馬忠法 ， 謝迪揚

（復旦大學 法學院，上海 200438）

一、引 言

隨著互聯網經濟的高速發(fā)展，網上購物已成為大眾消費的主要方式之一。雖然電商平臺為大眾消費提供了一個便捷、實惠的交易環(huán)境，但若監(jiān)管不力，其也容易淪為不法分子實施知識產權侵權行為的溫床。為了進一步規(guī)范企業(yè)和個人以數據電文為交易手段、通過信息網絡進行的各種商事交易行為，國家制定了《電子商務法》，力圖全面加強網絡知識產權保護。該法已于2019年1月1日起正式實施，其中規(guī)定：知識產權權利人可以給網絡服務平臺經營者發(fā)出投訴通知，請求其采取必要措施，以及時控制侵害其知識產權的行為。①參見《電子商務法》（2018）第42條，其中規(guī)定的必要措施包括：刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等。

“通知—移除”規(guī)則的本意在于及時控制侵權損害后果，以保護知識產權權利人的權益。真實、準確的通知是該規(guī)則的基本預設，平臺在收到通知后無需審查，只需機械地移除即可。但事實上，惡意通知所占投訴通知的比例居高不下，這與平臺責任的缺失有很大關系。在惡意通知的情形中，“通知—移除”規(guī)則存在的若干制度漏洞（如“初步證據”的含義不清、反通知的等待周期過長、“雙倍賠償”制度的救濟作用不明顯等）都能因平臺責任的確立而得到不同程度的消解。

然而現行的“通知—移除”規(guī)則并未規(guī)定平臺因錯誤采取措施而承擔的責任。我國法院處理惡意通知的案件時，傾向于適用反不當競爭法保護平臺內經營者的利益，但對平臺錯誤采取措施的行為，反不正當競爭法卻無法規(guī)制。①參見王壘訴江海、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案，（2018）浙8601民初868號。實踐中平臺也怠于審查，淪為按照通知被動機械移除的機器。平臺責任的缺失使得“通知—移除”規(guī)則成為部分商家開展不當競爭的工具，他們利用該規(guī)定，向其競爭對手大肆發(fā)出惡意通知，嚴重損害了平臺內經營者的利益，也擾亂了電商平臺的運營秩序。根據阿里集團提供的數據，2018年其平臺上的惡意通知事件涉及103萬商家、600萬條商品鏈接，損失人民幣1.07億元。網易考拉給出的惡意通知數據更是讓人跌破眼鏡，由于其乃自營為主的跨境電商進口平臺，涉及平行進口渠道控制的投訴通知占通知總量的90%。②以上數據來自于2019年7月26日在浙江省高級人民法院浙知沙龍中部分專家的發(fā)言。

由此可見，作為“通知—移除”規(guī)則的“副作用”，惡意通知的亂象已達到不容忽視的地步。在適用“通知—移除”規(guī)則加強網絡知識產權保護的同時，如何控制惡意通知、保護平臺內經營者的合法權益，是該規(guī)則在法律實踐中亟待解決的問題。對此，本文認為，賦予平臺適當的法律義務有其必要性，也能得到法理支撐。那么是否可以從《電子商務法》第42條解釋出平臺的法律義務？如果不行，那么是否可以引入《侵權責任法》第6條來填補《電子商務法》第42條關于平臺責任的立法缺位?即平臺未盡注意義務而導致平臺內經營者損失的，應根據其過錯承擔相應的責任？另外，判定平臺責任時可以使用什么方法和標準，既起到控制惡意通知的作用，又不至于賦予平臺過重的責任？下文將針對這些問題進行探討與分析，并試圖通過論證給出答案與建議。

二、網絡服務平臺承擔法律責任的法理依據

現行《電子商務法》第42條規(guī)定的“通知—移除”規(guī)則只要求平臺在收到通知后及時采取移除等必要措施，至于平臺因采取錯誤的措施導致平臺內經營者遭受損失時，是否應承擔法律責任，并未明確規(guī)定。本文認為，賦予平臺相應的責任有其法理依據，符合利益平衡、權責一致、公平正義等法律原理。

首先，從權責一致的角度來看，一個法律主體享受何種程度的權利，就應履行相應程度的義務，承擔相應程度的責任。具體到平臺責任確立的問題上，網絡服務平臺在運營過程中向平臺內商店的經營者收取大量的服務費，這就意味著網絡服務平臺在享受一定的權利，那么它也應當承擔與之相應的義務與責任，即保護經營者的智力成果和商譽。③需要指出的是，在“通知—移除”規(guī)則的適用中，網絡服務平臺在某種程度上承擔了部分市場監(jiān)管的職責，這一職責如能獲得法律的明確授權，那么“通知—移除”規(guī)則將獲得更強大的法律支撐。在“通知—移除”規(guī)則的適用過程中，如果平臺僅僅是實施移除措施的機器，那么平臺遠遠沒有達到上述“義務與責任”的標準。因此，在權責一致原則的要求下，平臺在收到投訴通知后，應當積極承擔初步或表面侵權判斷的職責，具體方式與標準，我們在下文中會詳細論述。

其次，確立網絡服務平臺的責任也符合知識產權領域的利益平衡理論。利益平衡是指通過法律來協調各方的利益沖突，使得他們的利益在共存和相容的基礎上達到合理的最優(yōu)狀態(tài)，是一種各方都達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。在知識產權領域，它涉及不同主體在知識產權方面享有的權利、承擔的義務之間所形成的平衡。就電商模式中的通知方和平臺內經營者而言，他們作為平等的民事主體，彼此之間的利益也應當是平衡的。如果通知方能夠以極低的舉證成本，就啟動平臺的移除措施，那么利益的杠桿就明顯向其傾斜了，這與利益平衡的理論相悖。因此，在利益平衡理論的指導下，平臺應負起適當的責任，督促通知方達到合理的證明門檻，對達到侵權證明要求的通知及時采取措施，對未達到侵權證明要求的通知及時退回并提示補充證據，在實踐中找到知識產權保護和惡意通知防范之間的平衡點。

再次，確立網絡服務平臺的責任也是公平正義原則的要求。部分學者對網絡服務平臺的責任確立持懷疑態(tài)度，他們認為知識產權侵權判定難度大，對平臺不宜施加過重的責任。特別是在專利侵權案件中，應當直接排除“通知—移除”規(guī)則在專利領域的適用。但是，從公平正義的法律基本原理出發(fā)，相同性質的權利，理應得到相同程度的保護。專利權和其他類型的知識產權，在性質上是相同的，在位階上是平級的，其獲得的保護也應當是同等程度的。在專利權領域排除“通知—移除”規(guī)則的適用，就意味著對專利權的保護弱于其他種類的知識產權，這與法律所追求的公平正義之目標相違背?；谏鲜龇治觯疚恼J為，應當在所有類型的知識產權侵權案件中都確立相應的平臺責任，但這種責任的大小不是一成不變的，而是會隨著不同案件中平臺注意義務的變化而變化，而知識產權類型是影響平臺注意義務的重要因素之一。其他影響因素將在下文中詳細論述。

三、現有制度的不足與分析

《電子商務法》規(guī)定的“通知—移除”規(guī)則有一個基本預設：大多數通知都是真實、準確的。因此，“通知—移除”規(guī)則中沒有明確規(guī)定平臺因錯誤移除而應承擔的責任，按照該規(guī)則，平臺只需機械地根據通知采取移除等措施即可。但實踐中有相當比例的通知是惡意通知，通知發(fā)出者具有擾亂經營、不正當競爭的惡性動機。然而，平臺的上述法律責任無法從《電子商務法》第42條直接解釋出來，這進一步放大了規(guī)則本身的制度漏洞。具體分析如下：

（一）現行“通知—移除”規(guī)則中平臺法律責任的缺失

從《電子商務法》第42條的文義來看，顯然沒有涉及平臺在錯誤采取措施時應當承擔的責任。那么是否可以通過其他解釋方法，從《電子商務法》第42條解釋出平臺的法律責任呢？下文就從體系解釋、主觀目的解釋、比較解釋的方法加以分析。

首先，用體系解釋的方法分析，《電子商務法》第42條第1款規(guī)定了“必要措施”的具體內容包括“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等，這些措施都能起到終止交易的作用，因此用體系解釋的方法難以解釋出“深入審查通知”等不具有終止作用的措施。平臺未對通知進行審查，也就沒有違反“必要措施”的要求。至于平臺因錯誤移除導致平臺內經營者損失的是否應當承擔法律責任，用體系解釋的方法也難以得出結論。

其次，用主觀目的解釋的方法，立法者在制定《電子商務法》中的“通知—移除”規(guī)則時，本意是加強網絡知識產權的保護，至于平臺內其他經營者的利益，并未在制定該條文時詳細加以考慮。因此，在強烈的保護知識產權法益的主觀目的的指導下，難以從“通知—移除”規(guī)則的條文中，解讀出平臺因錯誤采取措施導致平臺內經營者受損的法律責任。

再次，用比較解釋的方法分析，這里主要是將DMCA①See 17 USC 512（c）（d）.即不存在其他過錯事項的前提下，網絡服務平臺在收到權利人的通知后，及時采取必要措施的，不與其用戶承擔連帶侵權責任。、《侵權責任法》②《侵權責任法》（2009）第36.2款：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者收到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。和《電子商務法》③《電子商務法》第42條規(guī)定，網絡服務平臺應對未及時采取必要措施而就擴大損害部分與平臺內經營者承擔連帶責任。規(guī)定的“通知—移除”規(guī)則進行對比。三者之間的細微差異如表1所示。

由表1中信息可知，DMCA規(guī)定的“通知—移除”規(guī)則是免責條款，是典型的“避風港”規(guī)則，平臺在滿足法定條件后，將產生免責的法律效果。具體來講，DMCA的“通知—移除”規(guī)則規(guī)定了兩個層面的免責條款：一是17USC512（c）（d）規(guī)定的，在平臺及時移除侵權內容時，平臺無需對權利人（通知人）承擔連帶侵權責任；二是17USC512（g）規(guī)定的，在平臺錯誤移除信息（且滿足一定條件）時，可免除平臺因錯誤移除而產生的對平臺內經營者的責任（如視頻分享網站無需對其簽約用戶承擔因視頻被錯誤刪除而可能引發(fā)的違約責任）。反觀我國的《侵權責任法》和《電子商務法》，與典型的“避風港”規(guī)則有所區(qū)別，從文義解釋的角度看，只規(guī)定了上述第一個層面的歸責條款，即平臺收到正確通知時，若未及時采取“必要措施”，則將與侵權人承擔連帶責任；而沒有涉及上述第二個層面，也就是說，在惡意通知的情形中，并未明確免除平臺因審查疏漏、錯誤刪除或怠于恢復而產生的責任，但也未明確規(guī)定上述責任。

表1 DMCA、《侵權責任法》和《電子商務法》中“通知—移除”規(guī)則差異對比表

由以上分析可知，在平臺法律責任的問題上，我國的“通知—移除”規(guī)則未明確規(guī)定。那么，這究竟是法律漏洞還是對平臺的特殊保護？從上述各種解釋方法的分析結果來看，立法者保護平臺的意圖較為明顯。但用這種一刀切的模式來免除網絡服務平臺的法律責任，并不適合當下電子商務領域知識產權產業(yè)發(fā)展的現狀；相反，賦予平臺一定的法律責任有利于優(yōu)化電子商務領域知識產權產品交易的整體環(huán)境。

（二）平臺法律責任缺位導致的制度漏洞的放大

規(guī)則本身就存在不少制度漏洞，如“初步證據”的含義不清、反通知制度的等待周期過長、雙倍賠償制度救濟不力等。平臺責任的立法缺位，又進一步放大了這些漏洞。

首先，平臺責任的缺位導致證據門檻過低。根據規(guī)定，只要知識產權權利人“認為”其權利受到侵犯，且具備構成侵權的“初步證據”，即可啟動“通知—移除”程序。但何為“初步證據”，平臺是否要對證據的真實性進行審查，法律卻沒有具體規(guī)定。電商平臺對有效通知的要求大多參照《信息網絡傳播權保護條例》，②《信息網絡傳播權保護條例》（2013）第14條規(guī)定了有效通知須具備三方面的內容：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。該條文只規(guī)定了權利人應當為證據的真實性負責，而未涉及平臺的審查義務。僅須具備權利人的信息、知識產權權屬證明和侵權產品的信息，即可成為有效通知，并啟動“通知—移除”程序。至于對侵權行為或侵權程度的描述、主張侵權的理由等，一概不作要求。平臺甚至無需審查上述通知材料的真實性。惡意通知人獲得或偽造上述材料并非難事，“通知—移除”程序極易被惡意啟動，例如王壘訴江海、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中，被告使用虛假的身份證明和偽造的商標權屬證明，輕易啟動了“通知—移除”規(guī)則，導致平臺內經營者（原告）嚴重受損。

其次，平臺責任的缺位導致平臺怠于解除“必要措施”。《電子商務法》第43條規(guī)定了“反通知—恢復”程序。③參見《電子商務法》（2018）第43條。根據法律條文，平臺收到通知后，“應當及時采取必要措施”，即使賦予“及時”一定的解釋空間，也鮮有15日之久。而平臺收到反通知后，要等待15日，在此期間權利人沒有再次投訴或者起訴的，平臺恢復鏈接才能完全得到法律的保護。雖然按照法律文意，在15日的等待期內，平臺也可以依據自身判斷恢復鏈接，但由于平臺責任的缺位，以及法律的保護傾向性，平臺大多愿意等足15日才解除“必要措施”。這有可能給平臺內經營者帶來致命的影響：有的店鋪在“雙十一”等消費節(jié)日的銷量占到全年銷量的一半以上，若在重大消費節(jié)日前夕發(fā)出惡意通知，即使平臺內經營者立即發(fā)出反通知，15日后商品鏈接恢復，平臺內經營者也是無力回天。

再次，平臺責任的缺位引發(fā)大量的救濟需求。根據現行的“通知—移除”規(guī)則，平臺收到通知后，未經審查就可以直接采取移除等措施；平臺收到反通知后，也無需審查反通知內容，只需將其轉送給通知人，再消極等待15日，若通知人未再次投訴或起訴的，這才解除“必要措施”?！巴ㄖ瞥币?guī)則中平臺法律責任的缺位，就意味著該規(guī)則對惡意通知的防范能力的缺失，這導致大量平臺內經營者需要適用《電子商務法》第42條規(guī)定的雙倍賠償條款加以救濟。①參見《電子商務法》（2018）第42條。但在實踐中，雙倍賠償并不易得。一個原因是“惡意”的證明難度大。惡意通知人若確實是知識產權的適格權利人，完全可以辯稱“錯誤通知”而非“惡意通知”，通知人惡意與否難以證明。另一個原因是平臺內經營者的損失難以證明。惡意通知帶來的損失體現在成交金額上的只是小部分，更多的損失難以計算具體數值，如商機的錯失（在雙十一等重要消費節(jié)日前夕被平臺刪除鏈接）、商譽的下降（店鋪排名、星級下降）、顧客的流失（收藏、關注人數減少）等。

根據以上分析可知，“通知—移除”規(guī)則的不足主要在于將平臺設定為一個按照通知機械移除的執(zhí)行者。雖然有的通知真假難辨，但也有相當一部分通知，其惡意十分明顯（如對同一商鋪的不同商品反復發(fā)出的通知）。此時，平臺仍舊采取移除措施導致平臺內經營者損失的，是否應當承擔責任，法律卻沒有明確規(guī)定。這就導致平臺在理解法律條文時，認為移除是最簡單、最經濟、最保險的方法。但這種制度設計，會使得平臺內經營者極易受損，最后整個電商平臺都會陷入競爭商鋪互發(fā)惡意通知的泥潭。

四、網絡服務平臺法律責任的制度完善及責任判定

針對“通知—移除”規(guī)則的種種不足，可以通過修訂《電子商務法》加以完善。但由于修法耗時長、成本高、通過難度大等原因，本文建議可以結合適用《電子商務法》第42條和《侵權責任法》第6條的規(guī)定，并對“必要措施”進行適當的擴大解釋，從而完善網絡服務平臺法律責任的相關制度。至于網絡服務平臺法律責任的判定，應當根據個案分析平臺采取的措施是否達到了注意義務的標準。具體說明如下：

（一）網絡服務平臺法律責任的制度完善

1. 平臺過錯責任的適用依據

根據上文分析可知，平臺未盡合理注意義務導致平臺內經營者損失的，對其是否應當承擔責任，“通知—移除”規(guī)則沒有明確規(guī)定。特殊法未做具體規(guī)定的事項，可按照一般法的規(guī)定處理。在本文討論的情形中，《電子商務法》第42條和《侵權責任法》第36條是特殊法，《侵權責任法》第6條是一般法。因此，在上述情形中，可依照《侵權責任法》第6條，根據平臺的過錯令其承擔相應的損失賠償責任。

應移除而未及時移除時，平臺應與平臺內經營者承擔連帶責任，連帶的范圍為擴大損失部分，該責任的依據是《電子商務法》第42條，采用的是過錯原則；不應移除而不當移除時，依據《侵權責任法》第6條的規(guī)定，電商平臺也應就其過錯承擔相應的責任。②《侵權責任法》第6條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任；根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。綜合上述兩種情況可知，無論何種情形，對平臺適用的歸責原則都是過錯原則（包括過錯推定原則）。

至于平臺責任的性質，《電子商務法》第42條和《侵權責任法》第36條明確規(guī)定了平臺（與平臺內經營者）的責任為連帶責任①即未及時采取必要措施給權利人造成損失的，與平臺內經營者承擔的責任。，但在《侵權責任法》第6條適用于惡意通知的案件時，（平臺與惡意通知人的責任）是連帶責任還是按份責任應當個案判定。

2. 平臺注意義務的判斷準則

根據過錯歸責原則，平臺承擔的責任應與過錯相適應，其過錯應以注意義務為限。注意義務的概念為英美法系所創(chuàng)，其基本含義為：當事人之間為他人利益而負擔一項法律義務，就特定行為需要符合該項義務的要求。②See W. Page Keeton et al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts（5th ed.），West Publishing Co. 1984，p. 356.大陸法系在其基礎上發(fā)展了注意義務的概念：任何危險的制造者抑或危險狀態(tài)的維持者，都有義務采取一切必要的和適當的措施保護他人和他人的絕對權。③廖煥國：《論德國侵權法上的一般注意義務——以司法判例為主線的考察》，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期，第312頁。過失（過錯）責任的成立包括注意義務之存在與注意義務之違反兩個方面，前者指行為人對被害人負有注意義務，后者指行為人違反了注意義務而生損害于被害人。④陳聰富：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第45頁。對于注意義務之違反，大陸法系國家多采用“善良管理人之注意程度”加以判斷，其標準為：一般具有相當專業(yè)知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見并避免或防止損害結果之發(fā)生。⑤陳聰富：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第45頁。注意義務之違反的判斷，無論是在英美法系還是在大陸法系，都是個案判斷的結果。⑥劉建臣：《“通知—移除”規(guī)則適用于專利領域的理論困境及其破解》，《知識產權》2019年第1期，第52頁。在惡意通知、不當移除的案件中，電商平臺的注意義務不是一成不變的，而應將“善良管理人之注意程度”作為衡量標準，進行個案判斷。

3. “必要措施”的擴大解釋

平臺是否應當承擔過錯責任，取決于平臺采取的“必要措施”是否達到平臺在該案中的注意義務的要求。由于平臺的注意義務在具體案件中各不相同，與此相適應的，對“必要措施”的理解不能過于單一，應對其進行適當的擴大解釋。具體來說，有以下幾點需要注意：

第一，“必要措施”不等同于移除?！峨娮由虅辗ā返?2條和《侵權責任法》第36條中的“必要措施”均通過列舉而非逐一列舉的方法給出其可能的形式，即它們沒有窮盡一切方法，后面的一個“等”字意味著隨著社會的發(fā)展，措施還可增加。因此，“必要措施”包括但不限于“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務”。這意味著平臺不是必須移除才滿足“必要措施”這一要求。因此在適用《侵權責任法》第6條判定平臺的過錯責任時，深入審查、征求第三方鑒定機構的意見等措施也可以認定為“必要措施”，即使平臺最終并未移除涉案鏈接，也有可能達到了注意義務的要求。

第二，“轉通知”也可認定為“必要措施”。雖然《電子商務法》第42條中的“必要措施”不能包含“轉通知”（因為該條款將“必要措施”與“轉通知”并列，這就意味著法院喪失了將“轉通知”認定為“必要措施”的解釋空間），但是在適用《侵權責任法》第6條時，將平臺“轉通知”的行為解釋為有助于達到注意義務的“必要措施”，并沒有制度上的阻礙。將“轉通知”認定為“必要措施”之一有其積極意義：一方面，部分平臺內經營者在收到通知后會因理虧而自行下架，這樣就達到了快速控制侵權后果的目的；另一方面，轉通知也能提醒平臺內經營者提交反通知，因為反通知中包含了達到一定證明要求的“初步證據”，豐富了侵權行為的證明材料，也有利于平臺作出正確的侵權判斷。在2015年浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）訴威海嘉易烤生活家電有限公司等侵害發(fā)明專利糾紛案①參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。浙江省高級人民法院認為：天貓公司作為電子商務網絡服務的提供者，基于其公司對于發(fā)明專利侵權判斷的能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接受投訴后對被投訴商品立即采取刪除或屏蔽措施，對被訴商品采取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。中，浙江省高級人民法院認為：將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯，當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。該案入選最高法指導案例，可見最高法也贊同將“轉通知”認定為“必要措施”的做法。

第三，對“必要措施”的理解可以適當擴張。司法實證判決結果表明，如果網絡服務提供商系在依據第三方鑒定機構的意見作出相應決定時，法院均認定其已盡到合理注意義務，不應承擔間接侵權責任。②劉建臣：《“通知—移除”規(guī)則適用于專利領域的理論困境及其破解》，《知識產權》2019年第1期，第56頁。浙江省杭州市中級人民法院③在“趙志謀訴臺州市冰雪兒電器有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛案”中，浙江省杭州市中級人民法院認為：天貓公司雖然未刪除侵權產品信息鏈接，但鑒于涉案專利系發(fā)明專利，侵權認定涉及侵權產品內部結構特征的比對，在天貓公司已委托浙江省知識產權研究與服務中心進行侵權比對，尚無法得出侵權結論的情況下，天貓公司未刪除侵權產品鏈接并無過錯，無需承擔共同侵權責任。參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民初字第800號民事判決書。和廣州知識產權法院④在“李顯軍等訴溫州鑫達金箔工藝品有限公司等侵害實用新型專利權糾紛案”中，阿里巴巴公司在將原告的投訴意見轉通知給被告后，另聘請案外人浙江省知識產權研究與服務中心就被訴侵權產品是否構成侵權作出鑒定，鑒定結果無法判斷被訴侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍，故未刪除涉案產品鏈接，對此，廣州知識產權法院認為：阿里巴巴廣告公司在無法判斷侵權成立與否的情況下未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的措施，屬于審慎、合理的處理。參見廣州知識產權法院（2016）粵73民初字第790號民事判決書。都做出類似認定。但需要注意的是，只有在網絡服務平臺有一定實力的情形下，才有尋求第三方機構建議的資金和能力，因此該措施只是網絡服務平臺保險起見做出的審慎程度較高的處理方式，不能要求每個網絡服務平臺在處理每個投訴通知時，都征求第三方機構的建議。除此之外，平臺還可以要求當事人提供擔保。由于“通知—移除”規(guī)則在性質上類似于訴前禁令，法院在發(fā)布訴前禁令時，要求提供擔保已經成為慣常措施，因此在適用“通知—移除”規(guī)則時要求提供擔保有其合理性，一旦移除不當造成損失時，擔保金可以用以救濟。擔保有兩種方案，方案一是要求通知人提供擔保，繳納擔保金后，平臺方可移除鏈接；方案二是收到反通知后，平臺可要求平臺內經營者提供擔保，繳納擔保金后，平臺方可恢復鏈接。相比于方案一，方案二更可取，因為方案一相當于變相給“通知”附加條件，與法律條款相悖。而在平臺內經營者發(fā)起的反通知程序中，法律本就附加了15日的等待期，但并未要求平臺一律等足15日，因此擔保金可以替代等待期。在惡意通知的情形中，平臺內經營者可以通過擔保的方式使得鏈接立即恢復，以減少損失。如果通知人未起訴，15日期滿后擔保金應返還平臺內經營者，如果通知人起訴，上述訴前擔?？赊D為訴中擔保，不必再次移除鏈接。

（二）網絡服務平臺法律責任的判定

從上文分析可知，即使網絡服務平臺及時采取了“必要措施”，但若平臺疏于審查、武斷移除或是怠于恢復，造成平臺內經營者損失的，也應根據《侵權責任法》第6條承擔與其過錯相適應的責任。需要注意的是，在“通知—移除”規(guī)則中，平臺的責任不宜過大，也不能一成不變，而應以注意義務為標準，使其替代責任之承擔與注意義務之違反相當。換言之，判斷網絡服務平臺是否構成侵權，應當首先確定平臺在該案中的注意義務，再分析平臺采取的“必要措施”是否達到了注意義務的要求。

平臺的注意義務不是線性的，而應從兩個維度進行衡量，一是審查深度，二是侵權判斷的精準度。前者是程序上的，后者是實質上的。注意義務側重于審查深度的案件，平臺應積極采取審查和保障措施，如征求第三方鑒定機構意見、要求平臺內經營者繳納保證金等；注意義務側重于侵權判斷精準度的案件，平臺應積極采取處置措施，比如，侵權成立的應及時移除商品鏈接，侵權不成立的應及時退回投訴通知。一般來說，以下三個因素對平臺的注意義務有相當程度的影響：

1. 知識產權類型

《電子商務法》中“通知—移除”規(guī)則可適用于各種類型的知識產權，不同的知識產權侵權案件有不同的判定方法與標準，其所要求的專業(yè)知識與素養(yǎng)也各不相同。

著作權的侵權判定相對來講較為簡單，因為著作權保護的是表達，而不是思想，其侵權表現較為淺顯。而且，著作權的保護對象一般都能被平臺直接獲取，如文字、美術作品的照片等，平臺可以直接比對，這又降低了侵權判定的難度。故“通知—移除”規(guī)則運用于著作權領域的平臺注意義務較容易判定，學者、實務界也沒有就此產生太多的分歧。

然而，專利權的侵權判定較為復雜。專利權保護的是思想、功能部分，其技術性強，保護邊界十分模糊，一般情況下，對于既缺乏專利法律知識，又缺乏技術支撐的平臺來說，判斷專利侵權確實超出了其能力范圍。而且，平臺在收到投訴通知時，并未獲得涉案專利與侵權產品的實物，侵權比對只能紙上談兵，更是增加了判定難度。另外，相對于著作權和商標權，專利權穩(wěn)定性較差，被宣告無效的比例較高。統(tǒng)計專利復審委網站公布的審查決定后發(fā)現，宣告專利權全部無效的占到一半。①數據來自于2019年7月26日在浙江省高級人民法院浙知沙龍中部分專家的發(fā)言。這就意味著在專利侵權案件中，有相當比例的通知人不適格，但只有經過復審才能發(fā)現，此時若平臺盲目刪除，必然會導致平臺內經營者權益受損。另外，在專利權中，發(fā)明、實用新型專利的判定難度應大于外觀設計專利。

是否侵犯商標權，主要在于是否會導致消費者混淆商品來源，因此商標的侵權判定也是建立在直觀、表面的比對之上，在比對內容和方式上更接近于著作權。由此可知，在不考慮個別特殊案件的前提下，從總體上看，商標侵權判定難度更接近于著作權，低于專利權。其中，相同商品的商標侵權判定難度低于近似商品的商標侵權判定。

由上述分析可知，侵權判定的復雜程度，專利權大于著作權和商標權，發(fā)明專利大于實用新型專利和外觀設計專利，近似產品的外觀設計專利大于相同產品的外觀設計專利，近似商品的商標權大于相同商品的商標權。

侵權判定復雜程度越高，平臺注意義務的側重點越偏向于程序，也就是在于審查深度。換言之，平臺應賦予該投訴通知相當程度的重視，在相對深入的審查之后，才能作出處理決定，決定的正確與否對平臺是否達到注意義務的標準影響不大。侵權判定復雜程度越低，平臺注意義務的側重點越偏向于實質，也就是在于判斷的精準度。換言之，在簡單案件中，經過簡單對比就可得出侵權與否的結論，此時無論平臺進行了多么深入的審查，平臺判定的正確與否直接關系到平臺是否達到注意義務的標準。

2. 通知完整程度

上文已經提到，合格通知應當包括構成侵權的初步證據。初步證據又包括兩部分，一是權屬證據，通知人要證明自己享有某項知識產權；二是侵權證據，即平臺內經營者銷售的產品或內容侵害了通知人的知識產權?！俺醪阶C據”不是指簡單的證據，“初步”是用來修飾證明標準的。這個證明標準顯然要低于民事訴訟的高度蓋然性標準，從立法目的來看，這個證據標準也應當理解為較低的程度，因為“通知—移除”規(guī)則最主要的目的還是在于以低審查成本實現快速制止部分侵權行為。但是該證明標準也不能太低，否則會進一步降低惡意通知的成本。阿里巴巴、蘇寧和拼多多都要求通知人提供專利評價報告，就目前專利的穩(wěn)定性而言，這個要求是具有合理性的。①數據來自于2019年7月26日在浙江省高級人民法院浙知沙龍中部分專家的發(fā)言?！峨娮由虅辗ā返?3條中，對反通知也規(guī)定了初步證據的要求。從相同的表述可以看出，通知的證明標準應當與反通知一致，這也符合利益平衡原則。實踐中，相當一部分通知人只提供權屬證書和侵權鏈接，至于具體的侵權細節(jié)、侵權程度，全部丟給平臺審查。此類通知缺乏對侵權行為的闡述，完整度較低，可以看作是知識產權權利人怠于行使自身權利的表現。

因此，通知完整度越低，平臺注意義務的側重點越偏向于程序，即越注重審查的深度，因為平臺沒有義務替知識產權權利人行使權利，也就無需為通知人查找進一步的侵權證據，只需根據通知人給出的材料進行判斷，即使判斷錯誤，其注意義務的要求也已經達到，無需承擔侵權責任。相反，通知完整度越高，平臺注意義務的側重點越偏向于實質，即越注重侵權判斷的精準度，因為豐富的證明材料有助于平臺作出正確的判斷。

3. 平臺實力

除了阿里巴巴、京東、蘇寧、網易考拉等成熟的電商平臺外，近年來小型電商平臺數目不斷增加，還有不少原本與商務無關的平臺也紛紛涉足電商行業(yè)，如微信、第一頭條、小紅書等。因此平臺實力參差不齊，資金水平、知識產權保護水平、法務團隊水平相距甚遠，如果對小型平臺的注意義務的要求與大型平臺一致，那么不是拉低注意義務的整體標準，就是過于為難小型平臺。

由此可知，對實力雄厚的大平臺，其注意義務相對較高，且在側重點上可以更偏向于實質。因為在資金、技術、法務團隊的全方位支持下，大平臺對通知的審查不能僅僅停留在形式層面，應該鼓勵其提高判斷的準確度。而對實力較為單薄的小平臺，其注意義務可以相對放低，在側重點上可以更偏向于程序。

綜上所述，在平臺責任的判定過程中，不能單一、固化地理解注意義務與必要措施，而應根據案情，賦予它們豐富的內涵。平臺責任的判定應當針對個案進行，如果平臺采取的“必要措施”滿足了該案中平臺的注意義務的要求，即使平臺未采取移除措施，也無需承擔侵權責任。但若平臺采取的“必要措施”未達到注意義務的要求，即使平臺采取了移除措施，也有可能要對平臺內經營者的損失承擔侵權損害賠償責任。

五、結 論

綜上，在“通知—移除”規(guī)則的適用中，賦予網絡服務平臺適當責任十分必要。平臺責任缺位會放大現有制度的不足，導致通知的證據門檻過低；反通知的等待周期過長，使平臺怠于解除“必要措施”；帶來雙倍賠償制度的救濟不力，難以保護相關當事人的正當合法權益。賦予平臺在“通知—移除”規(guī)則適用方面的法律責任的法理依據有：權責一致、知識產權利益平衡及公平正義等理論。明確賦予平臺責任利于彌補上述制度漏洞。然而，雖然“通知—移除”規(guī)則未明確規(guī)定平臺責任，但《侵權責任法》中過錯原則為其適用留下了制度空間；在不修改《電子商務法》情形下，可適用該原則來判定平臺責任；判定時，應分析平臺采取的措施是否盡到具體案件中的注意義務。

與注意義務的個案確定方法相對應，對“必要措施”應作適當的擴張解釋，但以下三點需要注意：平臺不是必須移除才滿足“必要措施”這一要求；《電子商務法》將“必要措施”與“轉通知”并列，排除了“轉通知”為“必要措施”的可能；尋求第三方鑒定機構的意見、要求當事人提供擔保等，都可認定為合格的“必要措施”。另外，平臺的注意義務并非一成不變，而應將“善良管理人之注意程度”作為衡量標準，進行個案判斷。對此，可從審查深度和判斷的精準度兩個維度進行衡量：前者要求平臺應積極采取審查和保障措施，如征求第三方鑒定機構意見、要求平臺內經營者繳納保金等；后者要求平臺應積極采取處置措施，如侵權成立的，應及時移除商品鏈接，侵權不成立的應及時退回投訴通知。

注意義務的衡量因素主要有三點：一是知識產權的類型。知識產權類型不同，其侵權判定的復雜程度不同；復雜程度越高，則平臺注意義務越偏向于程序，決定的正確與否對其是否盡到注意義務影響不大；復雜程度越低，則越偏向于實體，決定的正確與否直接關系到其是否盡到注意義務。二是通知完整程度。完整度越低，則其注意義務越偏向于程序，即使判斷錯誤，其注意義務標準也已達到；相反，完整度越高，則其注意義務越偏向于實體，因為充沛的證明材料有利于其作出正確的判斷。三是平臺實力。實力雄厚的平臺對通知的審查不能僅停留在形式層面，還應該鼓勵其提高判斷的準確度；而實力單薄的平臺，其注意義務可以相對放低，可以側重于其程序義務的履行。

限于篇幅，為了更好地適用“通知—移除”規(guī)則及判定網絡服務平臺的法律責任，相關配套制度的設計、初步證明標準的細化、雙倍賠償條款的運用等問題均有待于今后的進一步研究和探索。