王敏

摘要：目前銀行在處置不良資產(chǎn)時所用到的處置方式有很多：比如資產(chǎn)重組、多樣化出售、資產(chǎn)置換、租賃以及破產(chǎn)清償?shù)?。傳統(tǒng)的處置模式仍是處置不良資產(chǎn)的必經(jīng)之路，而銀監(jiān)會仍然在不斷地探索新的處置方式，債轉(zhuǎn)股、訴訟追償及資產(chǎn)證券化等方式逐步進入人們的視野。

關鍵詞：債轉(zhuǎn)股 訴訟追償 證券化 法律問題

一、債轉(zhuǎn)股過程中存在的法律問題

關于債轉(zhuǎn)股的相關法律法規(guī)目前并不健全甚至是比較薄弱，現(xiàn)行有效的與債轉(zhuǎn)股相關的法律依據(jù)及出現(xiàn)的問題有：

一是我國《公司法》第二十七條規(guī)定了出資方式，股東可以以貨幣的方式出資，也可以使用可以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣性資產(chǎn)，比如實物，知識產(chǎn)權，土地使用權等。雖說債權可以作為非貨幣財產(chǎn)，但該條并未明確將債權規(guī)定為出資方式，導致商業(yè)銀行在實施債轉(zhuǎn)股時出現(xiàn)投鼠忌器的心理。

二是《公司法》第四條第一款規(guī)定了公司股東權利。對于該條的理解，學者普遍認為股權就代表著對公司的管理權，就可以參加董事會、監(jiān)事會及企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，也可以在股東會上參與公司重大決策等。但實際上實施機構并沒有積極深入的參與企業(yè)經(jīng)營管理，導致實施機構與企業(yè)的經(jīng)營機制不能更好的結合在一起，制約了對企業(yè)的幫扶力度，阻礙企業(yè)重新發(fā)展，更達不到債轉(zhuǎn)股實施的目的。同時，若實施債轉(zhuǎn)股后，實施機構所持股比例占公司半數(shù)以上時，在參與表決時會不會損害小股東的利益，如發(fā)生損害那么小股東該如何維護自己的權益，并沒有具體的規(guī)定。

三是《指導意見》中規(guī)定了銀行可以通過設立專司債轉(zhuǎn)股企業(yè)的全資附屬資產(chǎn)管理子公司來處理不良資產(chǎn)，《金融資產(chǎn)投資公司管理辦法（試行）》（以下稱為《管理辦法》）中規(guī)定了金融資產(chǎn)投資公司應由境內(nèi)商業(yè)銀行作為主要股東發(fā)起，不要求商業(yè)銀行對金融資產(chǎn)投資公司控股，但并沒有明確商業(yè)銀行的持股比例。上述兩個條款均不是強制性規(guī)定，銀行可以選擇是否設立全資附屬資產(chǎn)管理子公司，如此之目的是想要調(diào)動社會資金參與債轉(zhuǎn)股積極性，符合市場化債轉(zhuǎn)股的要求使得資金來源更為放松，但是一個債轉(zhuǎn)股項目就幾十億規(guī)模，社會資金參與度較低且適合的社會資金主要是保險基金和產(chǎn)業(yè)基金，雖然《關于鼓勵相關機構參與市場化債轉(zhuǎn)股的通知》中規(guī)定了實施機構的管理參照《保險資金運用管理辦法》《保險資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》《金融資產(chǎn)投資公司管理辦法（試行）》等規(guī)定執(zhí)行，但《保險資金運用管理辦法》中并沒有明確債轉(zhuǎn)股資管產(chǎn)品在可投范圍。在《管理辦法》出臺之前，資金來源主要是銀行的理財資金，但是《管理辦法》第三十一條的規(guī)定將銀行理財資金的路子卡死了，該條的本意是防止銀行向其資產(chǎn)管理子公司進行利益輸送，但這樣會大大制約債轉(zhuǎn)股項目落地的進展。而央行采取寬松的貨幣政策定向降準，雖然給金融資產(chǎn)投資公司帶來了低成本、長期的資金來源，但目前在實際操作上尚未明確央行具體如何將定向降準所釋放的資金“輸血”給金融資產(chǎn)投資子公司，路子還不太順暢，需要細化。

四是債轉(zhuǎn)股的對象企業(yè)負有瑕疵告知義務，往往在對原債權的擔保和訴訟上出現(xiàn)問題。商業(yè)銀行的債權一般情況下都會有相應擔保，而保證合同具有從屬性，依附于主債權合同而存在，隨主合同消滅而消滅。在債轉(zhuǎn)股過程中，債權債務關系消滅，保證合同也隨之消滅，那么保證責任當然也會免除，如此將會導致有些人以此為目的來極力通過促成債轉(zhuǎn)股從而擺脫自己的責任，損害銀行的利益?？偟膩碚f，債轉(zhuǎn)股的具體流程、出資額、糾紛解決機制等實務操作問題目前還沒有一個具體的、完整的法律規(guī)范，需要進一步細化。

二、訴訟過程中的法律問題

（一）關于擔保的問題

1.抵押擔保中，在實務中往往存在執(zhí)行難的問題。比如不良資產(chǎn)從銀行剝離時一般都存在抵押擔保，但是抵押財產(chǎn)的價值如果發(fā)生貶值的情況下，即使勝訴本息也很難得到全部清償;再比如若債務人以自己的夫妻共同財產(chǎn)作抵押擔保，在執(zhí)行中會出現(xiàn)以下問題：《物權法》與《婚姻法》關于夫妻共有財產(chǎn)的規(guī)定存在沖突，影響銀行業(yè)金融機構不良資產(chǎn)處置效果。[1]《物權法》中明確規(guī)定，如果房地產(chǎn)權發(fā)生產(chǎn)權變更，必須進行登記，以實現(xiàn)產(chǎn)權變更?！痘橐龇ā返?7條和《婚姻法解釋（二）》第19條規(guī)定了如果房屋是以個人名義登記的，但是在婚姻存續(xù)期間所得或者是由一方婚前承租、婚后用夫妻共同財產(chǎn)購買的，該房屋應屬于夫妻共同財產(chǎn)。這與《物權法》規(guī)定的登記生效主義相沖突，所以如果出現(xiàn)糾紛，就會發(fā)生很難要求用債務人的家庭財產(chǎn)來償還債務的風險。

2.最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓問題。我國《物權法》第192條規(guī)定了債權轉(zhuǎn)讓應當與債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，除非法律另有規(guī)定或者當事人有約定。對于后半句法律另有規(guī)定外，確實存在以下情況：《擔保法》第61條規(guī)定了最高額抵押合同的主債權不得轉(zhuǎn)讓，也就是說最高額抵押權也不得轉(zhuǎn)讓。但是最高人民法院《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》卻與上述規(guī)定相沖突，第8條規(guī)定人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉(zhuǎn)讓主債權的，可以認定轉(zhuǎn)讓債權的行為有效。第9條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司取得抵押擔保的債權后，可以依法取得債權抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。這兩種司法解釋表明主要的合同債權和最高額抵押權都是可以轉(zhuǎn)讓的。與《擔保法》的規(guī)定完全相反，那么在不良資產(chǎn)處置的實際操作中就會出現(xiàn)法律適用問題，此外，最高人民法院的司法解釋權是基于不違反和超越法律的規(guī)定。

（二）關于法律文書送達的問題

最高人民法院《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》第3條規(guī)定了當事人必須告訴法院送達法律文書 的準確地址，并填寫地址確認書。在實務中債權人的法律文書的送達一般沒有問題，問題主要出現(xiàn)在債務人身上，債務人往往是不想還款或者沒有履行債務的能力而逃跑甚至下落不明，法院在債權人起訴后對債務人進行郵寄送達，若送達不到再進行公告送，整個過程要經(jīng)歷大概半年的時間才能開庭審理，并且其他法律文書也得進行公告送達，可想而知整個過程將會耗費多少時間和精力，極大地影響訴訟進程。

三、資產(chǎn)證券化運行過程中的法律問題

不良資產(chǎn)資產(chǎn)證券化運行過程中的核心運作機制是其風險隔離機制，在實際中通常設計為特殊目的機構SPV。在該運行過程中所產(chǎn)生的各種法律關系的依據(jù)在《公司法》《證券法》《信托法》《金融資產(chǎn)管理公司條例》《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》等法律規(guī)范中都有一些不同的規(guī)定，但是并沒有專門的法律對該過程的各個環(huán)節(jié)進行規(guī)制。

（一）成立及運作SPV的法律問題

SPV的法律形態(tài)主要有三種：信托、公司和有限合伙，在我國采取這三種形態(tài)的特殊目的機構存在以下法律問題：

1.以信托形態(tài)建立的SPV稱為特殊目的信托（SPT）。為了更好地實現(xiàn)信托資產(chǎn)所有權的風險隔離之目的，它賦予信托資產(chǎn)雙重所有權的性質(zhì)，并確保信托資產(chǎn)的獨立性。但是，中國實施《物權法》規(guī)定的嚴格的所有權制度，即“一物一權”?！缎磐蟹ā返?5條和第16條規(guī)定了信托資產(chǎn)所有權，發(fā)起人，即委托人，擁有信托資產(chǎn)的所有權。受托人從未享有資產(chǎn)的所有權，只有占有、管理、使用等權利。對于中國的這種法律規(guī)定，當發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)清算時，投資者與發(fā)起人破產(chǎn)風險隔離將很難實現(xiàn)。

2.以公司形態(tài)建立的SPV與一般公司存在不同之處。首先，中國《公司法》第23條規(guī)定了成立有限責任公司的條件。SPV的建立并不需要大量的資產(chǎn)和權利，也不需要固定的場所和人員。也就是我們所說的“皮包公司”，這與公司法的規(guī)定相沖突。二是發(fā)行主體資格與注冊資本也與《公司法》和《證券法》的相關規(guī)定存在著一定的沖突，對于股票和債權的發(fā)行有嚴格的規(guī)定，《證券法》第16條第一款和第二款規(guī)定了股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元，累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十，而SPV的凈資產(chǎn)很難達到法律規(guī)定的要求。

3.以有限合伙形態(tài)設立的SPV，在我國很少出現(xiàn)。在2006年修訂的《合伙企業(yè)法》中才明確將有限合伙企業(yè)的形式合法化，但是在該法中和《證券法》中都沒有規(guī)定有限合伙企業(yè)有權發(fā)行證券，并且在合伙企業(yè)中存在“連帶責任”制度，該制度與“風險隔離”制度相沖突，為“風險隔離”目的的實現(xiàn)添加了不少阻礙。

（二）對于基礎資產(chǎn)的選擇

《金融機構信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》第19條規(guī)定了不良資產(chǎn)證券化基礎資產(chǎn)需要滿足的三個條件。其中第二個條件可預測的現(xiàn)金流對于不良資產(chǎn)來說就像是“地震海嘯”一樣很難預測和防范，且具有不穩(wěn)定性，要想讓其轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶『恿魉卑汩L期穩(wěn)定的狀態(tài)，還需要法律進一步規(guī)范。

我國并未明確規(guī)定哪些資產(chǎn)可以作為基礎資產(chǎn)進行證券化，在我國普遍用債權作為基礎資產(chǎn)，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式中債權讓與的方式被廣泛使用。這一過程中存在以下問題：

1.債權讓與的通知問題。目前各個國家一共存在三種立法例：第一種是自由主義，即當債權人轉(zhuǎn)移債權時，無需通知債務人或經(jīng)過其同意就會發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力;二是一般通知主義，即債權人轉(zhuǎn)讓債權資產(chǎn)的時候，雖然不必經(jīng)過債務人的同意但必須通知債務人，轉(zhuǎn)讓行為才會發(fā)生法律效力;三是嚴格通知主義，即債權人轉(zhuǎn)讓債權資產(chǎn)的時候，必須通知債務人并且經(jīng)過其同意，轉(zhuǎn)讓行為才會發(fā)生法律效力，此種立法最為嚴格。我國采取的是第二種立法例一般通知主義，《合同法》第80條對此作了明確規(guī)定。但是該條規(guī)定針對的是“一對一”債權債務關系，在不良資產(chǎn)處置中債務人的數(shù)量較多，如果進行一一通知不僅效率低還成本高，會大大影響不良資產(chǎn)處置的進程。金融資產(chǎn)管理公司存在著很多優(yōu)惠的政策，比如最高人民法院《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良資產(chǎn)形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條明確規(guī)定了在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布轉(zhuǎn)讓公告或通知的，即認為轉(zhuǎn)讓行為有效，不必辦理變更登記。而銀行的債權轉(zhuǎn)讓就需要進行變更登記，并且公告也存在著一定的制約。

2.債權轉(zhuǎn)讓中的禁止條款問題。中國《合同法》第79條明確規(guī)定了以下三種情況不得轉(zhuǎn)讓債權：一是依據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的;二是當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的;三是依據(jù)法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。在不良資產(chǎn)證券化過程中，禁轉(zhuǎn)條款一般都是由當事人約定的，但是如果約定了禁轉(zhuǎn)條款，債權人又將該債權轉(zhuǎn)讓，那該轉(zhuǎn)讓行為效力如何？是否可以對抗善意的第三人？原債權人將承擔何種法律后果，法律都沒有明確規(guī)定。還有值得深思的一個問題就是如果SPV作為惡意的或者善意的卻有過失的第三人，此時原債務人可以主張該轉(zhuǎn)讓行為無效，SPV此時須將受讓的債權返還的情況下，若SPV已經(jīng)公開發(fā)行了該債權所支持的證券，那么這時投資者所持有的證券是沒有權利基礎的，這將會對資產(chǎn)證券化的穩(wěn)定性造成極大的不利，在這一返還過程中成本也是非常大的。

3.債權讓與中的抵押擔保的問題。按照我國《擔保法》和司法解釋的規(guī)定，主債權轉(zhuǎn)讓應辦理抵押變更登記手續(xù)，否則在抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的時候，抵押權人不能對抗善意的第三人。然而在不良資產(chǎn)證券化的過程中，逐個辦理抵押變更登記手續(xù)，時間長、成本高，不符合證券化低成本運作的要求，為解決這一問題，2005年建設部《個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》第2條規(guī)定了批量辦理個人住房抵押貸款變更登記。[2]但該規(guī)定僅僅只是針對個人住房抵押貸款，在不良資產(chǎn)證券化的過程中存在很多不同種類的貸款，并不能依據(jù)上述規(guī)定，而法律也沒有相應的規(guī)定。

（三）關于真實出售的認定標準問題

國際公認的真實出售的認定標準主要有兩種類型：一種是實質(zhì)認定標準，當事人的意思表示不能作為判斷依據(jù)，而是以是否符合成文法或者判例的規(guī)定為依據(jù);另一種是形式認定標準，只要在合同上體現(xiàn)出雙方當事人意思表示真實一致即可認定是真實出售。如果采用“實質(zhì)認定標準”，該認定過程所投入的成本和時間是非常多的，會給法院的工作增加很多困難。如果采用“形式認定標準”，那么可能會出現(xiàn)表面上以真實出售的名義實施行為，但實際上卻是在實施擔保融資的行為之情況，這樣的話會對投資者的利益造成很大程度上的損害。在實踐中，經(jīng)常會把真實出售和擔保融資搞混，我國法律上對于真實出售的認定標準沒有做具體規(guī)定，僅在會計上對其做了規(guī)定。會計上對于真實出售的認定傾向于“實質(zhì)認定標準”，但是法律上需要專門的立法來對其進行明確規(guī)定。

總的來說，本文分析了處置不良資產(chǎn)的三種方式，通過研究了其中的法律問題，希望能提高處置不良資產(chǎn)的效率。

參考文獻：

[1]王來華.《銀行業(yè)金融機構不良資產(chǎn)處置訴訟中存在的法律障礙及對策》. 載《債券》，2017年第7期.

[2]陳濤.《我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的法律障礙及對策》.載《金融理論與實踐》，2012年第7期.

基金項目：本文系2018年山西省法學會法學研究課題“不良資產(chǎn)處置中的法律難點及對策研究”（SXLS（2018）B10）的階段性研究成果。

（作者單位：山西財經(jīng)大學）