摘要：在我國涉外版權(quán)糾紛中有關(guān)作品原始權(quán)屬的認(rèn)定問題上，現(xiàn)有司法實(shí)踐存在作品起源國法、被請求保護(hù)地法與涉外合同關(guān)系特別規(guī)定三種準(zhǔn)據(jù)法的認(rèn)定方式，這與《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定的被請求保護(hù)地法有所矛盾?；谝?guī)范主義視角、“原始—繼受”二分法視角以及比較法視角的考察，我國應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持在作品原始權(quán)屬的問題上適用被請求保護(hù)地法，凝聚立法與司法的共識，保持版權(quán)確定性與地域性的平衡。在具體適用的過程中，應(yīng)正確理解“被請求保護(hù)地”為“被請求保護(hù)的權(quán)利地”，同時(shí)考慮勞動(dòng)合同關(guān)系特別規(guī)定以及作品未在被請求保護(hù)地取得版權(quán)保護(hù)的兩種例外情形，排除意思自治原則的適用。

關(guān)鍵詞：涉外版權(quán)糾紛；作品原始權(quán)屬；準(zhǔn)據(jù)法；被請求保護(hù)地法；作品起源國法

一、問題的提出

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)物理意義上的領(lǐng)土邊界意義減弱，加之無形性的作品具有跨境傳播流動(dòng)的天性，涉外版權(quán)糾紛問題變得尤為突出。涉外版權(quán)糾紛主要聚集于權(quán)利的歸屬和內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓和許可、侵權(quán)責(zé)任三個(gè)焦點(diǎn)問題，這三個(gè)問題的解決思路已經(jīng)被規(guī)定在了《涉外民事關(guān)系法律適用法》“第七章知識產(chǎn)權(quán)”中。在立法之時(shí)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在知識產(chǎn)權(quán)的法律適用方面采用了被請求保護(hù)地法，有利于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及處理實(shí)踐中的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)等三類糾紛。｛1}然而，隨著涉外版權(quán)交易的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題、許可轉(zhuǎn)讓問題與侵權(quán)問題常常交錯(cuò)纏繞，這給作品原始權(quán)屬準(zhǔn)據(jù)法的適用帶來了難題。

以知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題為例，在“小豬佩奇”著作權(quán)及侵權(quán)糾紛案（以下簡稱小豬佩奇案）中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，為確保版權(quán)權(quán)利歸屬問題的確定性，作品的原始權(quán)利歸屬適用作品起源國的法律調(diào)整，按照作品起源國法律確定原始權(quán)利歸屬既是明確的，也是穩(wěn)定的，不會(huì)因?yàn)槠渌麌业姆捎胁煌?guī)定而發(fā)生變化，這樣有利于激勵(lì)創(chuàng)作者創(chuàng)作的積極性，有明確的權(quán)利人，亦便于作品使用者尋求許可和支付報(bào)酬，有利于作品在不同國家的傳播。｛2}北京互聯(lián)網(wǎng)法院采用了結(jié)果導(dǎo)向的說理方式，以功能主義視角論證了作品的原始權(quán)屬應(yīng)適用作品起源國的法律調(diào)整。然而，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容適用被請求保護(hù)地法。根據(jù)文義解釋，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬包括作品的原始權(quán)屬和繼受歸屬，立法并沒有對作品原始權(quán)屬進(jìn)行直接排除，為何該判決要采用不同于現(xiàn)有法律規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定作品的原始權(quán)屬？

立法規(guī)定與司法實(shí)踐的矛盾使得涉外版權(quán)糾紛中的作品原始權(quán)屬問題浮出水面。國際公約也沒有對該問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，《伯爾尼公約》僅規(guī)定了電影作品的原始版權(quán)歸屬適用被請求保護(hù)地法。｛3}作品的原始版權(quán)歸屬屬于涉外版權(quán)糾紛的先決問題，往往會(huì)對后續(xù)許可合同的效力認(rèn)定、侵權(quán)責(zé)任的分配產(chǎn)生影響。有的案件甚至忽視了作品原始權(quán)屬準(zhǔn)據(jù)法適用的分析，徑直以侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的被請求保護(hù)地法進(jìn)行審理。｛4}因此，本文聚焦于作品原始權(quán)屬問題，以期找準(zhǔn)涉外版權(quán)糾紛中的作品原始版權(quán)歸屬的準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)現(xiàn)立法與司法的認(rèn)識統(tǒng)一，完善我國的涉外法治建設(shè)。

二、涉外版權(quán)糾紛中作品原始權(quán)屬的實(shí)踐展開

雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》對知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題做了明確規(guī)定，但是現(xiàn)有司法實(shí)踐對于作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定卻不完全一致，出現(xiàn)了三種準(zhǔn)據(jù)法的適用：作品起源國法、被請求保護(hù)地法、涉外合同關(guān)系特別規(guī)定。

（一）作品起源國法

以作品起源國法為準(zhǔn)據(jù)法的案件往往以維護(hù)作品原始權(quán)屬的確定性為裁判目標(biāo)，確定性的價(jià)值也慢慢被司法接受。除了上述所提及的小豬佩奇案之外，在上海盟視信息科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院基于與小豬佩奇案同樣的思路認(rèn)為，為確保版權(quán)權(quán)利歸屬問題的確定性，作品的原始權(quán)利歸屬應(yīng)適用作品起源國的法律調(diào)整。｛5}

司法實(shí)踐不僅存在對作品起源國法的直接適用，還有其他案例將作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法列為被排除適用被請求保護(hù)地法的例外情形，間接認(rèn)可了作品起源國法在該問題上的適用。在另一起涉及“小豬佩奇”美術(shù)作品的案件之中，法院并沒有明確說明涉外版權(quán)糾紛中的作品原始權(quán)屬適用作品起源國法，但是排除了被請求保護(hù)地法的適用。｛6}法院認(rèn)為，原告選擇我國境內(nèi)作為保護(hù)地，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條、第五十條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、內(nèi)容和侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，而中國和英國同為《伯爾尼公約》的成員國，英國主體的版權(quán)在我國自動(dòng)受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)，其版權(quán)權(quán)利歸屬（原始權(quán)利歸屬除外）、權(quán)利內(nèi)容和侵權(quán)責(zé)任等問題適用我國法律進(jìn)行評判，即適用被請求保護(hù)地法。而基于法院在判決中所提及的“原始權(quán)利歸屬除外”，可以推定法院認(rèn)可了作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法與權(quán)利歸屬、內(nèi)容與侵權(quán)責(zé)任等問題的準(zhǔn)據(jù)法不同，即不適用被請求保護(hù)地法，適用作品起源國法。

（二）被請求保護(hù)地法

對于被請求保護(hù)地法的適用，與作品起源國法功能主義的說理不同，我國大部分司法實(shí)踐會(huì)直接援引《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條作為說理依據(jù)，并沒有將作品的原始權(quán)屬排除出被請求保護(hù)地法的適用之外。在葉佳修與陵水北斗金鉆公館著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案和北京愛奇藝科技有限公司與美商N(yùn)BA產(chǎn)物股份有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容適用被請求保護(hù)地法律，因此涉案知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、內(nèi)容均應(yīng)適用中國《著作權(quán)法》。｛7}還有的案例并未對作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法適用進(jìn)行分析，而是以我國與他國同為《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國為由，根據(jù)公約和我國相關(guān)法律規(guī)定，對于涉外作品的保護(hù)，適用《著作權(quán)法》及相關(guān)法律、司法解釋的理由直接適用被請求保護(hù)地法。｛8}而在《涉外民事關(guān)系法律適用法》生效之前，同樣有案例認(rèn)為，關(guān)于版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、范圍和歸屬的爭議，應(yīng)適用權(quán)利主張地國的法律。｛9}

（三）涉外合同關(guān)系特別規(guī)定

基于作品的商品化與全球化趨勢，作品的創(chuàng)作往往涉及合作、委托、雇傭等合同關(guān)系，并非簡單的個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)作模式。這使得作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法適用與涉外合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法選擇摻雜在一起。在初代奧特曼形象案中，初代奧特曼形象的權(quán)利歸屬與相應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系或委托創(chuàng)作關(guān)系交織在一起。法院認(rèn)為，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題的一般法律規(guī)則，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題與勞動(dòng)關(guān)系或合同關(guān)系發(fā)生復(fù)合時(shí)，有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系或合同關(guān)系的法律適用規(guī)則屬特別規(guī)定，在此類復(fù)合法律關(guān)系中應(yīng)優(yōu)先適用，從而在一定程度上確保知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題的確定性。｛10}

三、作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法選擇與構(gòu)造

司法實(shí)踐在作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法問題上給出了不同答案，法院基于同一事實(shí)所作出的判決可能根據(jù)當(dāng)事人選擇的法院地不同而有所差異，這對法律的可預(yù)期性造成了一定的破壞。作品起源國法、被請求保護(hù)地法、涉外合同關(guān)系特別規(guī)定三種準(zhǔn)據(jù)法的適用方法均有不同程度的利弊，因此下文將著重討論我國立法應(yīng)該選擇何種準(zhǔn)據(jù)法的認(rèn)定方式，且明晰如何通過具體的制度設(shè)計(jì)構(gòu)造將其他兩種準(zhǔn)據(jù)法適用的優(yōu)勢融入其中，以更好地處理涉外版權(quán)糾紛中的作品原始權(quán)屬問題，維護(hù)涉外版權(quán)交易當(dāng)事人的利益。

（一）適用被請求保護(hù)地法的理論基礎(chǔ)

雖然上述三種準(zhǔn)據(jù)法均已在司法實(shí)踐中得到了適用，但是本文認(rèn)為，對于涉外版權(quán)糾紛中作品原始權(quán)屬的確定，不應(yīng)適用作品起源國法，而應(yīng)適用被請求保護(hù)地法，下文將從規(guī)范主義視角、“原始—繼受”二分法視角與比較法視角分別予以說明。

1.規(guī)范主義視角

在涉外版權(quán)糾紛的作品原始權(quán)屬問題上，作品起源國法與被請求保護(hù)地法的沖突實(shí)際上是功能主義與規(guī)范主義之間的沖突。規(guī)范主義的一切思維活動(dòng)都圍繞立法文本展開，強(qiáng)調(diào)對既有法秩序的遵守；功能主義在處理案件時(shí)不拘泥于現(xiàn)有規(guī)范，力求在具體情況下通過判決達(dá)到“最佳效果”。｛11}若選擇進(jìn)行功能主義解釋，則必須建立在對法律文本的法解釋學(xué)基礎(chǔ)上，不能隨意突破基本的著作權(quán)法原理。｛12}本文認(rèn)為，《涉外民事關(guān)系法律適用法》依然可以有效應(yīng)對復(fù)雜多變的涉外版權(quán)糾紛，規(guī)范主義對立法文本的理解與解釋并沒有出現(xiàn)僵化適用的缺陷，功能主義的應(yīng)用未能以法律文本的法解釋學(xué)為基礎(chǔ)，突破了現(xiàn)有法律規(guī)定，因此法院不應(yīng)直接由規(guī)范主義向功能主義逃逸。對于作品原始權(quán)屬的判斷仍然要以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為準(zhǔn)，不應(yīng)該以功能主義為由重新創(chuàng)造規(guī)則。與作品起源國法相比，被請求保護(hù)地法在我國的適用具有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，更符合規(guī)范主義的立場。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《伯爾尼公約》第十四條之二第2款（a）項(xiàng)對電影作品的版權(quán)歸屬作了明確規(guī)定，即適用被請求保護(hù)地法，這是《伯爾尼公約》中對權(quán)利歸屬問題所作的唯一規(guī)定；對于版權(quán)的權(quán)利歸屬問題，并不存在適用被請求保護(hù)地法的一般規(guī)則，否則此條規(guī)定將失去意義。｛13}本文認(rèn)為，《伯爾尼公約》只規(guī)定了電影作品的版權(quán)歸屬適用被請求保護(hù)地法，這僅僅意味著《伯爾尼公約》不對除電影作品以外的其他類型作品的原始權(quán)屬進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，各國可以自由選擇準(zhǔn)據(jù)法。也就是說，對電影作品的權(quán)屬規(guī)定并不意味著其他作品的權(quán)利歸屬不能適用被請求保護(hù)地法。因此，我國立法規(guī)定適用被請求保護(hù)地法，并不違背《伯爾尼公約》的規(guī)定。

2.“原始—繼受”二分法視角

版權(quán)分為原始取得和繼受取得兩種類型，此處的“一分為二”是為了明確繼受取得版權(quán)的人不能享有完整的版權(quán)，因?yàn)橹魅松頇?quán)不能轉(zhuǎn)讓。｛14}涉外版權(quán)糾紛中作品的原始權(quán)屬是否有必要與作品的繼受權(quán)屬“一分為二”以適用不同準(zhǔn)據(jù)法？本文認(rèn)為并無必要。

首先，依據(jù)我國現(xiàn)行法律文本，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條對于知識產(chǎn)權(quán)的歸屬并沒有區(qū)分作品的原始?xì)w屬和繼受歸屬，我國也暫時(shí)沒有其他特別規(guī)定認(rèn)為作品的繼受權(quán)屬與作品的原始權(quán)屬適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。其次，若要區(qū)分原始?xì)w屬與繼受歸屬，其意義在于，原始?xì)w屬與繼受歸屬存在不同屬性，且該不同之處足以引發(fā)具體法律適用的差異，使得原始權(quán)屬適用特別規(guī)則。特別規(guī)則的設(shè)立必然以原始權(quán)屬分配的特殊性為前提，但是目前無論在理論中還是實(shí)踐中，作品的原始權(quán)屬都沒有展現(xiàn)出與繼受權(quán)屬區(qū)分的特殊性所在，以致于二者無法在準(zhǔn)據(jù)法的適用上達(dá)成統(tǒng)一。因此，在作品版權(quán)歸屬的準(zhǔn)據(jù)法適用上區(qū)分作品的原始權(quán)屬與繼受權(quán)屬?zèng)]有意義，也沒有必要性。

3.比較法視角

從立法文本上看，以比利時(shí)為代表的多個(gè)國家和地區(qū)認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)的國際私法問題上應(yīng)適用被請求保護(hù)地法?！侗壤麜r(shí)國際私法》第93條“知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法”規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)適用被請求保護(hù)地國家的法律。但是工業(yè)產(chǎn)權(quán)原始所有人的確定適用與該智力活動(dòng)有最密切聯(lián)系的國家的法律。如果該項(xiàng)智力活動(dòng)是基于合同關(guān)系而發(fā)生的，除非有相反證據(jù)，合同關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國視為與該智力活動(dòng)有最密切聯(lián)系的國家?！憋@然版權(quán)并不屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，因此，在比利時(shí)，版權(quán)的原始?xì)w屬應(yīng)該適用被請求保護(hù)地的法律。德國馬普所工作組發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》（以下簡稱《CLIP原則》）直接對作品原始權(quán)屬的法律適用進(jìn)行了規(guī)定，而非使用“知識產(chǎn)權(quán)”的大范圍表述?！禖LIP原則》第3：201條規(guī)定：“原始所有權(quán)，尤其包括作品之著作權(quán)，以及因登記而享有的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)依被請求保護(hù)地之法律?！?/p>

（二）被請求保護(hù)地法不確定性缺陷之回應(yīng)

雖然被請求保護(hù)地法的適用在我國有著一定的理論基礎(chǔ)，但是也有反對觀點(diǎn)認(rèn)為，以被請求保護(hù)地法作為原始權(quán)屬的沖突規(guī)范容易導(dǎo)致同一作品在不同國家歸屬于不同的權(quán)利人，這不利于版權(quán)的管理和許可，權(quán)屬關(guān)系的復(fù)雜則會(huì)增加對作品進(jìn)行傳播利用的成本。｛15}由于適用被請求保護(hù)地法是基于嚴(yán)格的屬地主義，造成各國之間權(quán)屬的割裂就不可避免，同一作品因?yàn)樵诓煌瑖冶徽埱蟊Ｗo(hù)地法不同，其作品的原始權(quán)屬也可能不同。｛16}因此，相對于作品起源國法，被請求保護(hù)地法的確定性較弱。但是本文認(rèn)為，相對于作品起源國法而言，被請求保護(hù)地法并沒有展現(xiàn)出明顯的確定性不足。此外，確定性并非涉外版權(quán)糾紛裁判追求的唯一價(jià)值目標(biāo)，司法裁判應(yīng)同時(shí)保持對各國著作權(quán)法地域性的應(yīng)有尊重。

1.對于作品起源國法的同情理解

學(xué)者們對于小豬佩奇案準(zhǔn)據(jù)法適用的批判，主要集中于法院的說理過程，而非對于作品起源國法的準(zhǔn)據(jù)法本身。在小豬佩奇案中，法院認(rèn)為《著作權(quán)法》第二條和《伯爾尼公約》第五條是沖突法規(guī)范，從而構(gòu)成《涉外民事關(guān)系法律適用法》的例外情形，因此該案不適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》。我國《著作權(quán)法》第二條源于《伯爾尼公約》第五條，但《伯爾尼公約》第五條不屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》的例外或特別規(guī)定。因此，法院對于作品起源國法適用的說理存在瑕疵，并不能證明作品起源國法本身存在問題。作品起源國法已在多個(gè)國家與地區(qū)作為作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法良好運(yùn)行多年，應(yīng)對作品起源國法同情理解，明晰作品起源國法背后的優(yōu)勢所在。

美國法學(xué)會(huì)的《知識產(chǎn)權(quán)：調(diào)整跨國糾紛中管轄權(quán)、法律適用和判決的原則》（以下簡稱《ALI原則》）第313條規(guī)定：作品原始權(quán)屬適用作品起源國法。適用作品起源國法為作品的使用設(shè)立了唯一的版權(quán)歸屬，使用者想要在全球?qū)で蟀鏅?quán)許可，只需要尋找某個(gè)確定的主體商議即可。這符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率原則，極大地減少了談判成本與交易成本，有利于涉外版權(quán)交易的高效開展，提高處理涉外版權(quán)糾紛問題的確定性?？梢岳斫夥ü賯兗鼻械卦谧髌吩紮?quán)屬的問題上達(dá)成確定性的共識，因?yàn)橥恢R產(chǎn)品的利益在不同國家可能歸不同的人享有的權(quán)屬分歧現(xiàn)象并不符合全球化背景下法律普遍主義的發(fā)展趨勢。｛17}但問題是，被請求保護(hù)地法的適用一定沒有確定性嗎？

2.對于“被請求保護(hù)地”的理解與澄清

對于被請求保護(hù)地法不具有確定性的誤解是由于對“被請求保護(hù)地”本身的理解存在錯(cuò)誤?！氨徽埱蟊Ｗo(hù)地”是指“被請求保護(hù)的權(quán)利地”，不等同于“法院地”，也不等同于“提起保護(hù)請求地”。｛18}舉例而言，某美國出版商出版了一部德文作品的英譯本，該德文作品已經(jīng)在美國過了版權(quán)保護(hù)期，出版后的英譯本被出售至德國，由于德國的著作權(quán)保護(hù)期長于美國，故該作品在德國仍然能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)，此時(shí)權(quán)利人在美國起訴，適用的是德國法，而不是美國法。｛19}在此例中，被請求保護(hù)的權(quán)利產(chǎn)生于德國，因此被請求保護(hù)地法為德國法，即使原告在美國起訴，美國也僅僅為法院地，而不是被請求保護(hù)地。還有學(xué)者將“被請求保護(hù)的權(quán)利地”理解為“注冊登記地”與“侵權(quán)行為地”二者的疊加：知識產(chǎn)權(quán)的存在需要依附于某個(gè)特定國家的法律之上，這種附著方式便是注冊登記；侵權(quán)行為地是從侵權(quán)人或者侵權(quán)行為的角度去定義的，指的是原告認(rèn)為的其在該地能夠具有權(quán)利的地方。｛20}此觀點(diǎn)更能體現(xiàn)“被請求保護(hù)地”的本質(zhì)是“被請求保護(hù)的權(quán)利地”。被請求保護(hù)地法與作品起源國法、法院地法不存在任何實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。

在我國的初代奧特曼形象案中，法院同樣認(rèn)為，“被請求保護(hù)地”和“法院地”顯屬不同的法律概念，因此“被請求保護(hù)地”不是指受理案件的法院所屬國家，而是指權(quán)利人尋求獲得保護(hù)時(shí)所依據(jù)的實(shí)體法所屬的國家；｛21}該案原告主張被控侵權(quán)行為侵害了其就初代奧特曼形象在中國享有的版權(quán)，故關(guān)于涉案初代奧特曼形象版權(quán)的歸屬和內(nèi)容，均應(yīng)適用中國法。我國曾在司法實(shí)踐中采取過“權(quán)利主張地國”的表述，｛22}此表述更加清晰地點(diǎn)明了“被請求保護(hù)地”的含義，更符合“被請求保護(hù)地”之內(nèi)涵。

以小豬佩奇案為例，由于英國與中國同為《伯爾尼公約》的成員國，英國主體的作品在我國自動(dòng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，因此英國請求保護(hù)的權(quán)利是英國主體于我國享有的版權(quán)，該案的被請求保護(hù)地自然為中國，而非英國?！恫疇柲峁s》第5條對于作品起源國的認(rèn)定做了詳細(xì)規(guī)定，由于涉案的動(dòng)漫形象創(chuàng)作于英國，因此作品起源國為英國。二原告選擇在我國起訴，受理案件的法院為中國法院，這說明該案的法院地為中國。因此，小豬佩奇案對于作品原始權(quán)屬的認(rèn)定應(yīng)適用被請求保護(hù)地法，即中國的著作權(quán)法，而非英國版權(quán)法。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任等問題適用被請求保護(hù)地法（即我國著作權(quán)法）進(jìn)行評判不存在任何問題，這與作品原始權(quán)屬問題適用被請求保護(hù)地法（即我國著作權(quán)法）也不會(huì)存在矛盾。

就同一作品，在各國均依各國的法律產(chǎn)生和受到保護(hù)，在各國均有一個(gè)特殊的身份，形成的是各個(gè)國家的“作品”，因此從作品是否符合作品的構(gòu)成要件、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容，到權(quán)利的限制、對權(quán)利的救濟(jì)方法等各個(gè)方面，都應(yīng)該完全適用被請求保護(hù)地法。｛23}同一作品在不同國家雖然權(quán)利歸屬、內(nèi)容等各不相同，但是這并不能與不確定性直接劃上等號。同一作品在某一個(gè)國家具有確定的原始權(quán)屬，適用該國家的著作權(quán)法，就已經(jīng)是確定性的體現(xiàn)了。因此，被請求保護(hù)地法的確定性體現(xiàn)在單個(gè)作品在同一國家具有確定的原始權(quán)屬。只要對于被請求保護(hù)地進(jìn)行正確解讀，就不會(huì)產(chǎn)生確定性不足的缺陷。

3.確定性不是涉外版權(quán)糾紛裁判的唯一考量因素

原始權(quán)屬的確定性可以使得法官在裁判案件時(shí)不必糾結(jié)于權(quán)屬分配問題，但是確定性不應(yīng)成為涉外版權(quán)糾紛裁判的唯一考量因素。除了確定性因素外，地域性因素也在涉外版權(quán)糾紛中具有重要的理論與實(shí)踐意義。被請求保護(hù)地法的適用依賴對知識產(chǎn)權(quán)地域性的理解。｛24}指向被請求保護(hù)的權(quán)利地，可以最大限度地保障地域性原則及其政策含義在國際上得到應(yīng)有的尊重。｛25}雖然現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的地域性呈現(xiàn)出逐漸削弱的趨勢，但是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度依舊強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的地域性，原因在于確認(rèn)各國發(fā)展程度不同而需要確立不同的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。｛26}如果忽視了知識產(chǎn)權(quán)地域性因素的存在，便會(huì)出現(xiàn)以下場景：依據(jù)作品起源國法確定了版權(quán)的原始權(quán)屬后，如果著作權(quán)人是法人，因著作人身權(quán)在被請求保護(hù)地法上專屬于自然人，法人并不能享有這些權(quán)利，實(shí)質(zhì)上變成重疊適用兩個(gè)法律。｛27}知識產(chǎn)權(quán)的地域性本質(zhì)上體現(xiàn)于知識產(chǎn)品在各國平行權(quán)利的獨(dú)立性，知識產(chǎn)品在一國的權(quán)利完全由該國決定，不受他國影響。｛28}各國分別依據(jù)本國的著作權(quán)法對作品的原始權(quán)屬進(jìn)行分配并對權(quán)利提供保護(hù)，可以最大程度地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則，從而保障各國著作權(quán)法立法司法的獨(dú)立性，這與《伯爾尼公約》確立的獨(dú)立保護(hù)原則相符。因此，確定性不是涉外版權(quán)糾紛裁判的唯一考量因素，還應(yīng)該考慮版權(quán)的地域性因素，被請求保護(hù)地法在作品原始權(quán)屬問題上的適用可以較好地平衡版權(quán)確定性和地域性之間的關(guān)系。

（三）被請求保護(hù)地法適用規(guī)則的具體構(gòu)造

基于涉外版權(quán)糾紛的復(fù)雜性，作品原始權(quán)屬的問題往往會(huì)涉及合同關(guān)系以及當(dāng)事人的意思自治，在作品原始權(quán)屬的問題上一律無差別地適用被請求保護(hù)地法依舊無法解決所有問題。因此，需要對被請求保護(hù)地法在我國的適用進(jìn)行設(shè)計(jì)優(yōu)化，以更靈活地滿足涉外版權(quán)糾紛的實(shí)踐需求。下文將明確較有爭議的兩個(gè)問題：一是被請求保護(hù)地法的適用是否存在例外情形；二是當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除被請求保護(hù)地法的適用。

1.不適用被請求保護(hù)地法的例外情形

對于不適用被請求保護(hù)地法的例外情形主要有以下兩種：一是存在勞動(dòng)合同關(guān)系；二是作品未在被請求保護(hù)地取得版權(quán)保護(hù)。

對于第一種存在勞動(dòng)合同關(guān)系的情形而言，應(yīng)適用勞動(dòng)合同關(guān)系的法律適用規(guī)則，而非直接適用被請求保護(hù)地法?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十三條規(guī)定：“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。”知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬問題經(jīng)常與勞動(dòng)合同關(guān)系交織在一起，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題與勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生復(fù)合時(shí)，有關(guān)勞動(dòng)合同關(guān)系的法律適用規(guī)則應(yīng)屬特別規(guī)定，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定的適用原則，此時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用關(guān)于勞動(dòng)合同關(guān)系的法律適用規(guī)則。｛29}《ALI原則》第313條也有類似規(guī)定：“如果作品依據(jù)雇傭關(guān)系創(chuàng)作，則適用管轄該雇傭關(guān)系的國家的法律?！痹撚^點(diǎn)同時(shí)得到了我國司法實(shí)踐的印證。在初代奧特曼形象案中，法院認(rèn)為，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題的一般法律規(guī)則，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題與勞動(dòng)關(guān)系或合同關(guān)系發(fā)生復(fù)合時(shí)，有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系或合同關(guān)系的法律適用規(guī)則屬特別規(guī)定，在此類復(fù)合法律關(guān)系中應(yīng)優(yōu)先適用。｛30}

雖然司法認(rèn)為有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系或合同關(guān)系的法律適用規(guī)則均屬特別規(guī)定，但是本文認(rèn)為此種例外情形僅適用于存在勞動(dòng)合同關(guān)系的場景，不適用于存在合作關(guān)系、委托關(guān)系等其他場景。我國關(guān)于涉外勞動(dòng)合同關(guān)系法律適用的規(guī)定，是從保護(hù)處于弱勢地位的勞動(dòng)者、適用對其利益保護(hù)有利的法律這一目的出發(fā)的，對涉外勞動(dòng)合同關(guān)系的法律適用作了有利于勞動(dòng)者的安排，防止用人單位利用自己的有利地位操縱法律選擇。｛31}《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋》）第八條亦將涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定設(shè)定為《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定。而委托合同、合作合同等合同類型并不存在勞動(dòng)合同“保護(hù)弱者”的性質(zhì)，且我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》也未對委托合同、合作合同的準(zhǔn)據(jù)法適用進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，所以委托合同與合作合同等其他合同類型不能作為適用被請求保護(hù)地法的例外情形。否則，被請求保護(hù)地法的準(zhǔn)據(jù)法適用僅限于個(gè)人創(chuàng)作的場景，知識產(chǎn)權(quán)歸屬的被請求保護(hù)地法適用規(guī)則將被架空。

對于第二種未在被請求保護(hù)地取得版權(quán)保護(hù)的情形而言，應(yīng)適用作品起源國法或其他規(guī)則?！禔LI原則》第313條規(guī)定：“如根據(jù)其余條款未獲得版權(quán)保護(hù)，則適用作品最初使用地且承認(rèn)其版權(quán)的國家的法律?！蔽覈灿袑W(xué)者主張，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)適用被請求保護(hù)地法，但是如果該項(xiàng)知識財(cái)產(chǎn)未在被請求保護(hù)地申請取得知識產(chǎn)權(quán)，則知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、存在、權(quán)屬和效力等事項(xiàng)可以適用作品起源國法。｛32}此例外情形的設(shè)定是為了盡可能地保障版權(quán)人的權(quán)利，激勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播，促進(jìn)版權(quán)的國際交易，當(dāng)然此處需要排除因不滿足獨(dú)創(chuàng)性等要件而不構(gòu)成作品的情況。

2.不適用意思自治原則

在醉荷案中，我國法院實(shí)際上承認(rèn)了涉外版權(quán)糾紛的意思自治原則，但是法院并沒有解釋為何作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法適用問題可以接受當(dāng)事人雙方的意思自治。｛33}在另一起案件中，法院甚至將作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法適用問題并入侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法適用中，認(rèn)為“雙方當(dāng)事人未就法律適用進(jìn)行約定，且原告于中華人民共和國境內(nèi)提出涉案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)請求，故本案適用中華人民共和國法律作為準(zhǔn)據(jù)法”，此段說理直接將雙方當(dāng)事人未進(jìn)行約定設(shè)置為被請求保護(hù)地法適用的前提條件。｛34}我國法院在涉外版權(quán)糾紛的審判過程中常常不進(jìn)行法律適用的分析，此時(shí)需要回到我國立法探究此處的意思自治原則是否具有正當(dāng)性。｛35}

從法律條文中可以更直觀地看出，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十九條和第五十條均規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的法律，賦予了當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的意思自治?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第五十條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！倍摲ǖ谒氖藯l直接規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的歸屬與內(nèi)容應(yīng)適用被請求保護(hù)地法，并沒有出現(xiàn)“協(xié)議選擇”的字樣?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法司法解釋》第四條亦規(guī)定：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！彼痉C(jī)關(guān)應(yīng)時(shí)刻考慮立法語言的精細(xì)，否則會(huì)破壞立法者制度設(shè)計(jì)之時(shí)原有的嚴(yán)謹(jǐn)性、安定性與體系性?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》對于知識產(chǎn)權(quán)的法律適用采取了一定的分割制，區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、內(nèi)容和侵權(quán)責(zé)任，對于歸屬和內(nèi)容的法律適用明確為被請求保護(hù)地法，不存在意思自治原則的適用空間，即當(dāng)事人不能對于歸屬和內(nèi)容的法律適用自行選擇其他法域的知識產(chǎn)權(quán)法；而對于侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法適用留有了一定的意思自治余地，即允許當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后對侵權(quán)責(zé)任協(xié)議選擇適用法院地法律。｛36}《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十九條的本質(zhì)在于區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)純粹合同關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系，當(dāng)事人意思自治的范圍只能限定在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用合同關(guān)系所應(yīng)適用的法律，即對于知識產(chǎn)權(quán)純粹合同關(guān)系的法律適用允許當(dāng)事人意思自治，對于權(quán)屬和內(nèi)容等知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系的法律適用則不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇。｛37}因此，作品原始權(quán)屬屬于版權(quán)本體關(guān)系問題，應(yīng)直接適用被請求保護(hù)地法，法院不應(yīng)該接受當(dāng)事人的意思自治。

需要注意的是，此處對于意思自治原則的排斥僅指當(dāng)事人就知識產(chǎn)權(quán)歸屬適用的準(zhǔn)據(jù)法所達(dá)成的合意。在定位被請求保護(hù)地法后，被請求保護(hù)地法律體系內(nèi)部關(guān)于合作作品或委托作品等權(quán)屬分配的意思自治不應(yīng)再次受到排除。例如當(dāng)事人就合作作品的權(quán)屬達(dá)成了合意，而被請求保護(hù)地法也允許合作作品權(quán)屬通過協(xié)議協(xié)商分配，那此時(shí)依然應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。也就是說，對于意思自治原則的排除僅發(fā)生在選擇作品原始權(quán)屬的準(zhǔn)據(jù)法之時(shí)，而非適用于被請求保護(hù)地法之后。

四、結(jié)論

在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十八條已經(jīng)明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容適用被請求保護(hù)地法的情況下，不宜對作品的原始權(quán)屬作出適用作品起源國法的特別規(guī)定。法院在審理涉外版權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)于作品原始權(quán)屬的問題上堅(jiān)持適用被請求保護(hù)地法，以凝聚立法與司法共識，保持版權(quán)確定性與地域性的平衡。未來，可以制定《知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序法》，為涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的裁判提供獨(dú)立的程序法根據(jù)。｛38}針對涉外版權(quán)糾紛中的作品原始權(quán)屬問題，《知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序法》應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持被請求保護(hù)地法的準(zhǔn)據(jù)法，對被請求保護(hù)地的概念進(jìn)行清晰的界定，明確列舉不適用被請求保護(hù)地法的例外情形，同時(shí)排除意思自治原則的適用，以期從涉外法治實(shí)踐中的細(xì)微之處入手，構(gòu)建我國的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛法律適用體系。

（作者萬勇系中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；初亦周系中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

本文系北京市社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用”（項(xiàng)目編號：20FXA005）的階段性成果。