袁博

據(jù)報(bào)道，Crocs在全球已售出3億雙鞋子，但其在將自身鞋產(chǎn)品申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)予以保護(hù)時(shí)卻遭遇打擊。歐盟普通法院2018年3月14日維持了撤銷Crocs的歐盟外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)的決定，理由是該外觀設(shè)計(jì)在注冊(cè)前就已經(jīng)被公開，具體涉及三個(gè)方面：在網(wǎng)站上展示了該外觀設(shè)計(jì)，在美國佛羅里達(dá)州的一場游艇展上展出了該外觀設(shè)計(jì)，以及應(yīng)用了該外觀設(shè)計(jì)的鞋類產(chǎn)品已經(jīng)在售。

由此可見，保持技術(shù)方案的“新穎性”對(duì)于申請(qǐng)專利至關(guān)重要。那么，在企業(yè)申請(qǐng)專利之前，從自身角度應(yīng)當(dāng)如何防止發(fā)明創(chuàng)造喪失新穎性？答案是要防止發(fā)明創(chuàng)造提前被公開。具體而言，公開包括三種途徑：通過出版物被公開，通過使用被公開，通過其他方式被公開。其中，出版物公開，是指因?yàn)楸粐鴥?nèi)外的出版物公開發(fā)表而導(dǎo)致喪失新穎性;使用公開，是指因?yàn)楸粐鴥?nèi)外公開使用而導(dǎo)致導(dǎo)致喪失新穎性;其他方式公開，則是指因?yàn)榘l(fā)言、報(bào)告、授課等行為而導(dǎo)致喪失新穎性。其中，因?yàn)槭褂霉_而導(dǎo)致新穎性喪失在實(shí)踐中屢見不鮮，本文將以“使用公開”為例進(jìn)行詳細(xì)論述。

關(guān)于“使用公開”

（一）獲知的人數(shù)范圍

使用公開的方式，包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示，展出等方式。只要通過這些方式使得有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不管是否真的有公眾實(shí)際獲知。

不難看出，“處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”就構(gòu)成“公開”是一種法律的擬制，而非法律的推定。對(duì)于推定，可以用相反的事實(shí)推翻;而擬制則是無法推翻的。例如，即使有證據(jù)表明雖然“處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”但其實(shí)可能并沒有公眾知道，也不妨礙公開的成立。舉個(gè)例子，某機(jī)械廠在某雜志上為其發(fā)明的液壓傳動(dòng)機(jī)械刊登銷售廣告，盡管未披露該產(chǎn)品的性能及結(jié)構(gòu)，但仍可判定該發(fā)明的新穎性已被破壞，因?yàn)閺V告已表明該產(chǎn)品處于商業(yè)性的公開銷售狀態(tài)，公眾中任何人均可前去購買，進(jìn)而了解其具體結(jié)構(gòu)。

又如，關(guān)于“公眾”人數(shù)范圍，專利法中并未給出具體指導(dǎo)，但是在美國的專利法實(shí)踐中，即使獲知的可能人數(shù)只有一人，也不妨礙構(gòu)成使用公開。在Egbert v. Lippmann案中，就涉及到這樣一個(gè)問題，原告申請(qǐng)專利權(quán)的“胸衣彈簧裝置”早在兩年之前就在一個(gè)女性的胸衣上使用過，盡管使用范圍僅限于一個(gè)女性，而且使用的私密部位也決定了這一發(fā)明創(chuàng)造很難被第二個(gè)人獲知，但是法院仍然認(rèn)為這構(gòu)成“公開使用”，原因包括：“公開使用的次數(shù)并不必然要超過一個(gè)”“對(duì)發(fā)明使用是否公開不取決于了解該使用的人的數(shù)量”“有些發(fā)明本質(zhì)上只能在不能被公眾觀察到的地方使用”，例如“藏在手表運(yùn)轉(zhuǎn)的齒輪中的一個(gè)社桿或彈簧”。

（二）使用公開的程度

對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利而言，使用公開的程度要求不高，一般只要能夠完整、清楚地呈現(xiàn)在公眾面前，即可視為公開，例如放置在站臺(tái)上、櫥窗內(nèi)，或者展示在招貼畫、圖紙、照片上，等等。

但是，對(duì)于實(shí)用新型或者發(fā)明專利而言，情形又相對(duì)復(fù)雜。例如，就產(chǎn)品專利而言，如果在公開后公眾并不能從表面了解其技術(shù)方案，而需要通過破壞性的方法才能獲悉其結(jié)構(gòu)和功能，仍視為公開。但是，如果經(jīng)過破壞后仍然不能了解，則并不構(gòu)成公開。另一方面，展覽會(huì)上公開展示是一種典型的“使用公開”，但是，如果所展出的產(chǎn)品專利并未配置有人員或者材料等任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員并不能獲悉產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、功能或材料成分，則仍然不能視為使用公開。但是，如果在面對(duì)參展者的詢問時(shí)，展覽者向其解釋技術(shù)原理或者發(fā)放包含技術(shù)特征的圖文資料，就構(gòu)成公開。

（三）公開意愿

所謂公開意愿，是指雖然在專利申請(qǐng)日前不能避免發(fā)明創(chuàng)造和特定人員接觸，但采取了合理的保密措施（例如簽訂了保密協(xié)議），那么，即使在申請(qǐng)日之前因?yàn)楸恍姑?，在六個(gè)月內(nèi)也不影響專利的新穎性。

我國《專利法》第二十四條規(guī)定，在申請(qǐng)日以前的六個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的，不喪失新穎性。例如，發(fā)明人在申請(qǐng)日之前將其發(fā)明的某一高效復(fù)印裝置銷售給某一單位，但并未要求該單位承擔(dān)技術(shù)保密義務(wù)，則除非該技術(shù)方案無法通過破壞性方式獲取，否則該銷售行為本身已經(jīng)構(gòu)成使用公開。值得一提的是，近年來，美國在這一方面提出了更為嚴(yán)格的要求，即認(rèn)為專利申請(qǐng)前的秘密銷售也會(huì)導(dǎo)致專利無效。例如，2019年1月22日，美國最高法院發(fā)布了2019年第一件專利案件的判決，認(rèn)為在專利申請(qǐng)前，即使相關(guān)產(chǎn)品是秘密銷售，公眾無法獲取產(chǎn)品的技術(shù)細(xì)節(jié)，也可以成為專利無效的證據(jù)。

關(guān)于“公開”的法律擬制

從法律性質(zhì)和舉證規(guī)則上，專利技術(shù)方案的“公開”，是一種形式的、擬制的“公開”，這種“公開”一旦被法律認(rèn)定，就不可推翻。以下試舉一例。

參加過早些年國家專利代理人考試的朋友，可能會(huì)在考前練習(xí)時(shí)碰到過這樣一道習(xí)題：某項(xiàng)專利技術(shù)方案，在申請(qǐng)發(fā)明專利前，經(jīng)審查員檢索，獲知在西部某省非常偏僻的一個(gè)縣圖書館有一本上世紀(jì)五十年代出版的圖書記載了相同的技術(shù)方案，但該圖書據(jù)查全國如今僅存留有一本（就在該圖書館），且該書自出版后直接收藏入館沒有借閱記錄。那么，該項(xiàng)專利技術(shù)方案是否已“公開”？

這道題顯然是為了考察專利申請(qǐng)前的“公開”的含義。該題的參考答案認(rèn)為該項(xiàng)專利技術(shù)方案已經(jīng)“公開”，原因是，專利技術(shù)方案在申請(qǐng)日之前的“公開”，是一種法律擬制的狀態(tài)，只要這種狀態(tài)達(dá)成（即任何不特定的公眾都有機(jī)會(huì)進(jìn)入該縣圖書館借閱該圖書），即擬制為已“公開”，即使有相反事實(shí)（沒有借閱記錄），也不能推翻結(jié)論。這一點(diǎn)在《專利審查指南》中是這樣表述的：如果有證據(jù)證明發(fā)明者（或設(shè)計(jì)者）或者獲知者以出版方式向公眾傳播了該技術(shù)（或設(shè)計(jì)），從而，公眾中想要得知該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）的任何人就能夠通過其得知該（技術(shù)），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）已經(jīng)公開。

以上的例子是虛構(gòu)的。下面舉一個(gè)真實(shí)的例子。在KY公司訴專利復(fù)審委員會(huì)一案中，同樣涉及到專利技術(shù)方案是否在申請(qǐng)前被公開的問題。該案中，涉案專利技術(shù)方案是“杉湖銅塔”斗拱的具體結(jié)構(gòu)，案件證據(jù)表明，在申請(qǐng)日前，已有記者、參會(huì)人員等部分不特定的人在申請(qǐng)日前從遠(yuǎn)處見過或拍攝過該“杉湖銅塔”斗拱，那么，此種情況下是否說明技術(shù)方案已經(jīng)“公開”？

筆者認(rèn)為，答案是否定的。原因是，即使是推定“公開”，也必須要有事實(shí)基礎(chǔ)。前例的圖書館藏書之所以可以被推定為“公開”，是因?yàn)楣娭邢胍栝喸摫緯娜魏喂穸伎梢酝ㄟ^借閱而獲知該書的內(nèi)容。然而這一推定在“杉湖銅塔”斗拱案中卻不能簡單復(fù)制。原因是，該案中，在工程竣工驗(yàn)收之前，公眾并沒有機(jī)會(huì)能進(jìn)入“杉湖銅塔”獲得觀看斗拱具體結(jié)構(gòu)的機(jī)會(huì)，因此記者和參會(huì)人員事實(shí)上只能從一定距離之外對(duì)其外部狀態(tài)進(jìn)行觀察、拍攝，由于公眾中想要得知該設(shè)計(jì)的任何人不能夠通過外部觀察得知該設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該設(shè)計(jì)沒有被公開。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）