顧深山

寶應(yīng)縣人民法院，江蘇 寶應(yīng) 225800

清末制定《大清民律草案》時(shí)，首次引入了公序良俗的概念。所謂公序良俗，指的是公共秩序與善良風(fēng)俗。有著名民法學(xué)家對(duì)“公序良俗原則”作了如下表述：

公序是指國(guó)家社會(huì)的一般利益，良俗是指社會(huì)一般的道德觀念，其在社會(huì)生活中起到了維護(hù)國(guó)家和社會(huì)一般利益和基本道德的職能，故被民法學(xué)者稱為現(xiàn)代民法至高無(wú)上的基本原則[1]。由此可見(jiàn)，公序良俗原則與民法是息息相關(guān)的，下面就中國(guó)近代民法中的公序良俗原則做簡(jiǎn)單探究。

一、中國(guó)近代民法中的公序良俗原則

在中國(guó)古代法律中，并未見(jiàn)到公序良俗這一概念，公序良俗以此是近代民法新出現(xiàn)的產(chǎn)物，而若向?qū)ㄖ械墓蛄妓走M(jìn)行深溯，則可追溯到古代的自然法觀念。古代羅馬法中多處有關(guān)于善良風(fēng)俗的概念，如馬法嚴(yán)禁“略誘少女與該女通婚”的行為[2]。但在中國(guó)古代法律中，關(guān)于這一法律原則的表述雖十分少見(jiàn)，但卻已經(jīng)形成了對(duì)善良風(fēng)俗習(xí)慣的認(rèn)知。中國(guó)古代歷代政權(quán)制定的法典中，有許多條款便是圍繞違背善良風(fēng)俗的行為制定。如唐代法律中將先通奸后結(jié)婚的行為視為無(wú)效的法律行為，究其原因是這一行為違背了善風(fēng)風(fēng)俗的民事習(xí)慣。

在中國(guó)近代民法中，有關(guān)公序良俗的表述逐漸增多，在一些民事審判與民事立法中，已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用這一法律原則。如1911年清末編纂完成的《大清民律草案》這一中國(guó)近代史上的首部民法典，就吸收了近代民法的精神，對(duì)善良風(fēng)俗和公共秩序的原則也做了應(yīng)用[3]。自此，公序良俗原則便廣泛適用于我國(guó)民法典的制定，如債權(quán)法、近代婚姻、家庭繼承法等多個(gè)領(lǐng)域，有效推動(dòng)了中國(guó)近代民法的轉(zhuǎn)型，促進(jìn)了當(dāng)時(shí)社會(huì)道德水平的提升。

二、公序良俗原則在中國(guó)近代民法轉(zhuǎn)型中的價(jià)值

無(wú)疑，公序良俗原則在中國(guó)近代民法的發(fā)展與轉(zhuǎn)型過(guò)程中發(fā)揮了重要的作用，它的價(jià)值體現(xiàn)在中國(guó)近代民法的方方面面，下面就公序良俗原則在中國(guó)近代民法轉(zhuǎn)型中的價(jià)值做具體分析。

我國(guó)傳統(tǒng)的民事法律制度是在農(nóng)耕文明的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，在這個(gè)大的背景下，社會(huì)中的絕大部分財(cái)產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，因而很少存在復(fù)雜的民事法律關(guān)系。但隨著社會(huì)的變遷，社會(huì)制度的變革，傳統(tǒng)的民事法律習(xí)慣開(kāi)始被新興的民事法律制度所取代，公序良俗原則在民法中的作用價(jià)值也開(kāi)始顯現(xiàn)。

(一)近代債權(quán)法轉(zhuǎn)型中公序良俗的作用分析

在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，民法的重心開(kāi)始有所轉(zhuǎn)變，在此變化下，凡是有害于社會(huì)秩序的行為，法律均予以禁止。而這一變化在債權(quán)法中的具體表現(xiàn)便為：任何違背了公序良俗原則而制定的契約無(wú)效。如北洋政府大理院“三年上字第1035號(hào)”判例要旨中指明“契約成立以行為適法為要件，如以不法行為或其他有害于公安、公益之行為為目的而締結(jié)契約者，法律上當(dāng)然認(rèn)為無(wú)效，則此契約上之權(quán)利義務(wù)亦自不能發(fā)生?！边@意味著，國(guó)家的司法機(jī)關(guān)開(kāi)始利用公序良俗原則去維護(hù)正常的社會(huì)秩序。但公序良俗原則在近代債權(quán)法中也有一定的適用范圍，要想明確這一法律原則的適用范圍，我們需準(zhǔn)確掌握近代民法中公序良的判斷標(biāo)準(zhǔn)：通常情況下，要判斷某一法律行為是否違背了公序良俗原則，就要分析判斷這一行為是否違背了國(guó)家社會(huì)的一般利益以及社會(huì)的一般道德觀?？梢哉f(shuō)公序良俗原則為北洋政府和南京國(guó)民政府時(shí)期司法機(jī)關(guān)的民事審判提供了充分的法律依據(jù)。

(二)近代婚姻、家庭繼承法轉(zhuǎn)型中公序良俗的價(jià)值

受歷史文化、社會(huì)制度以及自然環(huán)境影響，中國(guó)傳統(tǒng)的婚姻、家庭財(cái)產(chǎn)繼承法律存在許多陋習(xí)，對(duì)于這些落后、腐朽的民事習(xí)慣，北洋政府、南京國(guó)民政府的司法機(jī)關(guān)通過(guò)判例的形式對(duì)其進(jìn)行了變革，以期推動(dòng)家庭財(cái)產(chǎn)、婚姻繼承法的變革。而為達(dá)到這一目標(biāo)，政府、司法機(jī)關(guān)做了許多嘗試，首先，民國(guó)時(shí)期的司法判例對(duì)清朝的買休賣休、典妻等行為做了徹底否定，在一定程度上改變了不良的社會(huì)風(fēng)氣，促進(jìn)了社會(huì)與人事關(guān)系間的相對(duì)公平性?？傊?，公序良俗原則在中國(guó)近代商法等領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用，有效促進(jìn)了中國(guó)近代婚姻、家庭繼承法的轉(zhuǎn)型。

三、結(jié)語(yǔ)

總而言之，公序良俗原則在中國(guó)近代民法轉(zhuǎn)型中發(fā)揮了重要作用，則以法律原則在近代民法中的運(yùn)用，在很大程度上改變了我國(guó)傳統(tǒng)、落后的民事習(xí)慣，促進(jìn)了社會(huì)道德水平的提升，同時(shí)也為司法機(jī)關(guān)審理民事方面的疑難案件提供了充分的法律依據(jù)，有效促進(jìn)了我國(guó)近代民法的轉(zhuǎn)型、優(yōu)化。