活動，沒有之間與地方運動員產(chǎn)生抗性性行為，所以不能稱為籃球暴力行為的實施者。

第二，籃球暴力行為發(fā)生在競技過程中的賽場上，確定的比賽時間和比賽地點構成籃球暴力犯罪的基礎性要素。如前所述，籃球暴力行為首先應當是籃球競技行為。所有的籃球競技行為都有一定的時間和空間的限制，只有發(fā)生在比賽過程中的賽場上的雙方運動員的攻防行為才是籃球競技行為，離開了這一特定的時空條件限制，運動員的行為就不是籃球競技行為，當然也不成立籃球暴力行為。如比賽結束后，運動員圍毆裁判的行為就不屬于籃球暴力行為。例如籃球運動員在場下休息期間與對方運動員產(chǎn)生摩擦導致對方受傷的，跆拳道運動員在比賽結束后仍然與對方運動員糾打不清的，都不是籃球暴力行為，因為這些行為沒有發(fā)生在競技籃球的特定時間和空間內(nèi)。

第三，籃球暴力行為的實施對象是對方運動員。運動員是籃球競技的直接參與主體，賽場上雙方運動員通過實施精彩的籃球競技行為——雙方相互對抗的行為，展示出籃球競技的魅力。換言之，籃球比賽行為具有相對性，它是指一方運動員針對另一方運動員所實施的對抗行為而言的。如果場上運動員因對隊友的表現(xiàn)不滿，而對其實施暴力行為，則不成立籃球暴力行為。[2]籃球競賽中除了運動員外還有裁判員、球迷和競賽服務人員，這些人沒有直接參與籃球競技比賽，沒有和運動員產(chǎn)生對抗性活動，因此不是籃球暴力行為的實施對象。

第四，運動員的行為必須嚴重違反比賽規(guī)則。不同項目的籃球比賽有著各自的比賽規(guī)則，運動員在參賽過程中應當遵守項目的競技規(guī)則，但這并不意味著違反項目規(guī)則的行為就一定成立籃球暴力。事實上，一些犯規(guī)行為經(jīng)過演變已經(jīng)成為比賽的必要組成部分并得到球員、觀眾的認可，如NBA比賽中經(jīng)常出現(xiàn)針對罰球差的運動員實施犯規(guī)戰(zhàn)術的情形，已扭轉己方的不利戰(zhàn)局。誠如有學者所言，“比賽中的犯規(guī)行為增加了比賽的刺激性和精彩程度。沒有犯規(guī)行為的比賽是索然無味的，不是真正意義的比賽”。[3]因此，普通的犯規(guī)行為不成立籃球暴力，只有超出籃球比賽正常范圍的嚴重犯規(guī)行為才能構成籃球暴力。只有運動員行為超過競技比賽的必要限度并造成重大損害的時候才能構成籃球暴力行為，一般的競賽違規(guī)行為不構成籃球暴力犯罪。

二、籃球暴力行為刑法規(guī)制的路徑

（一）刑法規(guī)制籃球暴力行為的原則

確定籃球暴力行為的法律規(guī)制，首先要明確籃球暴力行為刑法規(guī)制的基本原則，通過刑法規(guī)制，既能夠保護運動員積極參與籃球競賽的積極性，促進我國籃球事業(yè)健康有序的發(fā)展，又能將實施籃球暴力行為的主體繩之以法，這是確定籃球暴力行為刑法規(guī)制的主要目的。本文結合英美法系國家對籃球暴力行為的司法實踐，認為刑法能介入籃球暴力行為因當持“限制性原則”。籃球競技行為的管理需要通過行業(yè)協(xié)會和組織的規(guī)范管理，運動員在賽場上犯規(guī)了，必然有競賽程序、競賽規(guī)則來約束運動員的行為，這一部分依靠行業(yè)組織和協(xié)會的規(guī)則管理即可，刑法介入沒有合理依據(jù)。即使是在競技活動中，發(fā)生了籃球違規(guī)致害行為，也不是所有行為都需要刑法規(guī)制。競技性籃球魅力在于競技過程，重大國際比賽中運動員常利用故意違規(guī)方式扭轉比賽進程和結果，輕微違規(guī)導致輕傷也需要刑法規(guī)制，承擔刑事責任，很可能導致運動員在比賽中畏手畏腳，難以體現(xiàn)競技籃球的魅力。

（二）刑法規(guī)制籃球暴力行為的范圍

既然確定了被害人同意理論作為確定籃球暴力行為刑法規(guī)制范圍的依據(jù)，因此應當圍繞同意的內(nèi)容、同意的真實性、被害人的表示與認識、同意主體與同意時間來展開討論，具體而言：

第一，運動員參與的籃球競技活動應當是正當?shù)幕@球競技活動。由于被害人同意是刑法在不違反社會公共利益的前提下對公民個人自由的尊重，因此被害人同意的行為本身不能違反社會公共利益和社會秩序。一般來說，正當?shù)母偧蓟@球活動是指由國家、社會或單位組織舉行的綜合運動會或專項競技籃球比賽。如果行為人參與的是非法的、“地下的”競技籃球活動，則該競技籃球活動不具有正當性。

第二，同意的真實性，即同意是出于同意人的自愿，是其真實的意思表示。自愿就是在沒有外界壓力下自由表達的意志。由于被害人作為法益的主體放棄了自己的法益，因此，經(jīng)同意的行為不具有犯罪性。如果在競技籃球活動中，運動員是在受到欺騙、恐嚇或威脅的情況下參與籃球競技比賽的，這都會影響到運動員的真實意志，故不存在適用被害人同意的前提。

第三，同意的表示方式與對方的認識。一般來說，被害人應當通過明示的方式向對方表示，以顯示同意的真實性?；诨@球比賽的專業(yè)性和特殊性，雙方隊員對于籃球比賽的性質(zhì)和內(nèi)容都是熟知的，對于比賽中可能發(fā)生的傷害以及傷害的內(nèi)容是可以預見的，因此，只要自愿參加正當競技籃球比賽的運動員都可以視為他們同意接受籃球比賽本身具有的、不可避免的、可以預見的傷害。換言之，籃球比賽中同意的表達方式可以是默示的方式。如果對方對被害人的同意不存在認識，就意味著加害人缺乏主觀的正當化因素，因此，這里需要加害人對被害人同意的內(nèi)容存在概況的認識，即對同意的內(nèi)容、性質(zhì)和結果，具備該項目的運動員所應具有的風險認識。

第四，同意的主體。一般來說，同意的主體只能是被害人本人，意即只有運動員才能是同意者。隨著競技籃球比賽職業(yè)化、市場化的不斷深化，運動員的比賽通常是由其經(jīng)紀人或所在俱樂部負責安排、組織，因此，為了方便籃球競技比賽的進行，經(jīng)紀人和俱樂部在獲得運動員同意的情況下可以代為同意。當然，為了防止將來發(fā)生糾紛，比較好的做法是事先通過書面方式對代為同意予以確認。對于未成年運動員，監(jiān)護人或者經(jīng)紀人擁有代理同意權，但同意的內(nèi)容不得損害該運動員的利益或危害該運動員的身體健康。

第五，同意的時間。一般認為，同意應當在危害行為實施前作出，事后的原諒和認可不論出于什么原因，都不能排除已然侵害行為的犯罪性質(zhì)。因此，籃球競技活動中的同意應當表達在籃球競技活動開始之前，并且該同意必須能夠延伸并貫穿該競技活動的始終。

（三）規(guī)制籃球暴力行為的路徑

因為刑事立法中對籃球暴力行為規(guī)制的疏忽，也缺少積極的司法實踐行為，所以明確規(guī)制路徑非常有必要。

第一，修訂行業(yè)章程，確定自治范圍。我國各位籃球行業(yè)組織協(xié)會在制定行業(yè)組織章程和制度時候比較關注行業(yè)自身問題的發(fā)展，側重自身利益的規(guī)范，有些行業(yè)組織章程沒有明確與上位法之間的關系，也很少思考究竟行業(yè)組織自治范圍有多大，程度有多深。章程范圍無限擴大實際是排斥司法管轄的范圍，這種方式實際是貽害無窮的。所以規(guī)范籃球暴力行為，要從源頭遏制，首先確定行業(yè)組織內(nèi)容權利自治的范圍，修訂已有的行業(yè)章程，劃定明確的自治范圍，屬于行業(yè)內(nèi)部的靠章程自律，屬于刑法規(guī)范的，交給司法部門處理。凡是屬于犯罪的行為，必須由刑法規(guī)制。

第二，完善籃球法規(guī)，明確犯罪行為。我國現(xiàn)行的籃球法規(guī)規(guī)定的競技籃球活動中犯罪行為主要有賄賂和組織賭博等行為，并未規(guī)定籃球暴力行為致害這類犯罪行為。這種法律缺失導致的結果是對競技籃球中暴力行為視為不見甚至是默認籃球暴力行為致害存在，使得司法實踐中出現(xiàn)類似情況存在無法可依的問題。我們認為，再次修訂籃球法規(guī)的時候，應當明確增加相應條款，使得發(fā)生籃球暴力行為后有法可依。

第三，完善刑事法律，明確刑事責任。如前所述，對于籃球暴力行為我國現(xiàn)行的籃球法規(guī)中沒有明確界定，刑法中對于籃球暴力行為也沒有明確的法律規(guī)定，競技籃球中出現(xiàn)暴力行為按照故意傷害論處。那么這里需要明確界限問題，籃球暴力行為和正當競技籃球行為之間的界限在哪里。如果比照故意傷害無法避免的是競技籃球的特殊性問題，競技籃球致害和一般的故意傷害是有本質(zhì)區(qū)別的，這些問題需要司法解釋或者刑事法律加以明確的界定，從而明確實施籃球暴力行為后應該承擔的法律責任。

參考文獻：

[1]莫洪憲，郭玉川.體育競技傷害行為入罪問題研究[J].甘肅政法學院學報，2009（4）.

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