清算義務(wù)人對公司債務(wù)承擔連帶責任問題研究
——《公司法解釋二》第18條第二款在借款合同中的理解與適用

張雅彬

山東省青島市中級人民法院，山東 青島 266000

實踐中，有的公司在解散后怠于清算，甚至故意借解散逃避債務(wù)，有鑒于此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》(簡稱《公司法解釋二》)第18條，規(guī)定了股東等清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)應(yīng)承擔的兩種侵權(quán)民事責任。其行為致使公司資產(chǎn)減損的，應(yīng)在造成損失范圍內(nèi)承擔賠償責任；致使公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法清算的，則要承擔連帶清償責任。最高人民法院在2012年公布的指導案例——《上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》中，即依據(jù)上述規(guī)定，判決有限責任公司的股東承擔連帶清償責任。此后借款合同糾紛中一并起訴債務(wù)人或擔保人股東的案件開始增多，近年來，部分銀行不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自然人或公司后，情況尤甚。該指導案例的示范，有利于保護債權(quán)人利益，也有利于對于構(gòu)建有序的公司清算程序，但是也產(chǎn)生了新的問題。部分借款合同所涉的債務(wù)發(fā)生在十幾年甚至幾十年前，公司及其清算義務(wù)人已經(jīng)搬離原址，無法聯(lián)系，法律文書很難直接送達，需要法院公告送達并缺席判決。審慎查明案件事實，合理分配舉證責任，準確理解適用《公司法解釋二》，兼顧保護債權(quán)人和清算義務(wù)人的合法權(quán)益，考驗著司法者的智慧。

要適用《公司法解釋二》第18條第二款，需要滿足幾個條件，1.被告是清算義務(wù)人，2.被告怠于履行清算義務(wù)，3.查明主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的事實并合理分配舉證責任，4.怠于履行清算義務(wù)與無法進行清算有因果關(guān)系。

一、清算義務(wù)人范圍

有限責任公司的清算義務(wù)人是全體股東，這是《公司法解釋二》第18條明確規(guī)定的，并且最高法院在公告案例中中進一步明確，不能僅以股東不是實際控制人或沒有實際參加經(jīng)營管理，就免除其清算義務(wù)①。股份有限公司的清算義務(wù)人是控股股東和董事。因股份有限公司的控股股東有能力對公司經(jīng)營施加影響，而中小股東一般不參與經(jīng)營；董事則參與管理公司，故對公司也有一定的控制力，且董事數(shù)量相對較少，具有確定性、易直接認定的特征②。

公司實際控制人承擔消極清算義務(wù)，即不能利用其控制地位影響公司清算。但實際很難追究實際控制人的責任，一是難以確認實際控制人，其認定一般需經(jīng)證券監(jiān)督管理委員會或各級人民法院③。二是難以認定其違反了消極義務(wù)，消極義務(wù)本身就是表現(xiàn)為不作為，尤其是債權(quán)人作為外人，無法獲悉公司的運營，舉證殊為困難。最后，即使認定了公司實際控制人與積極的清算義務(wù)人共同怠于履行義務(wù)，導致公司無法進行清算的，積極的清算義務(wù)人也不足以免責。

二、怠于履行清算義務(wù)的認定

按照2005年修訂的《公司法》之規(guī)定，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司即解散，而且應(yīng)當在15日內(nèi)成立清算組，開始清算。債權(quán)人通常會提交工商登記查詢，證明清算義務(wù)人沒有在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的15天內(nèi)進行清算，屬于怠于履行清算義務(wù)。有爭議的是《公司法》及《公司法解釋二》的溯及力問題，2005年公司法修訂后，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照才被法律明文規(guī)定為公司解散的事由，2008年5月19日《公司法解釋二》施行后，才有法律明確規(guī)定清算義務(wù)人怠于清算應(yīng)對公司債務(wù)承擔連帶責任。二者施行之前被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司如何處理，有不同的觀點。

有觀點認為，實體法以不溯及既往為基本原則之一，基于信賴利益保護原則，實體法法律規(guī)范的規(guī)定應(yīng)適用于該法律規(guī)范生效以后的事件和行為，對于法律規(guī)范生效以前的事件和行為不適用。在(2016)最高法民再37號案件中，最高法院判決股東對公司的債務(wù)不承擔連帶責任，也考量了這一因素，認為：《公司法司法解釋二》施行之前并沒有法律規(guī)定，清算義務(wù)人沒有履行清算義務(wù)則應(yīng)承擔連帶清償責任，考慮到保護當事人的期限利益，根據(jù)法律事實出現(xiàn)多年后才實施的規(guī)定讓當事人承擔連帶清償責任，也有失公正。

也有觀點認為，對于2005年之前被吊銷執(zhí)照的公司，可以適用新《公司法》及《公司法解釋二》?？梢岳斫鉃樾鹿痉ㄊ┬泻螅?006年1月1日出現(xiàn)了法律規(guī)定的公司解散的事由，故公司清算義務(wù)人最遲應(yīng)在2006年1月16日前組織清算。在2008年5月19日《公司法解釋二》施行后，清算義務(wù)人繼續(xù)怠于履行清算義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、賬簿、重要文件滅失，無法進行清算的，應(yīng)當承擔連帶清償責任。④

我認為可以追究2005年之前被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司清算義務(wù)人的連帶責任，但應(yīng)從嚴把握、審慎處理。從法律上分析，可以認為2005年之前被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，應(yīng)在2006年1月16日前組織清算。我國的司法解釋是對不明確或有歧義的法律條文進行解釋，便于法律的理解與適用，所以司法解釋的內(nèi)容是被解釋法律的應(yīng)有之意，因此我國的司法解釋應(yīng)當溯及既往⑤。因此，追究2005年之前被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司股東的連帶責任，在法律上沒有障礙。但考慮到對于當事人期限利益及期待利益的保護，應(yīng)當對此類公司的案件從嚴把握，比如進一步分析公司是否在清算之前就已經(jīng)沒有財產(chǎn)了，特別是在2005年《公司法》修改前已無財產(chǎn)，因此怠于清算行為不是導致公司無法清算的原因。

三、主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的認定及舉證責任分配

本條應(yīng)理解為主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，導致的無法清算，難點在于分配舉證責任，債權(quán)人通常會主張，財產(chǎn)及賬簿掌握在對方手中，且滅失屬于消極事實，無法舉證，應(yīng)當由債務(wù)人的清算義務(wù)人證明可以進行清算。而債務(wù)人及其清算義務(wù)人通常會主張，民訴法規(guī)定的舉證規(guī)則是，誰主張誰舉證，應(yīng)由債權(quán)人舉證證明主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失導致公司無法清算。

我認為，借款合同中的債權(quán)人首先應(yīng)當承擔舉證責任，除了吊銷營業(yè)執(zhí)照證據(jù)之外，還可以提供住所地已經(jīng)無人辦公、主要財產(chǎn)滅失、法院曾經(jīng)出具無財產(chǎn)執(zhí)行的裁定等，完成初步舉證責任，然后舉證責任方轉(zhuǎn)移。如果債權(quán)人完全不提供財產(chǎn)、辦公地址等方面的證據(jù)，不宜認定為完成舉證責任，法院應(yīng)當駁回其訴訟請求。在債權(quán)人完成舉證責任后，舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果債務(wù)人公司或其清算義務(wù)人出庭，法院可以責令其提交證據(jù)，證明公司有財產(chǎn)、賬簿，可以進行清算，并釋明拒不提供證據(jù)的不利后果。

關(guān)于如何證明清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)與公司無法清算之間有因果關(guān)系，我認為應(yīng)當采用過錯推定及舉證責任倒置原則。因《公司法》已明確規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照15日內(nèi)應(yīng)進行清算，這是股東等清算義務(wù)人應(yīng)承擔的法律義務(wù)，怠于清算，即具有過錯。只要債權(quán)人證明了清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)，并且公司已無法清算，就可以推定二者之間有因果關(guān)系。除非清算義務(wù)人可以舉證證明二者之間沒有因果關(guān)系，或者其他免責事由。

四、清算義務(wù)人抗辯以免責的事由

第一，清算義務(wù)人提供賬冊、財產(chǎn)線索證明公司仍可以清算。當事人提供了較為完備的公司賬冊的，可以交由專業(yè)的審計機構(gòu)進行審計后確定。第二，不存在怠于履行義務(wù)的情形，主觀上對于不能清算沒有過錯?！暗∮诼男辛x務(wù)”應(yīng)理解為清算義務(wù)人應(yīng)當履行而且可以履行清算義務(wù)，但實際上沒有履行該義務(wù)，因此判斷是否構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”時，必須考量是否存在客觀上的障礙阻礙清算義務(wù)人履行該義務(wù)。在(2015)浙甬商終字第943號案中，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，雖然股東沒有在法定期限內(nèi)啟動清算程序，但公司賬冊不是由被訴股東保管，因而對賬冊的滅失無過錯。⑥結(jié)合查明的其他事實，認定不是怠于履行義務(wù)導致公司主要財產(chǎn)滅失，因此清算義務(wù)人不承擔連帶責任。第三，因果關(guān)系抗辯。適用《公司法解釋二》第18條的法理基礎(chǔ)是法人人格否定理論和侵害債權(quán)理論，因此清算義務(wù)人怠于清算的行為應(yīng)與公司主要財產(chǎn)、賬冊滅失、無法進行清算應(yīng)當具有因果關(guān)系，并進而導致債權(quán)人的損失，否則不應(yīng)承擔連帶責任。(2016)最高法民再37號民事判決書載明：在清算之前目標公司已陷入無力清償債務(wù)的境地，債權(quán)人利益的受損與股東行為無涉，股東不應(yīng)承擔連帶責任。

五、弱勢股東維權(quán)途徑

對于不參與經(jīng)營的弱勢股東，法律也規(guī)定了相應(yīng)的程序保護其利益。其一，中小股東可以聯(lián)系其他股東，自行發(fā)起共同清算。依據(jù)《公司法》第四十條、第四十一條之規(guī)定，中小股東聯(lián)合，要求召開股東大會，推進清算程序；依據(jù)《公司法》第一百八十一條之規(guī)定，在有限責任公司出現(xiàn)公司僵局的情況時，“持有公司全部股東表決權(quán)10%以上”的股東有權(quán)申請強制解散公司。⑦其二，在上述途徑無法實現(xiàn)時，股東還可以依據(jù)《公司法解釋二》第7條的規(guī)定，在解散事由已出現(xiàn)十五日，而債權(quán)人又沒有向法院申請清算時，向人民法院申請指定清算組對公司清算。

如果弱勢股東沒有順利推動公司清算，在法庭上的免責抗辯也沒有被采納，其在承擔連帶清償責任后還享有追償權(quán)。第一，依據(jù)《公司法解釋二》第21條，有權(quán)要求其他股東分擔。根據(jù)連帶責任法理，部分股東被起訴并被判令承擔連帶責任時，其可起訴未擔責的清算義務(wù)人；其也可以依據(jù)《公司法解釋二》第21條賦予的內(nèi)部求償權(quán)，要求過錯股東按過錯程度分擔責任。第二，另行提起股東直接訴訟，請求分配剩余財產(chǎn)。公司清算時，股東有權(quán)要求分配公司清償負債之后剩余的財產(chǎn)。第三，向控制股東索賠?！豆痉ā返?1條規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利而給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院案例指導工作辦公室.<上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案>的理解與參照[J].人民司法，2014(6).

②鄭銀.公司清算義務(wù)人主體范圍再界定[J].西南政法大學學報，2017.12.

③陳瑩.公司實際控制人認定的實務(wù)判斷[J].廣角鏡，2016(11).

④(2013)一中民再終字第10728號判決.

⑤駱端.論司法解釋溯及力認定與創(chuàng)新——從一起山林承包合同糾紛談起[D].湘潭大學法律碩士論文，2011.

⑥張麗.公司無法清算時股東應(yīng)否對公司債務(wù)承擔責任的審查[Z].人民司法(案例)，2016(11).

⑦哈笑棣.有限公司怠于清算時中小股東權(quán)益的保護[D].中國社會科學院研究生院碩士專業(yè)學位論文，2014.