李鍵靈（云南云設(shè)商務(wù)股份有限公司 云南 昆明 650028）

羅毅，林如苗（云南天外天律師事務(wù)所 云南 昆明 650011）

1.4 缺乏索賠意識,索賠能力不足

1.4.1 現(xiàn)狀

中國施工承包人，在工程索賠方面主要存在以下問題：往往忙于施工，對合重視不足，不了解合同中索賠有關(guān)條款的具體規(guī)定，工程結(jié)束時，才想起索賠。沒有嚴格完整的索賠基本資料搜集和處理制度，導(dǎo)致由于缺乏詳細的索賠資料，造成索賠無門。認為索賠是合同部門事務(wù)，造成合同部門與現(xiàn)場施工管理部門在索賠方面缺乏緊密聯(lián)系。

1.4.2 體會

合同管理，是工程項目管理的核心，而索賠管理，又是合同管理的核心。

在施工合同履行過程中，除合同有特別約定之外，一旦出現(xiàn)不可歸責于承包人的事由，造成的不利于施工合同正常履行或者造成施工承包人履行費用過高的，承包人均可索賠。

常見的可導(dǎo)致承包人索賠的事件為：

（1）發(fā)包人過錯，例如發(fā)包人提供的施工條件不符合合同約定、發(fā)包人提供場地的時間晚于合同約定、發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙不符合要求；客觀條件變化導(dǎo)致的事件，例如不良水文地質(zhì)條件、惡劣的氣候條件，市場物價不正常波動引起的施工成本上漲；第三人導(dǎo)致的有礙施工的事件，例如法律或政策變化，供電、供水、堵路事件等。

筆者長期參與大型國家重點工程建設(shè)，做為發(fā)包人的工程管理人員，深知不少時候作為大型央企的人員，能夠尊重事實，客觀對待工程索賠（一般俗稱“費用補償”），但是不少時候，正是由于施工承包人不能提供詳細的、經(jīng)過監(jiān)理工程師確認的資料，導(dǎo)致發(fā)包人無法審核通過承包人的索賠申請。因為，國企具有嚴格的審計制度，在沒有詳細資料條件之下，工作人員絕不會因為同意承包人的索賠，而甘冒將來不能通過審計的風險。例如在某特大型水利水電工程中，由于現(xiàn)場實際地形和施工干擾原因，某承包人確定存在開挖土石方存在大量二次倒運事件，但是承包人無法提供二次倒運土石方的具體日期、方量、監(jiān)理工程師簽字的原始資料，雖然承包人、監(jiān)理工程師、甚至發(fā)包人的前期管理人員均認可確定存在該事實，但是均由于當時沒有詳細原始記錄和簽字確認資料，筆者無法同意承包人要求的索賠。又如在某山區(qū)公路工程施工過程中，筆者接手已經(jīng)開工大約一年多的公路工程管理，發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場條件復(fù)雜，要求施工承包人嚴格進行施工現(xiàn)場管理，詳細真實記錄現(xiàn)場情況，及時將監(jiān)理工程師簽字。結(jié)果施工承包人項目管理人員，做了幾天之后，認為記錄工作繁瑣，公路施工戰(zhàn)線又長，從而不愿進行詳細的記錄，導(dǎo)致之后的一部分索賠無法獲得支持。

中國采用的施工合同范本，1999版使用時間最長，而在1999版本中，存在嚴重的、與國際通行的FIDIC范本不同的條文，就是對施工承包人不按期索賠將會導(dǎo)致索賠權(quán)利喪失沒有規(guī)定，當時是認為“由于中國施工單位的實際管理水平不高，如果規(guī)定了不按期索賠則喪失賠償權(quán)利，則對施工單位不公”，正是這一想法坑害了中國的施工企業(yè)。當中國的施工企業(yè)走出國門之后，受到了巨大的利益損失，比如中國施工承包人在國外某鐵路工程之中，正是由于未能在28天之內(nèi)及時提出索賠意向通知等，錯失了40多億的索賠。為了適應(yīng)國際市場的的規(guī)則，2013版、2017版均基本引用了FIDEIC對應(yīng)的條文。

2013版、2017版本中，均明確：索賠事件發(fā)生之后的28天之內(nèi)，如果不提出索賠意向通知的，視為放棄索賠權(quán)利。

采用新的版本之后，在國內(nèi)，施工承包人由于不重視合同，未能有合同約定的時限之內(nèi)提出索賠要求、提交索賠材料，導(dǎo)致喪失索賠權(quán)利的，數(shù)量眾多。

反觀國際有經(jīng)驗的承包人，對索賠事務(wù)是作為核心工作重視的，比如在中國的二灘水電站工程、小浪底水利工程中，國際承包人均設(shè)立了專門的合同部和法律部，法律部的人員都是具有豐富工程索賠經(jīng)驗的資深律師常駐工地。

國內(nèi)施工承包人，為了迅速提高索賠水平，首先應(yīng)當解決一個問題，就是施工承包人由于過去的長期習(xí)慣，造成其不愿意聘請施工合同管理和索賠專業(yè)人員或者希望低價聘請專業(yè)咨詢?nèi)藛T的問題。這一問題不解決，則難以迅速提高自己合同管理和索賠水平。另外就是，簡單地聘請外聘律師，而未考慮律師是否實際從事過工程建設(shè)、是否實際在工程現(xiàn)場處理過工程合同和工程索賠。沒有實際工程第一線工程管理、合同管理、索賠處理經(jīng)驗，是無法做好工程合同管理和工程索賠實際工作的。

1.4.3 建議

施工承包人應(yīng)當以合同為中心，對索賠給予足夠重視。

索賠，不僅僅是合同人員的工作，而是整個施工項目部的工作。鑒于我國國內(nèi)施工承包人目前普遍缺乏索賠管理水平和實際索賠經(jīng)驗的條件下，建議聘請具有豐富工程索賠經(jīng)驗的人員進行咨詢，一般而言參加過大型國際工程索賠處理的人員，往往水平更高。

2 施工記錄混亂

2.4.1 現(xiàn)狀

施工承包承包方，缺乏詳細、完整的施工記錄制度，更為嚴重的是施工記錄制度與國際習(xí)慣脫節(jié)，——未能當班交監(jiān)理工程師簽字。如此，致使索賠時缺乏經(jīng)監(jiān)理工程師簽字的施工記錄，導(dǎo)致難以甚至無法獲得索賠，或者當發(fā)生糾紛時，由于缺乏證據(jù)，而使承包人處于極其不利處境。

有的項目部，雖然在項目管理制度中，對《施工日志》制定了記錄制度，但是卻沒有相應(yīng)的檢查和處罰制度，導(dǎo)致現(xiàn)場施工技術(shù)人員記錄混亂，甚至事后“寫回憶錄”，這樣的記錄無法真實反映施工現(xiàn)場情況。

監(jiān)理人員不當班核實《施工記錄》的真實性、完整性，導(dǎo)致《監(jiān)理日志》與《施工日志》各說其事，難辨真?zhèn)巍?/p>

另外，除了現(xiàn)場的施工記錄外，現(xiàn)場需要交檔案館的施工資料往往是由資料員在辦公室編制，甚至都不去現(xiàn)場，根本不符合現(xiàn)場實際情況；更有甚在，還存在由一個資料員做著幾個工地的資料，做出來的資料主要應(yīng)付驗收和交檔。如此的資料，一旦發(fā)生糾紛，很容易被熟悉工程管理的律師抓住漏洞，進而可能以點帶面否定了施工承包人的其他資料，即使其他的資料是真實的，仲裁人員、審判人員也可能因此內(nèi)心認為其他資料也不可采信。

例如，在某大型水電站進場公路邊坡開挖分包工程中。由于地質(zhì)原因，邊坡開挖過程中，上部開挖線以外發(fā)生邊坡滑塌，進行二次清坡、削坡開挖，工程結(jié)束后，雙方對工程量無爭議，但對二次清坡、削坡開挖施工措施存在爭議，分包人認為施工措施為“人工清坡、人工削坡”，承包人認為實際為“機械清坡、機械削坡”，訴訟到高院。

又如，上海某民用建筑，電梯安裝時，安裝施工承包人發(fā)出電梯井嚴重傾斜，無法完成電梯安裝。后查明建筑物傾斜是由于土建施工承包人的樁基深度嚴重不足所造成。為此發(fā)包人將土建施工承包人起訴到法院。施工承包人認為，當時由于地質(zhì)原因，樁基無法達到設(shè)計深度要求，向監(jiān)理報告之后，經(jīng)過施工方、監(jiān)理、設(shè)計人員等共同開會討論，設(shè)計人員同意縮短樁基長度。但導(dǎo)致問題是，承包人無法提供證據(jù)證明當時監(jiān)理、設(shè)計人員同意。發(fā)包人后來找到一份書面文件，文件表明設(shè)計方同意縮短樁基長度，于是要求設(shè)計方同時承擔責任，但是由于書面文件沒有設(shè)計方的簽字或者蓋章，設(shè)計方面否定該文件來自設(shè)計方。于是，土建施工承包人無法免除責任。

2.4.2 體會

國內(nèi)的施工承包人、監(jiān)理人大多未能制定嚴謹、詳細、完整的施工記錄填寫、簽字制度。主要表現(xiàn)在：

（1）施工承包人對施工記錄不重視、甚至大多數(shù)不知道應(yīng)當如何填寫；

（2）監(jiān)理人缺乏當班對施工人的施工日志（施工記錄）進行核實和簽字的制度。

國際工程中，施工承包人的現(xiàn)場帶班負責人（有點類似于中國目前的現(xiàn)場工作面負責人），對其負責的工作面的全部生產(chǎn)要素，即人員、機械、材料、具體工作安排等有絕對的權(quán)力，當班過程中，安排工作之后，全部精力就是填寫當班工作日志，詳細記錄從上班開始直到下班前工作面的與生產(chǎn)相關(guān)的每一事項，在臨近下班時，將當班《施工日志》遞交現(xiàn)場當班監(jiān)理工程師負責人，一式四份，由監(jiān)理工程師核實簽字之后，承包人保留三份、監(jiān)理工程師保留一份。

值得注意的是，在國際工程中，對承包人的當班《施工日志》的核實和簽字，是監(jiān)理工程師其極重要的義務(wù)和權(quán)利，必須在臨近下班之前完成核實和簽字，監(jiān)理工程師不得以任何理由不接收或者不核實簽字。監(jiān)理工程師對當班《施工日志》的核實和簽字，一方面是監(jiān)理工程師對承包人的施工情況與施工日志是否一致的核實和確認，另一方面是業(yè)主考核監(jiān)理工程師的一項重要內(nèi)容，因為監(jiān)理工程師只有在整個當班過程中認真對現(xiàn)場施工情況進行認真了解，才能在當班時間之內(nèi)完成對承包人施工日志的核實和簽字。

經(jīng)過監(jiān)理工程師核實和簽字的施工日志，對于施工承包人具有重要意義，主要作用為：是承包人統(tǒng)計施工實際成本的真實、基礎(chǔ)資料，是承包人制定和修正企業(yè)定額的基礎(chǔ)資料；是承包人主張索賠的基礎(chǔ)資料；是糾紛發(fā)生時，證明承包人自身免責或者減輕責任的基礎(chǔ)資料。

2.4.3 建議

施工承包人應(yīng)當重視施工記錄工作，參照國際習(xí)慣填寫施工記錄。施工記錄的填寫，一方面能夠作為施工承包人考核現(xiàn)場當班負責人是否認真履職的方式之一，另一方面是維護自身權(quán)利的基礎(chǔ)資料，同時也是規(guī)范化管理的措施之一。

3 結(jié)語

中國的施工承包人，與國際上有經(jīng)驗的承包人的相比，差距最大的，不是聽起來“高大上”的東西，而是缺乏最為基礎(chǔ)的日常管理工作的嚴謹性、務(wù)實性、規(guī)范性。

只有從日?；A(chǔ)工作著手，重視過程基礎(chǔ)工作的管理，才能真正走上規(guī)范化管理之路。

目前存在一種錯誤認識，不少施工承包人認為自身已經(jīng)配備了法務(wù)，同時又外聘了律師，就能明顯避免工程管理風險。以筆者多年從事國際工程、國內(nèi)國家大型重點工程管理的經(jīng)驗和法務(wù)、工程律師經(jīng)驗，深刻體會到，如果“法律是法律，工程是工程”，“律師是律師，工程師是工程師”，則法務(wù)和律師所能起到的作用是不顯明的，法務(wù)人員、外聘律師，只有深入到工程施工現(xiàn)場，了解第一線施工技術(shù)情況、項目管理情況，才能起到應(yīng)有的作用。同時，施工承包人應(yīng)當注重從自身的工程人員中培養(yǎng)法律人才，這樣的復(fù)合人才，對工程風險避免具有特殊的作用。

國際工程實踐中，已經(jīng)十分成熟的、行之有效的管理習(xí)慣，是重要的參照，不應(yīng)當以“中國國情”為由隨意改變已經(jīng)成熟的國際工程管理習(xí)慣。正因為不少施工承包人未能養(yǎng)成嚴謹?shù)膰H工程管理習(xí)慣，造成了走出國門之后，十分被動，經(jīng)濟損失巨大。

國際工程管理規(guī)則和習(xí)慣，正日趨成為中國的規(guī)則和習(xí)慣，“施工合同范本”的變化，已經(jīng)昭示這一趨勢。國內(nèi)施工承包人，只有盡快吸收國際工程管理規(guī)則和習(xí)慣，克服目前常見問題，才能迅速提高工程項目管理水平。