道德能力是人類對(duì)于文明和德性生活的認(rèn)知、追求和向往之能力，是人類直面野蠻、戰(zhàn)勝邪惡、不斷走向文明和進(jìn)步的內(nèi)在力量。據(jù)此，司法的道德能力可以理解為司法主體在司法過程中之于社會(huì)道義及其價(jià)值的認(rèn)知和把握能力、維護(hù)和促進(jìn)能力以及引導(dǎo)和塑造能力的混合體。經(jīng)驗(yàn)表明，司法的公信力取決于司法的道德能力。司法在多大程度上支持社會(huì)道義，就會(huì)在多大程度上得到社會(huì)道義的支持。所謂社會(huì)道義，就是社會(huì)主流道德之義理，屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)之范疇。司法公信力的本質(zhì)就是社會(huì)道義之于司法正義的支持力。所以，司法的過程不僅要實(shí)現(xiàn)司法正義，還要通過司法正義促進(jìn)社會(huì)道義。這種司法之于社會(huì)道義的影響或作用，即司法的道德能力運(yùn)用或應(yīng)用。

司法道德能力之構(gòu)成要素

（一）道德認(rèn)知和把握能力

司法的過程并非機(jī)械的事實(shí)認(rèn)定和法律適用的過程，而是涵攝價(jià)值衡度和價(jià)值選擇的過程。這種價(jià)值認(rèn)知和把握能力就是一種基本的道德能力。其要義有三：

其一，主流價(jià)值體系及其道義傾向的認(rèn)知和把握能力。法官應(yīng)食“人間煙火”，對(duì)社會(huì)主流價(jià)值體系有著深刻的認(rèn)知和把握。（1）認(rèn)知和把握“人間煙火”之能力，即法官認(rèn)知和把握社會(huì)常識(shí)、常情和常理之能力。（2）認(rèn)知和把握社會(huì)道義之能力，即法官認(rèn)知人民群眾“心中那桿秤”的能力和把握人民群眾“是非曲直”標(biāo)準(zhǔn)之能力。

其二，人文價(jià)值及其道德情景的認(rèn)知和把握能力。法官應(yīng)當(dāng)學(xué)點(diǎn)人文，應(yīng)對(duì)其所處的道德情景有基本的認(rèn)知和把握。（1）認(rèn)知和把握人文歷史之能力，即法官認(rèn)知和把握民族人文和倫理傳統(tǒng)之能力，司法的人文性構(gòu)成了司法的先在性拘束。（2）認(rèn)知和把握道德情景之能力，即法官在司法過程中的道德直覺能力，其決定了司法過程及其結(jié)果的說服力和信服力。

其三，時(shí)代價(jià)值取向及其發(fā)展趨勢(shì)的認(rèn)知和把握能力。法官要懂點(diǎn)時(shí)勢(shì)，要對(duì)其所處的時(shí)代及其道德價(jià)值取向有基本的認(rèn)知和把握。（1）把握時(shí)勢(shì)之能力，即法官把握時(shí)代脈搏和發(fā)展趨勢(shì)之能力。（2）把握時(shí)代價(jià)值取向之能力，即法官認(rèn)知和把握時(shí)代主流道德及其價(jià)值取向之能力，它要求法官直面廣闊的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，通過個(gè)案裁判傳遞司法的道德關(guān)懷。

（二）道德維護(hù)和促進(jìn)能力

司法固然不能與道德混同，但司法殊難與主流道德隔絕。在任何社會(huì)，司法都是主流道德的維護(hù)者和促進(jìn)者。司法過程不僅是法律的實(shí)現(xiàn)過程，也是道德的實(shí)踐過程。

其一，主流社會(huì)是非觀之維促能力。良好的司法裁判應(yīng)當(dāng)有助于維護(hù)主流道德體系的是非觀，維護(hù)社會(huì)底線正義。（1）是非觀乃主流道德最低限度的共識(shí)，法官應(yīng)當(dāng)尊重并支持那些現(xiàn)存的、為民眾所共信共守的是非標(biāo)準(zhǔn)以及由此所支撐的道德秩序。（2）是非觀乃一個(gè)基礎(chǔ)社會(huì)生活秩序的元規(guī)范，基礎(chǔ)生活秩序本質(zhì)上是一種道德秩序。作為道德之秩序的維護(hù)者和建設(shè)者，司法應(yīng)對(duì)此給予立場(chǎng)鮮明的支持。

其二，主流社會(huì)善惡觀之維促能力。法官應(yīng)在個(gè)案中維護(hù)主流道德體系之善惡觀，踐行懲惡揚(yáng)善之價(jià)值追求。（1）善惡是道德哲學(xué)上的基本范疇，司法過程及其裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起道德標(biāo)準(zhǔn)的審視。（2）善惡觀在道德實(shí)踐上通常轉(zhuǎn)換為懲惡揚(yáng)善的道德命令，司法裁判不僅要符合人民的善良意志，還應(yīng)成為社會(huì)行為之典范或榜樣。

其三，主流社會(huì)榮辱觀之維促能力。法官應(yīng)當(dāng)維護(hù)主流道德體系之榮辱觀，這有助于激發(fā)人民過有德性生活、做道德人之信念。（1）國(guó)家司法不僅應(yīng)當(dāng)以“民之以為榮者為榮，以民之以為恥者為恥”，而且其代表國(guó)家所作出的每一項(xiàng)裁判都應(yīng)當(dāng)成為整個(gè)社會(huì)“知羞恥之所在，明榮辱之所系”的標(biāo)識(shí)。（2）“恥感”是人民做道德人之酵素，是人民過有德性生活的持久驅(qū)動(dòng)力，也是人民守規(guī)矩、服法判的心理要素。

（三）道德發(fā)展和塑造能力

現(xiàn)代世界前所未有地遭遇恥感難題，為此，道德法律化被許多國(guó)家視為應(yīng)對(duì)這種危機(jī)的重要手段。相應(yīng)地，司法也被歷史性地賦予了道德發(fā)展和塑造之使命。

其一，司法與國(guó)家意識(shí)形態(tài)。司法應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)家意識(shí)形態(tài)保持堅(jiān)定的信仰和深度的認(rèn)同，并承擔(dān)保障和發(fā)展國(guó)家意識(shí)形態(tài)之義務(wù)。（1）司法之于國(guó)家意識(shí)形態(tài)之認(rèn)同義務(wù)包含“自我認(rèn)同”和“促成認(rèn)同”兩個(gè)方面。（2）司法之于國(guó)家意識(shí)形態(tài)保障義務(wù)包含政治整合和價(jià)值引導(dǎo)兩個(gè)方面，通過化解沖突、彌合差異，提升國(guó)家凝聚力，促成政治團(tuán)結(jié)和社會(huì)團(tuán)結(jié)。（3）司法過程應(yīng)成為國(guó)家意志和社會(huì)輿論溝通對(duì)話的管道，一項(xiàng)效果良好的司法裁判應(yīng)當(dāng)是國(guó)家意志和社會(huì)意見通過司法過程充分溝通之成果。

其二，司法與國(guó)家核心價(jià)值觀。作為國(guó)家意志的代表，司法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)家核心價(jià)值觀解釋之任務(wù)。（1）司法的過程既是法律敘事過程，也是價(jià)值解釋過程。（2）司法過程是個(gè)案裁斷過程，司法過程中的核心價(jià)值觀解釋只能是個(gè)案解釋。（3）司法過程中的法律敘事著力于過往事實(shí)的重現(xiàn)，而司法過程中的價(jià)值解釋則著眼于未來(lái)行動(dòng)的指引。

其三，司法與國(guó)家發(fā)展。發(fā)展既是司法本身存在的一種方式，也是司法意欲實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)的一項(xiàng)基本價(jià)值。（1）現(xiàn)代司法哲學(xué)的基本任務(wù)在于如何將發(fā)展正義恰當(dāng)?shù)厍度胨痉ㄕx之中，讓司法服務(wù)于發(fā)展，而不是阻礙或者破壞發(fā)展。（2）司法不僅要為發(fā)展進(jìn)程樹立典范，還要對(duì)發(fā)展的性質(zhì)及其目標(biāo)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以引導(dǎo)公共政策抉擇，澄清其中的價(jià)值觀困境。

司法道德能力在個(gè)案中的運(yùn)用或應(yīng)用

基于司法裁判相對(duì)于道德判斷的獨(dú)立之秉性，司法道德能力的運(yùn)用往往被轉(zhuǎn)譯為個(gè)案裁判之技術(shù)。正是借助于這一技術(shù)，法官可以將其價(jià)值取向滲入個(gè)案裁判之中。

（一）行為的正當(dāng)化處理

在司法實(shí)踐中，法官通過對(duì)涉案行為正當(dāng)化處理，以達(dá)到其維護(hù)或發(fā)展社會(huì)倫理秩序的意圖，是司法道德能力運(yùn)用的慣常方法之一。就其方法而言，動(dòng)機(jī)推定、過程裁量和因果論證等最具典型意義。其一，動(dòng)機(jī)推定。作為司法證明的一種重要的輔助性方法，動(dòng)機(jī)推定以涉案行為與正當(dāng)化事由之間的常態(tài)聯(lián)系為基礎(chǔ)，包含涉案行為、正當(dāng)化事由及其常態(tài)聯(lián)系三個(gè)基本要素。其二，過程裁量。過程裁量有兩個(gè)基本任務(wù)：一是行為的適度性論證，二是動(dòng)機(jī)推定之證成。作為行為正當(dāng)?shù)幕疽兀^程裁量中行為適度性論證須遵循比例原則，包括適當(dāng)性、必要性和相稱性三項(xiàng)子原則。其三，因果論證。因果論證是法律論證中的核心關(guān)節(jié)，其任務(wù)在于揭示法律事實(shí)（行為）與損害結(jié)果之間的內(nèi)在關(guān)系，并借此解決“行為之可責(zé)罰性”及其責(zé)任范圍。在行為正當(dāng)化處理過程中，“動(dòng)機(jī)或目的正當(dāng)”“過程適度”只能證明“行為正當(dāng)”，只有借助于因果論證才能證成或證偽行為之可責(zé)罰性。

（二）爭(zhēng)訟的倫理化轉(zhuǎn)譯

在司法實(shí)踐中，法官須將爭(zhēng)訟利益置于還原后的社會(huì)關(guān)系中予以考量，以保障和弘揚(yáng)該社會(huì)關(guān)系所承載的倫理價(jià)值。在其方法論上，大致可分為三個(gè)步驟。其一，客觀性還原。還原即將“純粹的”法律關(guān)系還原為特定的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系還原屬于事實(shí)推理的范疇，其應(yīng)當(dāng)遵循客觀性、合法性、道德性等原則。還原后的社會(huì)關(guān)系必須是真實(shí)的客觀存在的，而且這種關(guān)系必須是“法不禁止”和倫理道德所“允許”的。其二，實(shí)質(zhì)推理。法律推理即在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程，其任務(wù)在于闡明司法裁判的結(jié)果是什么以及這種結(jié)論是從何處得來(lái)的。在司法過程中，法律推理大致可以分為形式推理和實(shí)質(zhì)推理兩種基本形式。法官道德能力通常借助于實(shí)質(zhì)推理發(fā)揮作用。其三，合目的性論證。司法過程中的合目的性論證意指法官以司法目的為軸心而展開的思維活動(dòng)，包括設(shè)定、評(píng)價(jià)、選擇、整合等基本形式，其任務(wù)在于為法的適用提供正當(dāng)性支持。司法是有目的的社會(huì)活動(dòng)，個(gè)案裁判應(yīng)當(dāng)符合司法的整體性目的。

（三）法律德性條款的適用

適用法律中的德性條款，是法官道德能力最直接的作用方式和表現(xiàn)形式。德性條款的適用以行為正當(dāng)化處理或爭(zhēng)訟倫理化轉(zhuǎn)譯為前提，大致可以分為三種基本形式。

其一，直接適用。即根據(jù)基本事實(shí)，直接找到特別法的德性條款，作出合乎德性之裁判。作為法官道德能力運(yùn)用的行為正當(dāng)化處理或者爭(zhēng)訟倫理化轉(zhuǎn)譯，所要解決是“事實(shí)的德性論證”的問題，但據(jù)此尚不足以支持司法的德性裁判，法官還必須找到法律中的德性條款。

其二，關(guān)聯(lián)性適用。即在特別法沒有專門德性條款的情形下，為作出合乎德性之裁判，法官擺脫特別法優(yōu)于普通法之拘束，從與特別法相關(guān)聯(lián)的普通法中，尋找德性條款作為斷案根據(jù)，關(guān)聯(lián)性適用的條件有三：（1）特別法中沒有支持“預(yù)判”的德性條款；（2）直接適用特別法規(guī)定，很可能得出與上位法價(jià)值相沖突的裁判；（3）法官選擇適用的法律與“被棄用”之法律之間存在普通法與特別法的關(guān)系。

其三，解釋性適用。在具體個(gè)案中，若無(wú)法找到可適用的德性條款，可借由法官對(duì)相關(guān)法條的德性解釋或者申請(qǐng)立法者作出立法解釋的方式，作出合乎德性的裁判。（1）基于其對(duì)法律規(guī)范的忠誠(chéng)義務(wù)，法官之于法律的德性解釋通常比較謹(jǐn)慎，但適用頻率并不太低。（2）申請(qǐng)立法解釋是解釋性適用最穩(wěn)妥的方式。

司法道德能力的生成與培育

以正義為基本職旨的法官，對(duì)于負(fù)面的道德現(xiàn)象，不應(yīng)無(wú)動(dòng)于衷、冷漠無(wú)情，對(duì)他人所遭受的苦難、不幸和困厄，不應(yīng)袖手旁觀、麻木不仁。司法道德能力之生成和培育應(yīng)當(dāng)成為司法隊(duì)伍建設(shè)的基礎(chǔ)性問題。

（一）司法倫理教育：法官個(gè)體道德能力生成的核心機(jī)制

法官個(gè)體的道德能力是一種懲惡揚(yáng)善的本事和能力，它和專業(yè)知識(shí)與技能一道共同構(gòu)成司法能力的核心內(nèi)容。法官個(gè)體道德能力的生成和培育，須借助于良好的司法倫理教育。

其一，培植道德良知。良知是存諸人之內(nèi)心的“道德法庭”，是個(gè)體在人格的意義上確立道德意識(shí)和道德能力的根據(jù)。培植個(gè)體道德良知是司法倫理教育的基礎(chǔ)，法官的職業(yè)道德意識(shí)和道德能力以其道德良知以及建立在此之上的道德體驗(yàn)、道德情感和道德判斷為基礎(chǔ)。其二，培植道德信念。道德信念是法官對(duì)于司法倫理規(guī)范或道德法則的意識(shí)或自覺，以及建立在此基礎(chǔ)上的倫理關(guān)懷、道德需要和道德責(zé)任。法官不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)其職業(yè)所涉之道德價(jià)值有著反思和追問之自覺，而且應(yīng)當(dāng)有承擔(dān)其職業(yè)所涉之道德責(zé)任的能力和信念。其三，塑造道德人格。道德人格是指?jìng)€(gè)體人格的道德規(guī)定性，它具有動(dòng)機(jī)整合、行為驅(qū)動(dòng)、價(jià)值定向和自我調(diào)控等功能。司法道德人格乃社會(huì)外在價(jià)值（包括法律價(jià)值以及法律原則和規(guī)范）轉(zhuǎn)化為法官內(nèi)在的道德認(rèn)識(shí)、道德信念、道德自律和道德實(shí)踐的基本環(huán)節(jié)或中介。

（二）社會(huì)培養(yǎng)：司法道德能力生成的社會(huì)土壤

司法是一種社會(huì)性存在。有什么樣的社會(huì)，就會(huì)有什么樣的法官。一個(gè)好的社會(huì)就是一所好的學(xué)校，就是法官道德能力生成之適宜土壤。其一，倫理規(guī)范建設(shè)。倫理規(guī)范體系為社會(huì)成員提供了一種具體空間中的善惡方向感，它有助于社會(huì)成員置身于具體道德場(chǎng)景時(shí)判斷出“什么是好的或壞的，什么值得做和什么不值得做，什么對(duì)你是有意義的和重要的，以及什么是淺薄的和次要的”。其二，社會(huì)道德人格塑造。一個(gè)“好的社會(huì)”必然是一個(gè)能夠有效塑造符合其社會(huì)、文化和價(jià)值需要的道德信念、道德理想和道德價(jià)值的社會(huì)，因而也是一個(gè)能夠塑造大眾化的道德人格的社會(huì)。在價(jià)值層面上強(qiáng)化社會(huì)的價(jià)值引導(dǎo)，將民眾塑造成為有德性的主體，將社會(huì)從總體上塑造成一個(gè)講正氣的社會(huì)。其三，道德型社會(huì)建設(shè)。一個(gè)好的社會(huì)，在總體上必然是受道德性的法則所支配、規(guī)范和約束的社會(huì)，而不只是僅受單純的功利性發(fā)展所支配的社會(huì)。只有在一個(gè)好的社會(huì)中，法官道德能力才可能得以充分的生長(zhǎng)和展示。道德型社會(huì)建設(shè)對(duì)于司法能力生成和培育而言，具有生態(tài)性意義。

（三）法治規(guī)訓(xùn)：司法道德能力成長(zhǎng)的制度平臺(tái)

一個(gè)運(yùn)行良好的司法規(guī)范體系必然內(nèi)在地包含著相應(yīng)的道德性規(guī)范或秩序，應(yīng)推動(dòng)司法職業(yè)道德規(guī)范和倫理秩序的法制化構(gòu)建，以提升社會(huì)的道德底線，凈化社會(huì)的道德風(fēng)氣。

其一，法律應(yīng)當(dāng)為司法道德能力的作用留足空間。（1）如果承認(rèn)“法律不會(huì)自動(dòng)適用于社會(huì)”，就必須同時(shí)承認(rèn)“法官在適用法律上的自由”，這種“自由”不僅是特權(quán)，還是道德義務(wù)。（2）“法官在適用法律上的自由”必須受制于原則、紀(jì)律、知識(shí)和社會(huì)秩序，并在給定的框架內(nèi)理解法律、解釋法律和適用法律。（3）司法所追求的目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)法律上的公正，任何形式的審判自由都無(wú)法逾越這一準(zhǔn)則。

其二，法律不應(yīng)止于防惡，法律也應(yīng)當(dāng)揚(yáng)善。（1）法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)不能僅僅限于履行特定的政治使命或者傳輸國(guó)家意志，法律還必須對(duì)人們的德性保持道德關(guān)注。（2）司法正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)不是機(jī)械的“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，在其更高要求上，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用其實(shí)踐智慧，在司法的法律效果和社會(huì)效果，特別是道德效果之間取得平衡。

其三，法治應(yīng)當(dāng)有道德底蘊(yùn)。（1）法治乃良法之治，良法本身就包含著公平正義等基本的道德規(guī)定性，提供了善惡是非的引導(dǎo)。（2）一個(gè)德性化的法律制度或規(guī)范體系可以持續(xù)生產(chǎn)和再生產(chǎn)出社會(huì)得以共享的善的觀念，同時(shí)也可以持續(xù)生產(chǎn)和再生產(chǎn)出符合這種善的觀念的道德性制度規(guī)范體系。（3）讓法治的終極價(jià)值契合于道德的終極關(guān)懷。法治的終極價(jià)值是人性尊嚴(yán)的最高關(guān)照。人的尊嚴(yán)是現(xiàn)代法律的倫理總綱，法治應(yīng)使人人都過著有尊嚴(yán)的美好生活。

結(jié)語(yǔ)

一份恰如其分的司法裁判應(yīng)當(dāng)有助于激發(fā)人向善的天性，引導(dǎo)社會(huì)向上的追求。在新時(shí)代，司法的道德能力建設(shè)應(yīng)當(dāng)成為司法文明建設(shè)的核心議題，社會(huì)主義核心價(jià)值觀應(yīng)當(dāng)成為司法的基本倫理法則。在國(guó)家層面，司法裁判應(yīng)當(dāng)反映核心價(jià)值觀，并彰顯和發(fā)展中華民族多元一體的共同倫理觀；在社會(huì)層面，司法裁判應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)的普遍正義訴求，凝聚和發(fā)展全社會(huì)的價(jià)值共識(shí)；在個(gè)人層面，司法應(yīng)當(dāng)有助于人的高尚情操成長(zhǎng)——法治是一項(xiàng)以人為起點(diǎn)并以人為歸宿的事業(yè)，這項(xiàng)事業(yè)應(yīng)當(dāng)明了個(gè)人對(duì)祖國(guó)的依存關(guān)系，應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)公民對(duì)自己的國(guó)家、民族、文化的歸屬感、認(rèn)同感、尊嚴(yán)感與榮譽(yù)感。國(guó)家是每一個(gè)公民的共同家園，熱愛自己的國(guó)家是每一個(gè)公民應(yīng)有的道德情操；公民要過上有尊嚴(yán)的生活，首先國(guó)家得有尊嚴(yán)，反過來(lái)說，公民活得有尊嚴(yán)，表征著國(guó)家有尊嚴(yán)。