近代中國刑事預(yù)審制度考論

朱 卿

近代中國，在立法上出現(xiàn)過三種刑事預(yù)審模式，分別是規(guī)定在《各級審判廳試辦章程》等法律中的“起訴后的審判官預(yù)審”，規(guī)定在《刑事訴訟律（草案）》中的“起訴前的檢察官預(yù)審”和規(guī)定在《刑事訴訟條例》中的“起訴前的審判官預(yù)審”。其中，兩種審判官預(yù)審在清末至北洋政府時期先后得到實施，在刑事訴訟活動中發(fā)揮著查明案件事實的功能。但是，由于預(yù)審制度，特別是“起訴前的審判官預(yù)審”被認(rèn)為會對彈劾式訴訟造成破壞，并存在導(dǎo)致訴訟遲延、影響訴訟效率等諸多弊病，1928年《刑事訴訟法》正式將其廢除。

作為法律術(shù)語的“預(yù)審”一詞是清末傳入我國的。據(jù)研究者考證，黃遵憲在其所著《日本國志·刑法志》中最早翻譯了日本創(chuàng)制的“預(yù)審”術(shù)語。［1］（P36）在變法修律的過程中，“預(yù)審”一詞被納入中國法律。需要說明的是，在近代中國實際上存在兩種不同的預(yù)審制度。其一是警察機關(guān)的預(yù)審，也稱假預(yù)審，屬于警察行為的一種。早在清末籌設(shè)新式警察機構(gòu)的相關(guān)法規(guī)中就規(guī)定了這種預(yù)審①。在民國時期，假預(yù)審是司法警察常用的偵查手段之一。依照時人的解釋：“司法警察官對于所逮捕之現(xiàn)行犯或準(zhǔn)現(xiàn)行犯，得行其職權(quán)，施以假預(yù)審，俾訊明犯罪之真相，以決其罪之有無?！保?］（P9）當(dāng)代研究者也指出，警察機關(guān)的“預(yù)審”尚未進(jìn)入刑事訴訟程序，僅僅是“對查獲之違警犯的審訊處理和非違警犯中的現(xiàn)行犯在送交檢察審判機關(guān)處理前所進(jìn)行的一種臨時性審訊活動”［3］（P43）。筆者認(rèn)為，在近代中國，警察機關(guān)的預(yù)審并不是由刑事訴訟法等程序法所規(guī)定的，按照程序法定的原則，它不能被視為當(dāng)時的一種刑事訴訟制度。其二是近代中國各種審判機關(guān)組織法和刑事訴訟法典中所規(guī)定的、屬于一種刑事訴訟制度的預(yù)審，即所謂“刑事預(yù)審”，本文將以此作為研究的對象，對警察機關(guān)的預(yù)審不作涉及。

一、近代中國刑事預(yù)審模式的沿革

在近代中國刑事訴訟法及相關(guān)的程序法、組織法上，曾出現(xiàn)過三種預(yù)審的模式，其區(qū)分依據(jù)主要是預(yù)審權(quán)力主體和發(fā)生時間的不同。近代中國刑事預(yù)審模式的選擇，與當(dāng)時人們對預(yù)審目的和性質(zhì)的理解緊密相關(guān)，因此本部分將對這些問題一并進(jìn)行討論。

（一）清末：從審判官預(yù)審模式到檢察官預(yù)審模式

1.清末的審判官②預(yù)審。清末變法修律中，立法者最初選擇了由審判官掌管預(yù)審的模式。這在清末幾部審判機關(guān)組織法和程序法規(guī)中均有體現(xiàn)。

其一，1906年《大理院審判編制法》和1910年《法院編制法》這兩部審判機關(guān)組織法中，都規(guī)定了預(yù)審制度，其中前者是中國第一部明確使用“預(yù)審”術(shù)語的成文法律。盡管相關(guān)條文較為簡略，但這兩部法律都明確了預(yù)審是審判機關(guān)的職權(quán)。③另外，在時人對《法院編制法》所作的注解中，可以看到有關(guān)預(yù)審含義和目的的闡述，例如《法院編制法釋義》解釋說：“預(yù)審者，遇復(fù)雜刑事案件時，于起訴之后公判之前，預(yù)審官對于刑事被告人，預(yù)行秘密訊問，及匯集調(diào)查證據(jù)材料，以決定此案件應(yīng)付之公判或免訴之訴訟行為也?！保?］（P464）

其二，作為“清末唯一付諸施行之具有近代程序法特征的審判法規(guī)”［5］（P91），1907年《各級審判廳試辦章程》也將預(yù)審的權(quán)力賦予審判官。該章程對于預(yù)審制度的規(guī)定較為詳細(xì)。④按照時人的解釋，預(yù)審是“搜集訴訟之材料，定其可付公判與否，或可繼續(xù)而再為搜查，乃公判之準(zhǔn)備手續(xù)也”［6］（P46）?！陡骷墝徟袕d試辦章程》在制定中參考了時任直隸總督的袁世凱組織制定的《天津府屬試辦審判廳章程》，這部章程同樣將預(yù)審定為審判機關(guān)的職權(quán)。⑤關(guān)于預(yù)審的含義和性質(zhì)，《天津府屬試辦審判廳章程理由書》解釋稱：“預(yù)審者……于起訴之后、公判之前，預(yù)審官對于刑事被告人預(yù)行訊問其罪之有無及輕重是也”［7］（P17）；“預(yù)審是專搜集證據(jù)不下判決者”［8］（P58）。

根據(jù)上述幾部法律的規(guī)定和相關(guān)解釋，可以從以下方面理解清末的審判官預(yù)審：首先，這種預(yù)審是發(fā)生在起訴之后、公判之前的一種訴訟程序；其次，這種預(yù)審的目的是通過訊問被告人和搜集證據(jù)查明案件事實，以決定是否將案件移付公判；最后，從性質(zhì)和功能上看，這種預(yù)審類似于偵查行為?；谝陨险J(rèn)識，本文將其稱為“起訴后的審判官預(yù)審”。

2.1911年《刑事訴訟律（草案）》規(guī)定的檢察官預(yù)審。1911年《刑事訴訟律（草案）》是中國法制史上第一部刑事訴訟法典。與前述幾部法律不同，這部草案將預(yù)審的權(quán)力賦予了檢察官。對這一重要改變，該草案在立法理由中進(jìn)行了解釋：

各國制度雖以預(yù)審為準(zhǔn)備公判之程序，而其性質(zhì)仍不外一種有強制權(quán)之偵查處分。偵查處分既由檢察廳管理，而于預(yù)審獨易一官廳管理之，殊于法理未合。且刑事案件大抵先經(jīng)司法警察官調(diào)查，再經(jīng)檢察官調(diào)查，最后乃復(fù)經(jīng)預(yù)審?fù)剖抡{(diào)查，始能決其應(yīng)付公判與否。夫警察官及檢察官所掌偵查處分與推事所掌之預(yù)審處分，雖有與以強制權(quán)與否之別，而實則彼此調(diào)查事宜大同小異。以無所差別之調(diào)查，乃經(jīng)三次程序，可謂徒勞無益。況被告人得在公判庭變更預(yù)審中之供詞，往往為迅速終結(jié)預(yù)審，故于預(yù)審?fù)バ趴陉愂?，毫無隱諱，乃至公判庭，則供詞與前迥異。然則預(yù)審之程序直無益之處分耳，此在各國實例所見不鮮。［9］（P198-199）

需要說明的是，第一，上述解釋明確將預(yù)審定義為一種偵查處分。預(yù)審和偵查的任務(wù)都是調(diào)查證據(jù)，二者的區(qū)別在于能否概括地使用強制權(quán)，質(zhì)言之：“偵查乃不許強制之預(yù)審，預(yù)審乃許用強制之偵查耳。”［9］（P150）基于此種立法思路，《刑事訴訟律（草案）》沒有概括賦予檢察官在偵查中的強制權(quán)，而預(yù)審檢察官則概括地?fù)碛袕娭茩?quán)。⑥第二，按照《刑事訴訟律（草案）》的規(guī)定，預(yù)審以斷定被告案件之應(yīng)否付公判為限（第301條），僅從字面上看，“斷定案件應(yīng)否付公判”即為預(yù)審之目的，而實際上預(yù)審是發(fā)生在提起公訴之前的⑦，立法理由中也有解釋：“偵查與預(yù)審均為準(zhǔn)備起訴之程序，故因決斷是否提起公訴起見，應(yīng)搜集決斷時所必須之資料?！保?］（P150）可見這種預(yù)審的目的應(yīng)當(dāng)是斷定案件是否提起公訴。因此，本文將其稱為“起訴前的檢察官預(yù)審”。

《刑事訴訟律（草案）》選擇檢察官預(yù)審模式，與日本法學(xué)家岡田朝太郎有很大關(guān)系。作為修訂法律館聘請的修法顧問之一，岡田曾直接參與了《刑事訴訟律（草案）》的制定工作。而在當(dāng)時的理論界，岡田是檢察官預(yù)審模式的主要倡導(dǎo)者，他認(rèn)為審判官預(yù)審模式在理論上與實踐中均有弊端。在理論層面：第一，審判官掌管預(yù)審，違背預(yù)審的性質(zhì)。預(yù)審的目的在于搜集保存證據(jù)而決定請求案件之審判與否，預(yù)審本無審判之性質(zhì)，由審判官掌管無審判性質(zhì)之事務(wù)，會造成權(quán)限不清。第二，預(yù)審?fù)剖驴梢灾I知免訴⑧，意味著已經(jīng)提起公訴的案件由獨任的預(yù)審?fù)剖录纯蔀榻K局裁判，審判衙門的合議庭無異于虛設(shè)。第三，預(yù)審?fù)剖驴梢灾I知將案件移付公判⑨，這有違彈劾主義的要求。彈劾主義之本意是由代表國家公益的檢察官對犯罪提起公訴，若于預(yù)審?fù)剖轮I知將案件移付公判之后始可開始審判，則這種諭知的實質(zhì)與提起公訴無異，檢察廳亦無異于虛設(shè)。在事實層面，審判官預(yù)審模式在日本等國司法實踐中遇到了不少問題：首先，若預(yù)審?fù)剖螺p信起訴前的調(diào)查結(jié)果而不盡力查明案情，則預(yù)審程序?qū)崒贌o用；其次，若預(yù)審?fù)剖聦嵤┲苊艿恼{(diào)查，則實際上與公判推事所應(yīng)做的沒有區(qū)別，公判推事無須再進(jìn)行調(diào)查，援用預(yù)審筆錄判決即可，雖名為直接審理，卻與書面審理無異；再次，檢察官在偵查中原則上沒有強制權(quán)，難免有所疏漏；最后，被告人為了縮短預(yù)審中的羈押期限，常會作出虛假自白，以期迅速結(jié)束預(yù)審進(jìn)入公判，到了公判中又往往改變供詞。至于選擇檢察官預(yù)審模式的理由，岡田認(rèn)為：因為預(yù)審的目的在于決定案件是否起訴，所以必須由代表國家公益實施原告職務(wù)的檢察官來掌管。［10］（P27-30）岡田還曾對《刑事訴訟律（草案）》選擇檢察官預(yù)審模式大加贊譽，稱其“按之法理，征諸實際，有各國之長，而無其短，此為中國《刑訴法》之特色，實為世界最新之法例。此后各國改正《刑訴法》，必取法中國無疑”［11］（P111-112）。

《刑事訴訟律（草案）》的制定者，將預(yù)審視為一種搜集證據(jù)的活動，其性質(zhì)是偵查處分，其目的是決定案件是否起訴?；谶@種理解，他們認(rèn)為預(yù)審自然應(yīng)當(dāng)由行使偵查權(quán)和起訴權(quán)的檢察官掌管，而不應(yīng)由行使審判權(quán)的推事掌管?！缎淌略V訟律（草案）》是近代中國唯一采取檢察官預(yù)審模式的法律，但是它未及頒布清朝即告滅亡，因此檢察官預(yù)審制度在清末并未實施。

（二）民初：審判官預(yù)審模式的承襲與改革

1.北洋政府對清末審判官預(yù)審模式的沿用。民國肇造，法制未備，因此很多清末制定的法規(guī)被北洋政府繼續(xù)援用。在程序法方面，主要包括《法院編制法》與《各級審判廳試辦章程》。而《刑事訴訟律（草案）》，“除經(jīng)司法部呈準(zhǔn)援用的部分外，并未被大理院所當(dāng)然采用；不過，大理院于判決中，往往將該草案采為‘訴訟法理’，酌加運用”［5］（P97）。盡管這部草案在整體上沒有效力，但在司法實踐中仍有一定影響力，究竟該由審判官還是檢察官掌管預(yù)審，就曾引起司法實務(wù)界的困惑，為此北洋政府司法部于1913年9月訓(xùn)令京外高等檢察廳，明確指出檢察官無權(quán)進(jìn)行預(yù)審：“查預(yù)審制度應(yīng)依法院編制法及審判試辦章程，均歸審判廳辦理，檢察官無自行預(yù)審之權(quán)?！保?2］（P66）因此，“起訴后的審判官預(yù)審”從清末到民國初年一直都在實行，并持續(xù)到1921年《刑事訴訟條例》實施之前。

2.1921年《刑事訴訟條例》對審判官預(yù)審模式的改革。1921年11月，北洋政府頒布了《刑事訴訟條例》，這是中國第一部由中央政府頒布并施行于全國⑩的刑事訴訟法典。該條例雖然也選擇了審判官預(yù)審的模式，但與此前由《各級審判廳試辦章程》所規(guī)定的審判官預(yù)審模式相比有很大區(qū)別。按照《各級審判廳試辦章程》的規(guī)定，預(yù)審發(fā)生在起訴之后，目的是決定是否將案件移付公判。而按照《刑事訴訟條例》的規(guī)定，預(yù)審的目的是斷定案件應(yīng)否起訴（第267條），故預(yù)審發(fā)生在起訴之前。因此本文稱其為“起訴前的審判官預(yù)審”。時人解釋了這種預(yù)審的含義與目的：“預(yù)審為準(zhǔn)備起訴之程序，用以搜集證據(jù)，及探索被告，并斷定案件之應(yīng)否起訴也。預(yù)審?fù)剖聦τ谑芟右芍桓妫堑贸浞肿C據(jù)，或查明審判中所不易調(diào)查之事項，不能裁決起訴；故案件有無證據(jù)，在起訴以前，必先有以決定其意見，其所資以決定之方法，即預(yù)審程序是也?！保?3］(P1)關(guān)于預(yù)審的性質(zhì)，時人大都認(rèn)同“預(yù)審乃許用強制之偵查”這一觀點：“（預(yù)審）其性質(zhì)與檢察官之偵查處分，大致相同；所異者，偵查處分原則上不許用強制方法，預(yù)審處分則可用法律上所許之一切強制方法而已?！保?3］(P2)

筆者認(rèn)為，“起訴前的審判官預(yù)審”其實是一種折中或者說“雜糅”的設(shè)計方案：一方面它延續(xù)了清末以來一直實行的審判官預(yù)審模式，另一方面吸收了檢察官預(yù)審模式下、通過預(yù)審決定案件是否起訴的制度規(guī)定，而這或許是基于當(dāng)時將預(yù)審視為強制性偵查處分的普遍認(rèn)識。?從形式上看，近代中國的兩種審判官預(yù)審模式，都是由預(yù)審?fù)剖聛韺彶榘讣欠駪?yīng)進(jìn)入審判程序，但《刑事訴訟條例》將預(yù)審置于起訴之前，從根本上改變了預(yù)審的目的，正是這一變化后來引發(fā)了針對此種預(yù)審模式的質(zhì)疑和批評。

綜上，近代中國共出現(xiàn)過三種預(yù)審模式：一是《各級審判廳試辦章程》等法律所規(guī)定的“起訴后的審判官預(yù)審”；二是《刑事訴訟律（草案）》所規(guī)定的“起訴前的檢察官預(yù)審”；三是《刑事訴訟條例》所規(guī)定的“起訴前的審判官預(yù)審”。這三種模式如表1所示。

表1 近代中國預(yù)審模式表

二、近代中國刑事預(yù)審的程序

由于《刑事訴訟律（草案）》所規(guī)定的檢察官預(yù)審并未實施，限于篇幅，本部分將不再涉及該草案的內(nèi)容，而僅以近代中國真正實行過的兩種審判官預(yù)審為研究對象，對《法院編制法》《各級審判廳試辦章程》和《刑事訴訟條例》的相關(guān)規(guī)定和法律解釋進(jìn)行分析。

（一）“起訴后的審判官預(yù)審”的程序

1.預(yù)審適用的案件范圍。預(yù)審適用的案件范圍涉及預(yù)審的必要性問題。按照《法院編制法》的規(guī)定，只有地方審判廳和大理院管轄的刑事案件可以進(jìn)行預(yù)審（第20條，第39條）。按照《法院編制法釋義》的解釋，預(yù)審是“遇復(fù)雜刑事案件時”進(jìn)行的；“預(yù)審事務(wù)，惟地方審判廳刑事案件第一審有之者，因其關(guān)系重大故也”［4］(P464)。大理院第一審并終審的案件進(jìn)行預(yù)審也是基于這個原因。按照《各級審判廳試辦章程》的規(guī)定，凡地方審判廳第一審刑事案件之疑難者，應(yīng)進(jìn)行預(yù)審（第22條）。初級審判廳管轄的第一審刑事案件通常比較輕微、簡單，沒有必要進(jìn)行預(yù)審；地方審判廳管轄的第一審刑事案件，若案情存在疑問，確有必要通過預(yù)審查明案件事實。此外，在下述情形下可以進(jìn)行預(yù)審：現(xiàn)行犯事關(guān)緊急的，可以不經(jīng)檢察官的請求，由預(yù)審?fù)剖罗熜蓄A(yù)審（第23條）；在公判案件中，因證人、鑒定人供述不實，或本系重罪，受理時誤認(rèn)為輕罪的，或由輕罪發(fā)覺其他重罪的，由審判官移送預(yù)審（第24條）；現(xiàn)行犯、附帶犯罪、偽證罪可以不經(jīng)檢察官起訴進(jìn)行預(yù)審（第103條）。

可見，“起訴后的審判官預(yù)審”主要的適用對象是重大、疑難案件，這種規(guī)定與預(yù)審查明案件事實的功能是相適應(yīng)的。

2.多樣化的預(yù)審啟動方式。按照《各級審判廳試辦章程》的規(guī)定，檢察官的請求是啟動預(yù)審的主要方式。這種啟動方式適用于地方審判廳第一審刑事案件之疑難者。是否屬于疑難案件由檢察官判斷，因此起訴時應(yīng)由檢察官決定案件應(yīng)交付預(yù)審或是直接交付公判（第105條）。檢察官起訴時一般須指明被告人，但不知被告人姓名，或知其形狀及犯罪形跡或遺物，足資憑證者，也可以請求預(yù)審；反之，若全無犯罪形跡，須俟訪查確實后起訴（第104條）。這一規(guī)定可以視為檢察官請求預(yù)審的條件。需要注意的是，檢察官請求預(yù)審是否必然啟動預(yù)審程序？換言之，預(yù)審?fù)剖率欠裼袡?quán)駁回檢察官的預(yù)審請求？《各級審判廳試辦章程》對此并無規(guī)定。1916年甘肅高等審判廳請求大理院解釋：檢察官請求預(yù)審時并未舉示犯罪事實及罪名，預(yù)審?fù)ツ芊駴Q定駁回請求？大理院答復(fù)稱：“檢察官未舉示犯罪事實固無由開始預(yù)審，但檢察官補充起訴程序完備者，仍應(yīng)為預(yù)審?！保?4］（P19）這則解釋并未明確賦予預(yù)審?fù)剖埋g回預(yù)審請求的權(quán)力。次年10月，大理院再次作出解釋：“檢察官有請求預(yù)審之權(quán)，則審判衙門對于此項請求自無駁回之根據(jù)?！保?5］（P40）

此外，《各級審判廳試辦章程》規(guī)定了在幾種特殊情形下可以進(jìn)行預(yù)審，這幾種情形其實也包含了啟動預(yù)審的另外兩種方式：一是預(yù)審?fù)剖罗熜蓄A(yù)審（第23條，第103條）；二是審判官移送預(yù)審（第24條）。1914年大理院還曾就審判官移送預(yù)審的程序作出過解釋：“移送預(yù)審之程序既無明文規(guī)定，自應(yīng)由公判審判官咨詢檢察官以決定移送預(yù)審?！保?6］（P20）總的來說，《各級審判廳試辦章程》所規(guī)定的預(yù)審啟動方式呈現(xiàn)出多樣化的特征。

3.嚴(yán)格的秘密預(yù)審原則?！捌鹪V后的審判官預(yù)審”旨在調(diào)查、搜集證據(jù)，其功能與偵查相同。偵查既然以秘密進(jìn)行為原則，則預(yù)審亦同。故《各級審判廳試辦章程》明確規(guī)定，凡預(yù)審案件，除預(yù)審?fù)剖?、檢察官及錄供者蒞庭外，不準(zhǔn)他人旁聽（第25條）。1915年，北洋政府司法部呈請修改《各級審判廳試辦章程》中關(guān)于預(yù)審的條文，獲得批準(zhǔn)。其中一處修改是：預(yù)審時毋庸檢察官蒞庭。相應(yīng)的，關(guān)于秘密預(yù)審的條文也修改為：凡預(yù)審案件，除預(yù)審?fù)剖?、書記官、速記生外，不?zhǔn)他人旁聽。另外，關(guān)于秘密預(yù)審原則是否也禁止辯護(hù)人在預(yù)審中出庭，《各級審判廳試辦章程》 未作規(guī)定。1916年云南高等審檢廳曾就這一問題請示過大理院，大理院明確答復(fù)：“預(yù)審中律師不能出庭?！保?7］（P17）因此，在預(yù)審中，檢察官和辯護(hù)人都不能出庭，這種預(yù)審其實就是預(yù)審?fù)剖逻M(jìn)行的單方面證據(jù)調(diào)查。

4.預(yù)審終結(jié)的方式。預(yù)審結(jié)束后，預(yù)審?fù)剖聭?yīng)根據(jù)證據(jù)搜集、事實查明的情況，對案件作出不同的處理?！捌鹪V后的審判官預(yù)審”的目的是決定是否將案件移付公判，如果預(yù)審?fù)剖滤鸭顺浞值淖C據(jù)、認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，自然應(yīng)將案件移付公判；反之，如果認(rèn)為案件不應(yīng)移付公判，預(yù)審?fù)剖聭?yīng)當(dāng)作出何種處理？《法院編制法》和《各級審判廳試辦章程》對此沒有明確規(guī)定。根據(jù)《法院編制法釋義》，預(yù)審是“決定此案件應(yīng)付之公判或免訴之訴訟行為也”［4］（P464）；而作為《各級審判廳試辦章程》制定中的主要參考對象，《天津府屬試辦審判廳章程》也明確規(guī)定，訊問時預(yù)審官認(rèn)為證據(jù)不確鑿可免訴者，有即時釋放之權(quán)（第87條）；訊問后預(yù)審官認(rèn)為證據(jù)確鑿未便免訴者，應(yīng)即時將一切案件證據(jù)人犯送呈刑事部長，再由刑事部長移交公判（第88條）。據(jù)此可以斷定，預(yù)審終結(jié)后的另一種處理方式即為免訴。北洋政府時期大理院曾就預(yù)審決定免訴的問題多次作出解釋也證明了這一點。

關(guān)于免訴有以下兩點需要說明：第一，免訴的含義。因為預(yù)審發(fā)生在起訴之后，所以免訴并非“免予起訴”之意，而是指“免其訴訟”。《天津府屬試辦審判廳章程理由書》中解釋說：“（預(yù)審之后）無罪之證據(jù)萬分確鑿，可免其訴訟”［7］（P18）；“（預(yù)審之后）證據(jù)既不確鑿，即系無罪之人，故即時釋放之”［8］（P63）。可見免訴實際的效果等于判定被告人無罪。第二，若被告人觸犯數(shù)罪，預(yù)審?fù)剖聦ζ渲心承┳锩麤Q定免訴，那么這個免訴決定對此后的公判是否有拘束力？大理院通過法律解釋給予了肯定的答復(fù)：預(yù)審免訴裁判已確定部分不能逕為公判［18］（P14）；預(yù)審決定免訴的部分，檢察官在公判中不能再就其提出有罪之主張［19］（P47）。

從效果上看，移付公判相當(dāng)于“再一次”提起公訴，而免訴相當(dāng)于作出無罪判決。岡田朝太郎在分析審判官預(yù)審模式的缺點時，對這兩種預(yù)審終結(jié)的處理方式也進(jìn)行了批評。

5.暢通的救濟渠道。預(yù)審終結(jié)的處理方式會對被告人和檢察官的訴訟利益產(chǎn)生重要影響，因此有必要建立控辯雙方針對預(yù)審決定的救濟機制。對于被告人來說，預(yù)審決定移付公判意味著其有可能最終被判有罪，在民國初年的司法實踐中不少被告人對移付公判的決定提出抗告。根據(jù)《各級審判廳試辦章程》，抗告是不服審判廳的決定或命令，依法向該上級審判廳提出的上訴（第58條），但對預(yù)審?fù)剖乱聘豆械臎Q定能否抗告，地方審判機關(guān)不能確定，因此請求大理院作出解釋。大理院答復(fù)稱：“查現(xiàn)行法令對于預(yù)審決定之抗告既無禁止明文，自應(yīng)認(rèn)為許其抗告于抗告審判衙門?！保?0］（P28）1915年司法部呈請修改《各級審判廳試辦章程》時采納了上述意見，增加規(guī)定：當(dāng)事人不服預(yù)審決定時應(yīng)向預(yù)審?fù)剖滤鶎僦畬徟醒瞄T聲明不服意旨，依抗告程序行之。需要注意的是，這里的當(dāng)事人也包括檢察官。?當(dāng)然，檢察官通常是對預(yù)審免訴的決定提出抗告?？偟膩砜矗凇捌鹪V后的審判官預(yù)審”模式下，控辯雙方針對預(yù)審決定的救濟渠道都是暢通的。

（二）“起訴前的審判官預(yù)審”的程序

1.預(yù)審適用的案件范圍?！缎淌略V訟條例》明確區(qū)分了強制性預(yù)審和任意性預(yù)審各自的適用案件范圍。前者是指，對于重大案件，檢察官偵查完備后必須聲請預(yù)審，具體包括：高等審判廳管轄的第一審案件，地方審判廳管轄的第一審案件，其最輕本刑為二等有期徒刑者（第262條）。后者是指，地方審判廳管轄的第一審案件，除了最輕本刑為二等有期徒刑者以外，檢察官偵查完備后可以聲請預(yù)審（第263條）。由初級審判廳管轄的第一審案件通常比較輕微，因此無須預(yù)審。這里的聲請預(yù)審是啟動預(yù)審的方式，所謂“聲請”即“申請”之意。

顯然，《刑事訴訟條例》的制定者在考量案件預(yù)審的必要性時，沒有將其疑難復(fù)雜程度作為標(biāo)準(zhǔn)。時人對此頗有微詞：預(yù)審的適用范圍不限于疑難案件，即使罪證確鑿、供認(rèn)不諱的案件，只要所犯法條之本刑為二等有期徒刑以上，就必須經(jīng)過預(yù)審程序，這意味著被告人一共要經(jīng)歷偵查、預(yù)審、審判中的三次訊問，無疑增加了被告人之訟累。［21］（P103）換言之，有些重大的犯罪案件其實情節(jié)并不復(fù)雜，若規(guī)定此類案件必須預(yù)審，“究其結(jié)果，徒使訴訟延長而已”［22］（P3）。

2.單一化的預(yù)審啟動方式。《刑事訴訟條例》只規(guī)定了一種啟動預(yù)審的方式：檢察官聲請預(yù)審。檢察官偵查完備后，對屬于強制性預(yù)審的案件，應(yīng)移送管轄法院聲請預(yù)審；對屬于任意性預(yù)審的案件，得移送管轄法院聲請預(yù)審。檢察官聲請預(yù)審，需要滿足“依偵查所得之證據(jù)，足認(rèn)被告有犯罪嫌疑”的條件（第257條），預(yù)審聲請書應(yīng)記載被告之姓名及其他足資辨別之特征、犯罪行為及所犯之法條（第264條）。

需要注意的是，大理院曾在解釋中提出，法律沒有規(guī)定預(yù)審?fù)剖驴梢圆皇芾眍A(yù)審聲請，即使不足以認(rèn)定被告有犯罪嫌疑或不足以認(rèn)定某特定犯罪系某特定人所為，預(yù)審?fù)剖隆耙嘀粦?yīng)依照通常之預(yù)審程序辦理”［23］（P11）。據(jù)此，預(yù)審?fù)剖聦τ跈z察官的預(yù)審聲請實際上無權(quán)拒絕。

3.秘密預(yù)審原則的松動。與《各級審判廳試辦章程》一樣，《刑事訴訟條例》也規(guī)定了秘密預(yù)審的原則（第243條，第277條），所不同的是，《刑事訴訟條例》不再禁止辯護(hù)人在預(yù)審中出庭。辯護(hù)人的產(chǎn)生方式有兩種：一是由被告選任；二是由預(yù)審?fù)剖轮付ā．?dāng)時有觀點認(rèn)為，由于《刑事訴訟條例》允許辯護(hù)人在預(yù)審中出庭，已經(jīng)突破了秘密預(yù)審的原則，使預(yù)審帶有了“半公開式”的雛形。［24］（P19）應(yīng)該說，與《各級審判廳試辦章程》的嚴(yán)格規(guī)定相比，秘密預(yù)審原則確實出現(xiàn)了一些松動，但并沒有因此而徹底改變。

4.預(yù)審的方法。預(yù)審的方法是指預(yù)審?fù)剖虏扇〉乃鸭?、調(diào)查證據(jù)的方法。按照《刑事訴訟條例》的規(guī)定，預(yù)審?fù)剖聭?yīng)訊問被告（第268條），得訊問證人、鑒定人（第272條），為此，預(yù)審?fù)剖掠袡?quán)傳喚被告（第42條）、拘提被告（第52條）、通緝被告（第58條）、傳喚證人（第93條）、羈押被告（第75條），預(yù)審?fù)剖逻€有權(quán)實施扣押（第145條）、搜索（第149條）、勘驗（第163條）。前文提到，時人普遍認(rèn)為偵查和預(yù)審的區(qū)別在于，偵查處分原則上不許采用強制方法，而預(yù)審處分則可以采用法律規(guī)定的一切強制方法。但通過考察《刑事訴訟條例》的相關(guān)條文可以發(fā)現(xiàn)，偵查中檢察官僅在通緝被告（只有檢察長擁有這項權(quán)力）和簽發(fā)押票羈押被告（檢察官須受檢察長之命令）時權(quán)力受到限制，在其他偵查行為的使用上，檢察官和預(yù)審?fù)剖聯(lián)碛型耆嗤臋?quán)限。當(dāng)時有人即以此為據(jù)指出預(yù)審存在“疊床架屋”之弊病。［25］（P14）

需要特別注意的是預(yù)審中的辯護(hù)問題?！缎淌略V訟條例》之所以允許辯護(hù)人在預(yù)審中出庭，有觀點認(rèn)為正是基于調(diào)查證據(jù)的考慮：“蓋預(yù)審制度，原系為搜集證據(jù)而設(shè)，其搜集也，不問與被告有無利益，均應(yīng)依職權(quán)一律調(diào)查，茍于辯護(hù)上加以限制，則于被告利益之證據(jù)，往往不能于預(yù)審中即行提出，致以后無從調(diào)查，而被告于審判時，亦易翻供，且在預(yù)審中所搜集之證據(jù)材料，勢難悉行憑信，審判時不能不復(fù)加以調(diào)查，缺點甚多?！保?3］（P7）按照《刑事訴訟條例》的規(guī)定，辯護(hù)人在預(yù)審中享有閱卷權(quán)（第183條）、會見權(quán)和通信權(quán)（第184條），預(yù)審中訊問被告得許辯護(hù)人在場，訊問證人、鑒定人，或勘驗，如被告在場者，得許辯護(hù)人在場（第272條）；預(yù)審中訊問證人、鑒定人，如被告在場者，辯護(hù)人得親自詰問（第273條）。應(yīng)該說，預(yù)審中的辯護(hù)人權(quán)利是相當(dāng)廣泛的。從訴訟構(gòu)造的角度看，預(yù)審中容納辯護(hù)制度具有重要的意義，這改變了《各級審判廳試辦章程》下由預(yù)審?fù)剖聠畏矫嬲{(diào)查證據(jù)的模式，形成了一種控、辯、審三方參與的訴訟化格局。

5.預(yù)審終結(jié)的方式。《刑事訴訟條例》規(guī)定的“起訴前的審判官預(yù)審”，以斷定案件應(yīng)否起訴為目的。因此預(yù)審終結(jié)的處理方式自然是提起公訴或不起訴：預(yù)審?fù)剖抡J(rèn)為被告有犯罪嫌疑的，應(yīng)為起訴之裁決（第279條）；符合不起訴情形?的，則應(yīng)為不起訴之裁決（第275條）。這意味著凡進(jìn)行預(yù)審的案件，起訴與否的決定權(quán)掌握在預(yù)審?fù)剖碌氖种??！缎淌略V訟條例》將預(yù)審規(guī)定為斷定案件應(yīng)否起訴的程序，引發(fā)了很多質(zhì)疑，由預(yù)審?fù)剖虏脹Q案件起訴與否正是批評的焦點。

6.救濟渠道的收緊。按照《刑事訴訟條例》的規(guī)定，當(dāng)事人對法院之裁決有不服者，得抗告于直接上級法院（第431條）。但是對于法院判決前關(guān)于管轄或訴訟程序之裁決，除有特別規(guī)定外，不得抗告（第432條）。其中一條特別規(guī)定是，檢察官對于預(yù)審不起訴之裁決，得于三日內(nèi)抗告（第276條）。上述規(guī)定在實踐中引發(fā)了很多疑問。第一，關(guān)于被告是否有權(quán)對預(yù)審?fù)剖碌钠鹪V裁決提出抗告，法律沒有任何規(guī)定，有地方審判機關(guān)就這一問題請示大理院，大理院的態(tài)度是：《刑事訴訟條例》對于預(yù)審起訴之裁決并無得為抗告之規(guī)定，依第432條不得抗告。第二，《刑事訴訟條例》只明確規(guī)定了檢察官對預(yù)審不起訴裁決可以抗告，但實踐中，有些預(yù)審?fù)剖虏脹Q起訴時會改變檢察官聲請預(yù)審時所引用的法條和認(rèn)定的罪名，檢察官對這種改變不服，就試圖通過抗告請有權(quán)機關(guān)對預(yù)審裁決是否誤引法條的問題進(jìn)行審查。不過這種抗告缺少明確的法律依據(jù)，因此檢察機關(guān)多次請求大理院對相關(guān)法條進(jìn)行解釋，大理院的答復(fù)是：“預(yù)審?fù)剖滤鶠槠鹪V之裁決，既系關(guān)于訴訟程序裁決之一種，又無與第276條同樣之特別規(guī)定，自應(yīng)適用第432條，不得抗告?！保?6］（P4）

由此可見，《刑事訴訟條例》實際上收緊了預(yù)審程序的救濟渠道，尤其是對于被告，一旦預(yù)審?fù)剖虏脹Q起訴，案件就會進(jìn)入公判程序，被告對此沒有任何救濟手段。

三、近代中國刑事預(yù)審制度的廢除

（一）對“起訴前的審判官預(yù)審”的批評

《刑事訴訟條例》所規(guī)定的“起訴前的審判官預(yù)審”在理論界引發(fā)了很大的爭論。爭論的焦點是將預(yù)審置于起訴之前、由預(yù)審?fù)剖虏脹Q案件起訴與否的合理性問題。在近代中國，彈劾式訴訟已經(jīng)為立法者和理論界普遍接受，而這種“起訴前的審判官預(yù)審”被認(rèn)為破壞了彈劾主義的兩大基本原則：不告不理與控審分離。

其一，“起訴前的審判官預(yù)審”對不告不理原則的破壞，源于上文曾經(jīng)提到的一個問題：實踐中，有些預(yù)審?fù)剖虏脹Q起訴時會改變檢察官聲請預(yù)審時所引用的法條和認(rèn)定的罪名。不少人對這種做法提出了批評：“若檢察官之起訴與否，須受預(yù)審裁決之限制，預(yù)審裁決認(rèn)定之事實及適用之法條，雖與檢察官之意見不同而檢察官必本此起訴，有失彈劾主義之精神”［25］（P14）；“如推事于檢察官告與不告之行為，參以重大意見于其間，則所謂不告不理者，不亦徒有其表乎”［27］（P34）。

其二，“起訴前的審判官預(yù)審”被認(rèn)為違背了控審分離的原則。當(dāng)時很多人不能接受由預(yù)審?fù)剖虏脹Q案件起訴與否，典型的觀點如：“預(yù)審處分，以斷定案件應(yīng)否起訴為限，是告與不告，權(quán)操法院，雖非糾問之式，究有干涉之嫌”［27］（P34）；“況犯罪事件，應(yīng)否起訴，理當(dāng)由原告自決，審判機關(guān)，豈容代為主張”［22］(P2)。因此他們主張將預(yù)審改為起訴之后進(jìn)行。

眾所周知，不實行不告不理和控審職能不分，是傳統(tǒng)糾問式訴訟的典型特征。上述批評意見，實際上已經(jīng)含蓄地給“起訴前的審判官預(yù)審”扣上了糾問式訴訟的“帽子”，這動搖了預(yù)審在整個刑事訴訟制度體系中存在的合理性，為后來預(yù)審制度的廢除埋下了伏筆。

（二）廢除預(yù)審制度的主張

20世紀(jì)20年代中期，對“起訴前的審判官預(yù)審”的批評逐漸發(fā)展成為徹底廢除預(yù)審制度的主張?？偟膩砜?，主張廢除預(yù)審制度的理由主要有以下兩個方面。

一方面，主張廢除預(yù)審制度者認(rèn)為，“起訴前的審判官預(yù)審”會對檢察制度造成破壞。如果由預(yù)審?fù)剖滦惺贡緦儆跈z察官的起訴職權(quán)，那么設(shè)置檢察官就沒有意義了，盡管檢察官對于輕微案件仍有完全的起訴權(quán)，但這也意味著檢察官地位的降低。檢察官地位的降低又會損害其威信：“國家既以檢察機關(guān)為偵查犯罪之唯一機關(guān)，則當(dāng)重視其意思，是不殆言。乃重設(shè)此預(yù)審制度，自內(nèi)觀之，則其效果固絕對不出乎檢察機關(guān)之上；自外視之，則檢察機關(guān)之意思為不足信。人民輕視之心，將從此生。而檢察機關(guān)威信之減少固當(dāng)然之結(jié)果也”［28］（P14）。實際上，預(yù)審制度給檢察制度帶來的消極影響不止于此，它的存在還給檢察官推卸責(zé)任、消極怠工提供了空間。早在民國初年就有人提出，若由審判官掌管預(yù)審，則檢察官僅有偵查處分之責(zé)，“恒不為充分之審問，即以移之審判廳，徐而觀之，檢察廳蓋不啻一刑事收狀處”［29］（P3）。而在司法實踐中，檢察官不事偵查、濫送預(yù)審的現(xiàn)象確實時有發(fā)生，為此北洋政府司法部曾專門發(fā)布訓(xùn)令：“依刑事訴訟條例，應(yīng)移送預(yù)審案件關(guān)系尤重，益當(dāng)盡其職權(quán)，不得草率將事。雖聲請預(yù)審不以最輕本刑系二等有期徒刑者為限，然凡系得送預(yù)審之件，非有必要情形，自勿庸濫行移送，以免稽遲。乃近日各檢察機關(guān)辦理尋常案件間有以聲請預(yù)審為卸責(zé)之地者，于檢察職責(zé)實屬有虧。應(yīng)并飭嗣后偵查案件務(wù)須認(rèn)真負(fù)責(zé)辦理，不得濫送預(yù)審?！保?0］（P14）

另一方面的理由集中于預(yù)審制度對刑事訴訟活動本身造成的消極影響。第一，預(yù)審影響訴訟效率?！邦A(yù)審與偵查之性質(zhì)大致相同；偵查之后，如有預(yù)審，則訴訟因此而生遲延之弊。”［31］（P16）即使是出于慎重調(diào)查案情的考慮，預(yù)審也不是必需的,“重大案件之宜慎重不在有預(yù)審制度，任何刑事案件，既有檢察機關(guān)偵查于前，復(fù)有上訴方法補救于后，則固無慮于不得情法之平也”［28］（P14）。第二，由于預(yù)審造成了訴訟期間的延長，被告人受到的未決羈押時間也將延長，被害人、證人也因為要接受調(diào)查而飽受訟累。第三，從調(diào)查證據(jù)的角度看，通常被告人初次到庭時容易供述實情，反之，“羈押愈久，取供愈難，于法官之辦案亦甚不利益”［21］（P104）。上述三點是各種預(yù)審模式的通病，正所謂“預(yù)審處分或歸預(yù)審檢察官辦理，或?qū)賹徟醒瞄T，而其不合于事理也則一”［31］（P16）。民國時期著名法學(xué)家黃右昌也堅決主張廢除預(yù)審制度，他將預(yù)審制度的弊端概括為八點，主要批評預(yù)審與偵查在功能上重復(fù)以及預(yù)審造成訴訟遲延、影響訴訟效率等。［32］（P334-335）

總的來看，主張廢除預(yù)審制度者將其視為一種有害無益的程序，因此在偵查之外，不應(yīng)再規(guī)定預(yù)審制度。

（三）1928年《刑事訴訟法》廢除預(yù)審制度

如上所述，預(yù)審制度特別是《刑事訴訟條例》所規(guī)定的“起訴前的審判官預(yù)審”，不僅在理論上為人詬病，而且在實踐中也存在諸多弊害。因此，南京國民政府于1928年頒行的《刑事訴訟法》沒有再規(guī)定預(yù)審制度。黃右昌將廢除預(yù)審制度稱為該法“根本上最大改革之點”［32］（P334）。誠如斯言，廢除預(yù)審制度使得公訴案件的審前程序由“偵查—預(yù)審—起訴”的三階段模式簡化為“偵查—起訴”的兩階段模式，訴訟效率得以提高；偵查、起訴程序完全由檢察官主導(dǎo)，審判官不能介入，雖然彰顯了控審分離的原則，但也可能導(dǎo)致檢察機關(guān)在審前程序中的權(quán)力不受制約。總而言之，廢除預(yù)審制度可以說是近代中國刑事審前程序發(fā)展的重要轉(zhuǎn)折。

四、結(jié)論

按照當(dāng)代學(xué)者的觀點，預(yù)審有狹義與廣義之分，前者僅指對檢控方的起訴進(jìn)行審查的程序，后者不僅包括起訴審查，而且包括一定程度上預(yù)審權(quán)力主體對偵查活動的參與和調(diào)控。［33］(P4)依照這種分類，近代中國的刑事預(yù)審制度應(yīng)屬于廣義預(yù)審的范疇，因為無論預(yù)審權(quán)力主體是審判官還是檢察官，他們所實施的都是調(diào)查案件事實、搜集證據(jù)的活動。在清末至北洋政府時期實行的審判官預(yù)審的模式下，由預(yù)審?fù)剖逻M(jìn)行這種調(diào)查搜證的行為，確實如日本法學(xué)家松尾浩也在評價其本國歷史上的法官預(yù)審制時所說——“這一點反映了其糾問主義的一面”［34］（P9）。從另一角度看，《刑事訴訟條例》所規(guī)定的“起訴前的審判官預(yù)審”，是由預(yù)審?fù)剖虏脹Q案件是否應(yīng)當(dāng)起訴，在這種預(yù)審程序中，形成了控、辯、審三方參與的格局，體現(xiàn)了訴訟化的特征，甚至可以說具有了程序性司法審查的性質(zhì)。但是，近代中國人在肯定彈劾主義、反對糾問式訴訟的前提下，恪守控審分離、不告不理的原則，尚未能普遍接受由審判官對起訴與否進(jìn)行審查，甚至將其視為審判官對檢察官職權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，加之預(yù)審制度確實在刑事訴訟活動中產(chǎn)生了諸多消極影響，最終隨著1928年《刑事訴訟法》的頒行，預(yù)審制度在廣泛的質(zhì)疑聲中退出了歷史舞臺。

注釋：

①例如，光緒三十三年（1907）五月，清廷下令各省設(shè)置巡警道，次年擬定的《各省巡警道官制并分科辦事細(xì)則》第8條規(guī)定，巡警道下設(shè)司法科“掌司法警察之事，凡預(yù)審、探訪、督捕、拘押及違警罪各事項皆屬之”。

②在近代中國刑事訴訟法上，審判官被稱為“推事”。

③《大理院審判編制法》第21條規(guī)定：“大理院因重大案件，得為秘密預(yù)審?！钡?5條規(guī)定：“大理院長官于大理院權(quán)限之內(nèi)，第一審事件，得命審判官先為預(yù)審，或因便宜，亦可使下級審判廳、局問官參與預(yù)審?！薄斗ㄔ壕幹品ā返?0條規(guī)定：“地方審判廳合議庭庭長，得派該庭推事辦理刑事案件預(yù)審事務(wù)?！钡?9條規(guī)定：“刑事訴訟案件，屬于大理院第一審并終審之特別權(quán)限者，由大理院卿令該院推事辦理預(yù)審事務(wù)，但得因情形令高等或地方審判廳推事辦理?！?/p>

④按照《各級審判廳試辦章程》第22條的規(guī)定，凡地方審判廳第一審刑事案件之疑難者，應(yīng)行預(yù)審；按照第97條和第105條的規(guī)定，請求預(yù)審是檢察官的職權(quán)，起訴時由檢察官決定案件是否應(yīng)付預(yù)審。除此之外，依據(jù)啟動方式的不同，該章程所規(guī)定的預(yù)審還有其他幾種類型，詳見下文。

⑤按照《天津府屬試辦審判廳章程》第9條、第10條的規(guī)定，在高等審判分廳和地方審判廳中設(shè)有預(yù)審官。

⑥按照《刑事訴訟律（草案）》第274條、第276條之規(guī)定，偵查中，除有特別規(guī)定外，檢察官不得實施強制處分；檢察官于偵查中遇有實施強制處分之必要，應(yīng)指定事宜，請求所屬地方檢察長之命令。而按照第301條之規(guī)定，預(yù)審檢察官得實施發(fā)現(xiàn)證據(jù)及犯人一切必要處分。

⑦按照《刑事訴訟律（草案）》第308條之規(guī)定，預(yù)審檢察官終結(jié)預(yù)審處分后，應(yīng)提起公訴而請求公判。

⑧免訴是預(yù)審終結(jié)的一種處理方式，其效果相當(dāng)于無罪判決。

⑨移付公判是預(yù)審終結(jié)的一種處理方式，其效果相當(dāng)于提起公訴。

⑩實際上由于軍閥地方割據(jù)的原因，這部條例只施行于北洋政府統(tǒng)治下的各省。

?近代中國刑事訴訟立法遵循彈劾主義，作為刑事訴訟原告的檢察官不能行使強制權(quán)。這是《刑事訴訟條例》選擇以審判官作為預(yù)審權(quán)力主體的重要原因。

?在近代中國刑事訴訟法上，作為刑事訴訟原告的檢察官也屬于當(dāng)事人。

?《刑事訴訟條例》規(guī)定的應(yīng)不起訴的情形包括：起訴權(quán)已消滅者，犯罪嫌疑不足者，行為不成犯罪者，法律應(yīng)免除其刑者，對于被告無審判權(quán)者。