薛楠楠

（燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島 066000）

一、問題提出

2018 年發(fā)生的“昆山反殺案”引起了廣泛的社會關(guān)注，成為當(dāng)前最具熱度的案件之一。 其爭議的焦點在于海明的“反殺”行為是否超過了必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。 換言之，在本案中應(yīng)當(dāng)考量的是對劉海龍等人的打罵威脅等先前過錯行為的認(rèn)定，以及于海明的防衛(wèi)行為與劉海龍等人先前過錯行為是否具有不相當(dāng)性的問題。當(dāng)兩者行為具有相當(dāng)性時，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；當(dāng)兩者行為具有不相當(dāng)性時，該如何量刑？ 對這個問題進(jìn)行的深入闡釋，不僅有利于厘清正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)哪：J(rèn)識，還有利于把握實踐中的具體量刑問題，兼顧保護(hù)法益和保障人權(quán)。 一般而言，被害人過錯是指被害人出于故意或者過失，從而誘發(fā)犯罪人的犯罪意識而使自己遭受犯罪行為的侵害，并且能夠影響到行為人刑事責(zé)任程度的行為。[1]死刑案件中，由于被害人存在刑法意義上的過錯行為，從理性人的角度來看，則認(rèn)為其行為具有不正當(dāng)性，那么值得保護(hù)的被害人權(quán)益相對降低。 由于刑法并不能對被害人進(jìn)行處罰，從期待可能性上看，犯罪人的主觀惡性、社會危害性隨之降低，因此，對犯罪人采取更輕的處罰以期達(dá)到罪刑相適應(yīng)。

在司法實踐中， 被害人過錯情節(jié)成為了法院在刑罰裁量時的重要考量因素。 在所選定的幾十份典型案例中，被害人存在過錯情節(jié)的，主要集中于故意殺人罪、故意傷害罪兩大罪名中，在綜合考量其他法定量刑情節(jié)及酌定量刑情節(jié)后， 絕大部分沒有適用死刑立即執(zhí)行，而是處以死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑。相對于其他酌定量刑情節(jié)，被害人過錯情節(jié)在死刑案件中的適用比例不斷增長， 對死刑裁判結(jié)果影響較大，在死刑案件中占有重要地位。 因此，研究如何通過酌定量刑情節(jié)嚴(yán)格限制死刑的適用，對切實推進(jìn)我國死刑適用由限制死刑走向廢止死刑有重大意義。

二、被害人過錯情節(jié)在死刑適用中的實踐考察

（一）實踐具體應(yīng)用

本文以無訟網(wǎng)為案例庫， 收集了高院審理的159 例可能存在被害人過錯的、 可能判處死刑的案件為樣本進(jìn)行分析， 對于這些案件涉及的被害人過錯情節(jié)、采納與否及理由、具體案件類型、量刑及其綜合考量因素予以記錄、統(tǒng)計。將其處理結(jié)果歸結(jié)為三種：第一，法院認(rèn)定為被害人過錯的有75 例，占比47%。第二，法院未認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯并明確予以理由的有50 例。第三，法院未認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯但在量刑時予以酌定考量的有10 例。 由此可見，在司法實踐中，被害人過錯情節(jié)是量刑的重要考量因素，法官在量刑時已經(jīng)不是簡單地只考察犯罪行為或者犯罪人的特征，而越來越多的關(guān)注行為人與被害人的關(guān)系，衡量被害人與犯罪人在犯罪中分別所起的作用，來綜合判斷犯罪人的主觀惡性、 社會危害性及人身危險性等，真正達(dá)到罪刑相適應(yīng)。 以上述案例為基礎(chǔ)，歸納出幾點問題：

第一，案件類型較為集中。被害人過錯情節(jié)在限制死刑中的適用主要集中于故意殺人、 故意傷害案件中。案件多系民間矛盾糾紛引發(fā)，具體表現(xiàn)為系婚姻家庭糾紛引發(fā)、戀愛關(guān)系引發(fā)糾紛、鄰里沖突、因債務(wù)糾紛引發(fā)、因瑣事引發(fā)糾紛。 如在一些案件中，被害人作為債務(wù)人因為不能及時償還債務(wù)， 其存在過錯行為，具有不正當(dāng)性，但刑法不能對被害人進(jìn)行處罰，因此會對犯罪人從輕處罰。

第二， 在量刑時一般都會綜合考量其他量刑情節(jié)。 在案件中不難發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)在裁量時，多會結(jié)合自首、立功、坦白等法定從輕情節(jié)，以及民事賠償情節(jié)、積極賠償被害方的經(jīng)濟(jì)損失、獲得被害人或被害人家屬諒解、 悔罪態(tài)度等酌定從輕情節(jié)。 當(dāng)然，在部分案件中，也會同時存在從重情節(jié)與從輕情節(jié)，如累犯、初犯、人身危險性、社會危害性等。

第三，被害人與犯罪人之間存在一定利害關(guān)系。（1）被害人與犯罪人之間是同事、朋友或鄰里關(guān)系。在這種場合,被害人同犯罪人不僅相識,而且十分熟悉和了解，常有經(jīng)濟(jì)、人際往來，有較高的信任程度。（2）被害人同犯罪人是親屬關(guān)系。如由家庭暴力引發(fā)的受虐婦女“以暴制暴”的行為,在這種情況下，犯罪人往往以前是受害人，由于其長期受到虐待、凌辱，最終忍無可忍，引發(fā)了犯罪行為。

第四，被害人過錯程度對于量刑的影響。被害人過錯依過錯程度分為三種：被害人存在重大過錯、被害人存在一般過錯、被害人存在輕微過錯。 （1）當(dāng)被害人存在重大過錯時， 一般會涉及犯罪人的刑事責(zé)任問題。 當(dāng)被害人過錯程度已經(jīng)達(dá)到在法定刑以下量刑時，必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。由于核準(zhǔn)程序是十分復(fù)雜的，審判人員為了節(jié)約訴訟效率，只在法定刑中選擇較低刑罰進(jìn)行處罰。[2]（2）當(dāng)被害人存在一般過錯行為時， 已經(jīng)成為一種酌定量刑情節(jié)進(jìn)行考慮，審判人員會根據(jù)案件整體情況進(jìn)行認(rèn)定。 （3）被害人存在輕微過錯時， 一般法院不認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯不予考慮。

（二）被害人過錯認(rèn)定的失范及原因分析

1.法律依據(jù)位階低

沒有明確的法律依據(jù)， 僅在個別司法解釋性文件中提到了被害人過錯責(zé)任， 法律位階較低且不成系統(tǒng)， 適用上的強(qiáng)制力較弱。 因此導(dǎo)致在司法實踐中， 法官對被害人過錯情節(jié)的適用與否存在嚴(yán)重的隨意性。

2.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國將被害人過錯規(guī)定在酌定量刑條款中，對于被害人過錯的概念、特征和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，都無明確規(guī)定。 這種非法定化的量刑條款，使得被害人是否存在過錯完全依賴于法官的自由裁量。因此在實踐中，會因為法官的認(rèn)知差異、專業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)倫理、或受本地傳統(tǒng)司法觀念和地域影響、被害人本人或其家屬的對抗情緒、社會輿論壓力而過度追求社會效果等， 對被害人過錯的認(rèn)定存在諸多差異，認(rèn)定被害人過錯的比例較低。 對于同樣的情形，導(dǎo)致事實認(rèn)定的差異和裁量結(jié)果差距過大，嚴(yán)重破壞了刑事審判的量刑均衡原則和公平公正性，甚至可能導(dǎo)致徇私枉法。

三、被害人過錯情節(jié)限制死刑適用的理論依據(jù)

被害人學(xué)的創(chuàng)始人漢斯·馮·享蒂首次提出“互動關(guān)系說”，并用被害要因解釋犯罪。 他指出，“被害人影響和塑造了他的罪犯， 貧窮而無知的移民造就了騙子，僅僅談?wù)撌橙鈩游锏牧?xí)性，而不談?wù)撍麄冑囈陨娴谋徊妒痴?，是不正確不全面的”。[3]換言之，犯罪人與被害人之間的關(guān)系是一種動態(tài)過程， 在犯罪過程中被害人不僅作為一個消極的受體， 容忍犯罪行為的發(fā)生， 在很多案件中亦是積極導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生、發(fā)展的參加者和積極因素，對案件發(fā)生起到了關(guān)鍵作用。基于互動關(guān)系理論，國內(nèi)外學(xué)者提出了幾種學(xué)說。

（一）責(zé)任分擔(dān)說

德國學(xué)者霍勒認(rèn)為：“一些犯罪行為發(fā)生之前犯罪人與被害人的相互作用排除了將不法行為完全歸咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行為部分應(yīng)歸責(zé)于被害人”。[4]換言之，從客觀危害的角度出發(fā)，由于犯罪行為部分是由被害人過錯引起， 因此將一部分的犯罪結(jié)果歸責(zé)于被害人， 從而減輕犯罪人的刑事責(zé)任，即為責(zé)任分擔(dān)理念，強(qiáng)調(diào)譴責(zé)被害人過錯這種引發(fā)、推動行為。

（二）應(yīng)受譴責(zé)性理論

英國學(xué)者馬丁·瓦?？苏J(rèn)為“被害人的過錯行為是引起犯罪人犯意的原因之一，那么犯罪人的主觀惡性相對減小， 犯罪行為的社會危害性也相應(yīng)減小，受譴責(zé)性降低，因而就減輕了犯罪人的刑事責(zé)任。 ”[5]這種觀點從主觀歸責(zé)的角度，強(qiáng)調(diào)犯罪是在人的主觀意識支配下的行為，由于被害人過錯是引起犯罪行為人犯罪決意的原因之一，如疏忽、引誘、挑釁、刺激和推動等態(tài)度和行為，從而對自身的被害負(fù)有一定的倫理或法律責(zé)任，并應(yīng)受到一定的譴責(zé)。[6]犯罪人可能在無意識中忽視了刑罰禁止規(guī)范，從而對犯罪人應(yīng)給予更為寬緩的非難譴責(zé)，相應(yīng)減輕其刑事責(zé)任。

（三）期待可能性降低說

期待可能性所蘊含的原則是 “法律不強(qiáng)人所難”，即結(jié)合具體的情況，是否可以期待行為人做出合法的行為。在被害人有過錯的案件中，由于被害人的過激言行導(dǎo)致行為人情緒激動， 在其意志受影響或意志不自由的情況下致使犯罪行為的發(fā)生， 故其為合法行為的期待可能性就降低。

四、被害人過錯情節(jié)限制死刑適用的規(guī)范建議

（一）通過司法解釋將被害人過錯情節(jié)司法化

由于當(dāng)前對其適用還很不規(guī)范， 而刑法立法難以實施，通過司法解釋將被害人過錯情節(jié)司法化，在實踐中更具可行性。因其制定程序較為寬松、更具靈活性和及時性； 且司法解釋的效力僅次于刑法和刑法立法解釋，比判例司法化更具可執(zhí)行性和權(quán)威性。首先， 明確規(guī)定被害人過錯的定義、 性質(zhì)和成立要件；其次，統(tǒng)一被害人過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 如俄羅斯對被害人過錯不正當(dāng)性的規(guī)定；再次，明確被害人過錯的表現(xiàn)形式，如暴力、嚴(yán)重侮辱等；最后，還應(yīng)明確具體從輕的幅度。

（二）被害人過錯程度的認(rèn)定方法——定量分析因素模式

定量分析因素的模式，即根據(jù)行為危險性、利益關(guān)聯(lián)性、時間關(guān)聯(lián)性、行為不相當(dāng)性這四方面影響因素分層級劃分，據(jù)此得出被害人過錯程度。具體層級劃分如下：

1.行為危險性

被害人過錯行為危險性的考察， 主要結(jié)合行為人客觀侵害法益、 是否已達(dá)到犯罪程度以及其主觀心態(tài)來進(jìn)行綜合判斷， 將被害人過錯危險性層級從低到高劃分為1 級至5 級。等級越高，被害人的過錯行為危險性越高。 如表1 所示：

2.利益關(guān)聯(lián)性

表1 行為危險性與被害人過錯

本文主要通過被害人與被告人的關(guān)系來判斷，將利益關(guān)聯(lián)性層級從低到高劃分為1 級至2 級，通常來說，關(guān)系密切程度越高，利益關(guān)聯(lián)性越大，被害人過錯程度相應(yīng)降低。 如表2 所示：

表2 利益關(guān)聯(lián)性與被害人過錯

3.時間關(guān)聯(lián)性

依據(jù)被害人行為與犯罪行為時間間隔的長短來判斷。[7]對時間關(guān)聯(lián)性層級從低到高劃分為1 級至2級，時間間隔越短，時間關(guān)聯(lián)越緊密，被害人所應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任就大，則被告人的主觀惡性就越小。 如表3所示：

表3 時間關(guān)聯(lián)性與被害人過錯

4.行為不相當(dāng)性

通過比較兩者行為的違法程度區(qū)分。 對行為不相當(dāng)性層級從低到高劃分為1 級至4 級， 行為不相當(dāng)性層級越高， 被害人的過錯行為就越不足以分擔(dān)被告人的刑事責(zé)任。 如表4 所示：

表4 行為不相當(dāng)性與被害人過錯

具體計算方法為：被害人過錯絕對程度=被害人行為的危險性級別+關(guān)聯(lián)性級別（時間、利益）-行為不相當(dāng)性級別所。 根據(jù)上述方法計算出被害人過錯絕對程度，所得值為1 級至5 級，則為一般過錯；值為6 級至9 級，則為明顯過錯。[7]

（三）明確具體從輕的幅度

在確定了被害人過錯程度后， 需要明確對被告人刑罰從輕的具體幅度。對此，可參考最高人民法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第11 條的規(guī)定，將被害人過錯分為一般過錯和嚴(yán)重過錯。（1）被害人有嚴(yán)重過錯或者對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的， 可減少基準(zhǔn)刑的20%～30%；（2）被害人有一般過錯，可減少基準(zhǔn)刑的20%以下。

五、結(jié)語

重視酌定量刑情節(jié)在限制死刑中的作用， 是司法中限制死刑一條切實可行的道路。[8]被害人過錯情節(jié)作為一種酌定量刑情節(jié)， 是切實推進(jìn)我國死刑適用由限制死刑走向廢止死刑的重要途徑； 這無疑會推動貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策， 使得保障人權(quán)不再成為口號， 在保護(hù)被害人法益的同時兼顧保障被告人人權(quán)；對于實現(xiàn)司法公正、提高我國司法公信力也是一項重要舉措。