戴 欣

華中師范大學法學院，湖北 武漢 430079

一、自然人國籍消極沖突

國籍問題本質(zhì)上是一國的主權(quán)問題，基于自身需求，各國對于國籍的定義側(cè)重有所不同，我國關(guān)于國籍的學說，較為通行的是李浩培教授所提出的“國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份”的觀點。[1]因不同國家對國籍的內(nèi)涵定義不同，各國在本國國籍取得、喪失和恢復上采取原則也不盡相同，并且各國通常遵循“國籍唯一原則”[2]，即一個自然人一般只應保留一個國籍(有少數(shù)國家承認雙重國籍)，此時便產(chǎn)生了各國國籍法上的沖突。其中，自然人國籍消極沖突即指由于上述原因而使得自然人沒有任何國家的國籍的情形。

二、現(xiàn)行國籍消極沖突解決方法及其評述

(一)現(xiàn)行自然人國籍消極沖突的解決方法

各國面對處理國籍消極沖突問題時，不論其產(chǎn)生原因如何，通常將當事人住所地國家的法律作為準據(jù)法而直接適用。若當事人無住所地或住所地難以明確時，則以其居所地國家的法律為其本國法。當無居所地難以確認時，部分國家規(guī)定直接適用法院地法，有的國家則要求當事人歸化為法院地國籍，進而適用法院地法。例如1982年《南斯拉夫法律沖突法》、1939年《泰國國際私法》，1964年《日本法例》等法律中就作出了如上的相關(guān)規(guī)定。除上述主流方法之外，《伊拉克民法典》和《埃及民法典》作出了其他規(guī)定：將國籍消極沖突時的準據(jù)法選擇權(quán)交由法官[3]。

(二)現(xiàn)行解決方法之評述

分析事物應當辨證地思考，肯定現(xiàn)行自然人國籍消極沖突解決方法合理性的同時，也應當批判地看到其尚未完善之處。筆者認為，最密切聯(lián)系原則雖然具體指導了準據(jù)法的尋找過程，但其畢竟過于模糊，容易造成法官過度的裁量權(quán)。絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗，自由裁量權(quán)如果不被適度限制，就可能造成法官在法律選擇時出現(xiàn)極大的隨意性，極可能與該原則所追求的“法律適用適當性”背道而馳[4]。當然，法官應當保留一定的自由裁量權(quán)，但其前提應當是基本法律制度相對較為完善，然而現(xiàn)行國籍消極沖突的應對之策似乎還缺少某些必要環(huán)節(jié)，即現(xiàn)行方法在進行最密切聯(lián)系時并未在可能的情況下“窮盡一切”。高宏貴教授在其專著《中國涉外民事法律關(guān)系適用法研究》中指出：“絕大對數(shù)自然人無國籍是因為其父母的原因，并且當事人無國籍或者無住所并非等于其父母也肯定無國籍和無住所，況且，絕大多數(shù)自然人對其父母的本國法和住所地法通常是知曉的”。[5]基于此，筆者也認為，在法律適用選擇時應當將其父母的國籍或住所地等因素也當作密切聯(lián)系考慮的事項。此外，現(xiàn)行解決方法僅僅提到了與當事人有關(guān)的住所地、居所地、法院地，而沒有將當事人實際滯留地納入考慮對象當中。在現(xiàn)實中許多案件中當事人實際滯留地與法院地不一致，有必要對其實際滯留地進行考慮。至少從上述兩個方面講，現(xiàn)行方法沒有在可能的情況下做到窮盡一切，使某些情形的法律適用不夠明晰。

三、自然人國籍消極沖突解決方法新主張

面對國籍消極沖突問題時，應當首先考慮其無國籍狀態(tài)產(chǎn)生的原因，而不應按照現(xiàn)行方法：不論原因就直接從當事人住所地的有無開始考慮。如果當事人過去有國籍，那么可以直接適用當事人過去國籍國法律；如果當事人一開始便處于無國籍狀態(tài)，則可以按照如下程序依次解決：

第一步：當事人為固有國籍消極沖突，則可以假定為其父親或母親的國籍，并以其父親或者目前的本國法作為其屬人法進行法律適用。

第二步：上述情形不存在時，若當事人住所地可以明確，那么直接以當事人住所地所在國法律直接適用在案件當中；若當事人住所地不能明確，其父親或者其母親的住所地若能明確知曉，則可以以其父親或者母親的住所地所在國法律作為準據(jù)法。

第三步：上述步驟還未能解決，準據(jù)法可以選定為當事人居所地的法律；若當事人無居所地或居所地不明確，則準據(jù)法可以適用其父親或者母親的居所地所在國的法律。

第四步：依上述關(guān)聯(lián)點還未找到準據(jù)法，則以當事人的實際滯留地所在國的法律為其人身關(guān)系的準據(jù)法；若事人實際滯留地無法確定時，則以其父母的實際滯留地所在國的法律為其人身關(guān)系的準據(jù)法。

第五步：窮盡上述聯(lián)結(jié)點還不能確定準據(jù)法，則應堅持當事人意思自治的原則，征詢當事人意愿，以其意思表示為準，當事人愿意適用哪國的法律則適用哪國的法律。但是當事人選擇適用的法律中有違法院地國的公序良俗、禁止性規(guī)定或是其他與本國法律理念嚴重不符，適用則會對本國造成嚴重不良影響的，法院地所在國可以進行保留適用。

上述法律適用的主張在現(xiàn)行解決方法的基礎上將當事人父母以及當事人實際滯留地納入最密切聯(lián)系原則所考慮的范圍當中，使得國籍消極沖突時當事人人身關(guān)系準據(jù)法的確定更為靈活，且使得窮盡一切辦法的思想得到了更大的體現(xiàn)，制度設計更為完善，在保證靈活簡便原則情況下，也對法官的自由裁量權(quán)作出了適度的限制。此外，本主張的最后一步中將法律適用的選擇權(quán)交由了當事人，不再要求直接適用或歸化后適用法院地法，也未將其選擇權(quán)交由法官裁量，這樣也更加符合國際私法所蘊含的私法性質(zhì)的一面。此外，由當事人自由選擇準據(jù)法，能夠使得法院判決得到更好的執(zhí)行，維護判決法院及其所在國法律的權(quán)威。其次，該主張中允許判決法院有所保留地適用當事人所選擇的法律，也不會對判決法院所在國的法律理念與制度造成不良影響，合理兼顧了當事人與判決法院所在地國家的利益。

四、結(jié)語

總之，解決國籍消極沖突最根本的辦法莫過于統(tǒng)一各國國籍法，著眼現(xiàn)實，完成這一工作在當前基本不具備可能性。提供具體可操作的微觀步驟固然可以快速解決法律適用沖突問題，但確立宏觀指導原則更具有長遠意義，以適應現(xiàn)實情況的變化，發(fā)揮補缺作用。本文認為，在解決國籍沖突問題時，應當貫徹如下原則。

第一，貫徹最密切聯(lián)系原則，并將其作為首要原則。各國處理國籍消極沖突時，應在窮盡一切辦法思想的指導下，充分發(fā)掘與當事人有密切聯(lián)系的相關(guān)因素，并依照常理對各聯(lián)系點依據(jù)關(guān)聯(lián)性強度作出合理排序，利用相關(guān)因素對法律適用選擇的指引作用，選擇最適當?shù)臏蕮?jù)法。

第二，尊重意思自治原則。當今時代是人權(quán)大發(fā)展的時代，各國都十分重視人權(quán)的保障，以人為本的理念日益深入人心。瑞士、奧地利等國將意思自治原則納入其國際私法的立法實踐中，以該原則作為當事人選擇涉外民商事關(guān)系準據(jù)法的考慮因素。隨后，不少國家也紛紛仿效瑞士和奧地利，在本國國際私法中采納這一原則[5]。人總是更愿意遵循自己的意識，該原則的適用更有利于當事人對法院判決或仲裁的承認和執(zhí)行，解決效果更好。

第三，合理對照當事人父母在涉外民商事關(guān)系中的法律適用情形，以此作為當事人法律適用的輔助連接點。父母子女之間的直系親緣關(guān)系，通常直接影響子女的國籍、住所地、居所地、滯留地等，將父母也作為一個重要參照對象，具有極大的現(xiàn)實意義。