再評陸勇案：在法定不起訴與酌定不起訴之間
——兼與勞東燕教授商榷

隨著電影《我不是藥神》的熱播，討論本已漸次消沉的“陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案”（以下簡稱“陸勇案”）又重回公眾和學界視野。

現實中的“陸勇案”早已做出了最終處理。在包括筆者在內的法學研究群體看來，該案的處理結果具有較為積極的意義，同時也引起了法學界的熱議。為此，勞東燕教授專門撰文（即《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》，以下簡稱“勞文”）對該案的處理進行了解讀與分析。本文意圖提供陸勇案的一種“協(xié)同判決”，即贊同不起訴決定的結果，但不贊同不起訴決定書、釋法說理書和“勞文”的分析路徑；主張從實體法思維轉向程序法思維，以公訴裁量為理論依據，以酌定不起訴處理陸勇案。

情法沖突的恰當處理

在陸勇案的討論中，基本假定了該案存在法理與情理的沖突。首先有必要澄清三個基本問題：什么是情法沖突？陸勇案中是否存在情法沖突以及如果存在該當如何解決？

（一）情法沖突的實質與表現

首先，刑事司法中的情法沖突的實質是法律形式邏輯與實質的價值判斷的沖突。高度精密化和體系化的刑事法形式邏輯可能演繹出在實質上違反社會普遍價值判斷的結論。其次，情法沖突的沖突雙方是國民與法學專業(yè)人士。國民普遍將對法律處理結果的不滿歸結于整個法律共同體的“法律錯誤”，演化為掌握“情理”的國民與掌握“法理”的法學專業(yè)人士的對立、沖突。再次，情法沖突最終會演變?yōu)槊褚鈱λ痉ǖ母深A問題。一方面，堅持形式化的司法邏輯會加劇民意與司法的割裂，從而進一步削弱司法公信力；另一方面，如果順從民意進行司法判斷，則又面臨著“違法裁判”和“民意干預司法獨立”的雙重困境。最后，情法沖突的解決往往是以持有“情理”一方的勝出告終。

（二）陸勇案中的情法沖突及其解決

以此觀之，在陸勇案中似乎體現了情法沖突。然而，本文認為并非如此。核心原因在于：陸勇案的法律判斷與國民的“情理”期待并無本質區(qū)別。正因如此，勞東燕教授才會專門撰文從六個方面論述陸勇案出罪理由。這六個出罪理由均是在刑法理論體系內部進行的合乎法理的解釋。因此，在陸勇案表面上的情法沖突背后，實際上是情法一致。

關于今后在面對類似案件可能的情法沖突時，我們應當以何種姿態(tài)恰當處理，本文認為，應當堅持法理優(yōu)先、合法性解釋和維持體系穩(wěn)定性三個要點。

1.情法沖突的解決應當堅持法理優(yōu)先的取向

目下情法沖突中以情說理而非以法說理的現象，恰好例證的是目前我國法解釋的水平還不夠高、法理體系的建構還不夠完備的“低教義化”水平下，對于爭議案件只能援之以情而不能援之以法的痛點。對此，我們不能放棄對法解釋的追求，而輕易在案件處理中“動之以情”。而應當堅守法理優(yōu)先的取向，強化自覺運用法解釋學進行疑難、爭議案件處理的意識，以法析理而非以情釋法。

2.情法沖突的解決應當堅持合法性解釋的取向

在情法沖突中，社科法學為代表的研究認為應當主動融情于法，建構符合中國的“地方性”法律。這實質上是以立法論的主張對現行法律體系進行全面的、針對典型案件的重新安排。但恰當的解決進路并非是另起爐灶式的重新立法，而更應該是進行高水平的法解釋。否則，會導致現行法律動蕩不安，難以形成體系性的法律理論，也難以訓練法解釋能力。因此，在面對情法沖突時，我們應當首先以合法性解釋的思維去理解——哪怕是“同情式理解”——現行法律，在此基礎上進行法律解釋，滿足國民期待。

3.情法沖突的解決應當維持法理論的體系穩(wěn)定性

要警惕另一種危險，即以法解釋為包裝，將所謂的“常情常理”融入法解釋中，以法學理論外的因素影響體系穩(wěn)定性。具體在陸勇案中，第一種思維以“超法條出罪事由”或司法政策為陸勇出罪，是在犯罪構成以外找尋出罪事由；第二種思維過程則是勞東燕教授的六種出罪理由，這樣的論證邏輯顯然更能維護犯罪論體系穩(wěn)定性，體現了刑法學者在犯罪論體系中對陸勇案合理合法處理進行解釋的不懈努力。

與不起訴決定和勞文的商榷

陸勇案的不起訴決定書、釋法說理書與“勞文”從論證思路與結論上具有共通性，本文主要以“勞文”作為分析對象，提出商榷意見。

（一）銷售行為的認定

釋法說理書主要從經濟角度論析陸勇不構成“銷售”行為，“勞文”則更為詳細地指出，我國刑法第141條立法意圖僅處罰銷售方而不處罰購買方。而陸勇和其他病友都是賽諾公司藥品的購買方，只不過陸勇幫助其他病友購藥而已，當然不能認定為“銷售”。

但是，筆者認為陸勇的行為仍然構成“銷售”。

首先，認定銷售的關鍵在于“有償”和“提供”。在釋法說理書中透露了一個細節(jié)，即起初陸勇購買藥品價格為4000元/盒，后來降至200元/盒。釋法說理書給出的理由是由于購買者增多導致了價格下降。然而，關于這一理由沒有任何證據證明。藥價巨大下降的原因仍沒有查清，也就導致對于陸勇集中購藥過程中是否存在牟利的事實無法查清。

其次，即便陸勇確實以無償的方式為病友提供藥品，仍然不能阻卻銷售行為的成立。這是因為，從文義和常識出發(fā)，銷售并不一定以營利、有償為目的。

再次，對于陸勇、其他購藥病友和賽諾公司的關系，需要進行民法上的判斷?！皠谖摹闭J為陸勇的行為構成購藥病友與賽諾公司的居間幫助，而非銷售。但陸勇不僅實質性地參與到委托其購藥的病友與賽諾公司的法律關系之中，而且還實質性地與賽諾公司發(fā)生購買藥品的合同關系，將陸勇的行為定性為居間不具有民法上的合理性。

最后，陸勇的行為屬于法律意義上的銷售。賽諾公司與其他購藥者并未達成合同關系，賽諾公司只是根據與陸勇的約定將藥物發(fā)往指定的個人。購藥者是否能夠獲得所購藥品，完全取決于陸勇而非賽諾公司。陸勇與其他購藥者間的關系可以清晰地理解為：購藥者付款至陸勇賬戶，陸勇收款后承諾由廠方直供藥品至購藥者。陸勇與其他購藥者的關系顯然存在法律意義上的銷售關系。

（二）假藥的認定

“勞文”認為，應當對《藥品管理法》第48條第2款第（五）項做限縮解釋，即“如果藥品本身的療效與安全性沒有問題，只是欠缺批準或檢驗的手續(xù)，則此類藥品由于并不侵犯用藥安全的法益”，不能單純因為進口藥品未取得批準文號而認定屬于假藥。

《藥品管理法》對假藥的擬制，并非單純考慮藥品是否具有針對具體疾病的療效和安全性，還必須考慮醫(yī)療衛(wèi)生領域的整體安全。在判斷賽諾公司銷售的盜版格列衛(wèi)是否是假藥時，法律人過分夸大了療效作為衡量因素的權重，卻忽視了安全性檢驗的歷時性。在沒有經過專業(yè)的臨床試驗的基礎上，片面認定盜版格列衛(wèi)沒有安全性隱憂并不具有說服力。

此外，刑法第141條第2款已經明確規(guī)定了假藥的解釋必須援引《藥品管理法》，該法第48條第2款第（五）項也就具有了犯罪構成要件判斷的功能。因此，從刑法適用層面看，難以繞過《藥品管理法》的明確規(guī)定對何謂假藥進行實質性解釋。

（三）銷售數量的認定

“勞文”認為，銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。即便認定陸勇銷售未經批準進口的盜版格列衛(wèi)，但是數量沒有達到定罪的標準。

不起訴決定書并未對陸勇經手的藥品數量進行明確的認定，但我們可以通過其他事實推測銷售數量。其一，不起訴決定書認定，自2013年以來，陸勇銷售藥物金額達300萬元以上。但是，陸勇從2004年9月開始，就已經與病友協(xié)商一起向賽諾公司購藥?？梢院虾跚槔淼卣J為，陸勇自2004年開始至案發(fā)時的銷售金額遠遠大于300萬元。其二，盡管不起訴決定書沒有提到病友的購買量，但通過商業(yè)常識可以判斷，由單位原價4000元降低到200余元，沒有大批量的購買是不可能的。其三，陸勇最初使用的收集廣大病友購藥款的賬戶交易額太大，導致被懷疑為洗錢。陸勇只有購買他人身份信息開設的銀行借記卡進行購藥，從而觸犯了妨害信用卡管理罪。

以上三點雖然沒有直接證明陸勇銷售盜版格列衛(wèi)的實際數量，但常識分析可以發(fā)現其銷售數量絕非少量。而且，在界定銷售假藥數量時，不能以絕對數作為依據，而應當以銷售數量與相關市場的比值作為判斷依據。陸勇從2004年至案發(fā)的2013年底長達近十年時間里為幾乎全國的白血病病友提供盜版格列衛(wèi)購銷服務。其銷售覆蓋面、時間長度及前述銷售量與銷售金額難以認定為“少量”。

（四）銷售假藥罪的抽象危險反證

《刑法修正案（八）》對生產、銷售假藥罪進行了修改，將此罪從具體危險犯轉變?yōu)槌橄笪ｋU犯?！皠谖摹闭J為，這樣的變化對于陸勇出罪不利，但是應當允許對抽象危險進行反證進而出罪。

抽象危險犯是否允許犯罪以及是否可以利用反證而出罪在刑法學界頗具爭議。本文無意對抽象危險犯是否允許反證進行討論。根據《關于<中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）的說明>》，對生產、銷售假藥罪的修改恰恰是降低入罪門檻而非相反。這是因為：首先，沒有危險結果的制售假藥行為同樣具備嚴重的社會危害性；其次，生產、銷售假藥罪侵犯的法益不僅包括生命健康權，還包括藥品監(jiān)管秩序；最后，由于醫(yī)學意義的安全性并非即時能夠判斷，如果將生產、銷售假藥罪規(guī)定為具體危險犯，則該危害結果并非能夠在較短時間內得到充分的、科學的驗證，進而帶來證明上的困難。在陸勇案的討論中，一個并非先驗，但卻被當作前提的基礎是：陸勇所購買、銷售的盜版格列衛(wèi)沒有安全性危險。將這樣一個未經檢驗的前提作為陸勇出罪的關鍵基礎是不恰當的。

（五）陸勇案中的緊急避險、期待可能性

“勞文”提出的最后兩種出罪思路是陸勇銷售假藥是為了拯救廣大生命垂危病友的緊急避險行為，以及在此危急狀況下不能期待陸勇做出適法行為。這兩個思路也不具有妥當性。

首先，緊急避險需要存在現實的危險。這種現實的危險不僅僅是單純自然意義上的風險，在刑法視野中強調其侵害性。在陸勇案中，導致包括陸勇在內的廣大白血病人生命健康急迫危險的侵害或威脅是高昂的藥價。問題是，合法定價確定的藥品價格會否成為對他人生命健康權的侵害或威脅？答案似乎不言而喻。

其次，緊急避險尚需具備危險的急迫性?，F實地看，盜版格列衛(wèi)不能治愈白血病。導致白血病患者生命健康受到威脅的原因歸根結底還是白血病本身。

最后，缺乏期待可能性也不具合理性。以腎衰竭患者甲作為例子，可否認為甲盜竊巨款、購買腎源、挽救自身性命是甲彼時唯一可選行為，此時不可能期待甲為挽救生命而做出適法行為？同理，一位貧病交加將死之人，搶劫路人錢財以購買藥品、食物延續(xù)生命，此時能否以不具有期待可能性出罪？凡此種種，恐難以以不具有期待可能性出罪，因涉刑法常識，不再贅述。

客觀地看，導致廣大白血病患者陷入危險境地的原因不僅僅是藥價，更關鍵的是普遍存在的貧困狀態(tài)。筆者深切同情包括陸勇在內的白血病患者的生存狀態(tài)。可是作為科學研究始終無法回避的結論是：貧困狀態(tài)并非出罪理由。法律人的智慧不能對貧困問題、財富分配問題做出合理、科學的判斷。我們唯一能做的，是依靠法律對陸勇的行為進行公正合法評判。舍此，不能僭越更多。

結論：陸勇案應以酌定不起訴處理

本文堅持認為，盡管陸勇需要以犯罪化處理，但不應對其進行刑罰制裁。究竟以何種合理方式達成這一共識性目標？筆者認為應當以依照刑事訴訟法第177條第2款的規(guī)定，以陸勇犯罪情節(jié)輕微，依照法律規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰而做出酌定不起訴決定。

首先，酌定不起訴有利于回避實體法出罪說理的困難，能夠在程序法上做出合理合法的處置。從刑事一體化的觀點出發(fā)，實體法的解釋、適用困難可以另尋程序法理論解決?！皬男塘P目的與刑事政策而言，刑事訴訟法的設計必須兼顧預防目的，尤其是有助再社會化的特別預防。是以，在預防犯罪的‘合目的性考量’之下，非特別預防與一般預防所必要者，不須強行起訴?！蔽⒆锊黄鹪V正是上述法理的直接產物，并且與勞東燕教授在處理陸勇案中一直主張、筆者也頗為贊同的刑法實質解釋論相互契合，可謂運用實質解釋論出罪或免于刑事處罰的思維在程序法中的延伸。

其次，酌定不起訴能夠給予陸勇行為的犯罪宣示。畢竟從法律本身而言，陸勇的行為破壞了我國醫(yī)藥監(jiān)管秩序。雖然陸勇的“破壞”得到了至少目前來看良善的結果，但并不能保證今后其他與陸勇相似的行為都能得到相似的好結果。如果不將陸勇的行為宣示為犯罪，則實際上是宣告破壞國家醫(yī)藥監(jiān)管秩序的行為只要得到好結果、得到國民同情都可以非罪化處理。那么，就有可能使國家醫(yī)藥監(jiān)管秩序陷入到是否應當被遵守的“逐案判斷”的瑣碎之中，甚至沖擊乃至徹底破壞國家醫(yī)藥監(jiān)管秩序。在陸勇案中，必須體現對這類行為的否定，酌定不起訴能夠滿足這一要求。

再次，酌定不起訴能夠起到間接保護醫(yī)藥生產商開發(fā)新藥的積極性，進而保護病患利益的作用。對陸勇進行犯罪化宣示有利于間接表明法律對醫(yī)藥生產商開發(fā)藥品巨大研發(fā)成本和知識產權的保護態(tài)度，在經濟學意義上能夠激勵醫(yī)藥生產商開發(fā)更多更優(yōu)質的新藥提供給廣大患者，從而間接保護病患利益。

復次，酌定不起訴能夠保護偵查機關的辦案積極性。我們不可能期望一線偵查辦案人員如同法學家那樣法條嫻熟、法理明晰。如果以法定不起訴對陸勇案進行處理的話，對于偵查機關而言無疑降下了“錯案”的黑紗。而酌定不起訴，則可以在肯認前期以犯罪進行偵查的必要性和合法性之后，對陸勇進行非刑罰化處理，使偵查機關免受不利問責，從而保護其辦案積極性。

最后，根據刑事訴訟法181條的規(guī)定，對陸勇做出酌定不起訴的處理并非終局性的犯罪化處理。如果關鍵事實查清，陸勇確實不構成犯罪的，仍然可以通過對酌定不起訴決定申訴的方式獲得非罪化處理?？傊枚ú黄鹪V只是在綜合全案情形下做出的最不壞的且能照顧各方利益的處置。通過對酌定不起訴決定的申訴權也可以有效保障陸勇的合法權利，尚留有救濟糾錯空間。因此，以酌定不起訴方式處理該案更加合理、審慎、持重。