冉克平，譚佐財

（武漢大學 法學院，武漢 430072）

日前，一則題為“老人膝下無子女，身后留下無主房產，70%產權被收歸國有”的新聞引發(fā)社會關注。報道稱，老人既無法定繼承人也未留下遺囑，其房產成了“無主房”①。一直照顧老人的侄女向法院提起訴訟，要求分配該房產的份額。法院首先依據《繼承法》第32條判定該房產屬于國家所有，并以《繼承法》第14條為依據，判定老人侄女獲得回遷房30%的房產份額。

本案侄女與被繼承人雖非父女關系但卻承擔了生養(yǎng)死葬的責任，僅能獲得極少的遺產份額于情不合；侄女盡到了主要甚至是全部贍養(yǎng)義務卻無法獲得與之付出相匹配的遺產份額，與權利義務一致原則相左，于理不通；依照《繼承法》第14條及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第31條，盡了較多扶養(yǎng)義務的人，可以分得多于或者少于繼承人的遺產份額，本案侄女獨自承擔了被繼承人的生養(yǎng)死葬事宜，僅分得30%遺產份額，于法不符。該裁判結論于情于理于法均難以讓人信服。實踐中，類似案例也并不乏見。隨著社會經濟的不斷發(fā)展，《繼承法》立法價值及無人承受遺產規(guī)則已無法妥當解決無人承受的遺產歸屬問題。學界對于無人承受遺產規(guī)則的研究，在減少無人承受遺產情形的發(fā)生并盡可能使私有財產在私人之間繼承這一點已大體形成共識，但對于如何完善無人承受遺產規(guī)則多為立法論的構建而鮮有解釋論的探討，且立法論上的構建也較為零散而缺乏系統(tǒng)的論述。如楊立新[1]、郭明瑞[2]、房紹坤[3]基于私人財產的保護和傳承主張構建四親等的法定繼承人的范圍；孫毅主張將喪失繼承權作為代位繼承事由以盡可能使遺產有人繼承[4]。無人承受遺產規(guī)則系規(guī)則體系而非孤立的單一條文，以《繼承法》第32條關于無人承受的遺產之歸屬為規(guī)則核心，《繼承法》中的其他規(guī)范為前提性要件。在民法典繼承編制定的背景之下，本文擬以《繼承法》第32條為突破口，對無人承受遺產規(guī)則進行系統(tǒng)性地反思與重構，從解釋論和立法論上擴展繼承人的范圍，并對遺產酌給的遺產范圍及判定順序予以討論，以期助益于民法典繼承編的編纂。

一、正當性與可行性：遺產收歸國有的限度

《繼承法》第32條按照死者身份確定了無人承受遺產的歸屬，死者生前是國家機關、全民所有制單位的職工、城鎮(zhèn)個體勞動者及無業(yè)居民的，無人承受的遺產歸屬于國家所有；死者生前是城鎮(zhèn)集體所有制單位的職工、農村集體所有制單位的職工、村民的，無人承受的遺產歸集體所有制組織所有[5]，而收歸集體所有制組織的情形下的歸屬主體在司法實踐中主要表現為村集體組織②。通常，村集體組織與被繼承人簽訂“五保協(xié)議”，約定將被繼承人納入“五保戶”，由村集體完成其照顧、供養(yǎng)、死葬等事宜，被繼承人遺產歸村集體所有?！拔灞f(xié)議”的結構與遺贈扶養(yǎng)關系類似，是遺贈扶養(yǎng)關系形成發(fā)展的基礎，若“五保協(xié)議”約定供養(yǎng)對象的遺產歸供養(yǎng)人所有，則與遺贈扶養(yǎng)關系并無二致[6]。從這個意義上講，提供了“五?！钡拇寮w組織或者農村五保供養(yǎng)服務機構承受“五保戶”遺產符合權利義務一致的原則，亦與被繼承人真實意志一致③。但是，五保供養(yǎng)具有社會保障和社會福利性質，乃農村的集體福利事業(yè)[6]。只有滿足《農村五保供養(yǎng)工作條例》規(guī)定的條件時方具備“五保戶”的資格。因此，亦存在村集體獲得遺產并非以“五保協(xié)議”為依據的情形，此時，村集體與國家在繼承活動中的地位近乎相同④，本文擬以國家承受遺產為論證焦點，更易明晰無人承受遺產規(guī)則的價值構造。

（一）應然層面：國家應以服務者的形態(tài)參與民事活動

德國法學家梅迪庫斯將國家從事行為的形態(tài)概括為三種：其一，以“公權載體”的身份從事活動，國家完全以公權力機關的身份行使國家權力、維護國家正常秩序，如開展外交、懲處犯罪、依法課稅等活動；其二，以私人的身份從事行為，國家從事行為不使用任何權力措施，與私主體在法律行為交往中無異，如政府采購行為；其三，權力措施與私人行為均不甚明顯的照顧性質的行為，國家在此類活動中扮演著“服務者”的角色，是福利國家的主要內容，如公共服務設施的建設與維護、基本生活資料的保障供給[7]。在民事活動中，一方面，在私主體“趨利型”交易導向下，國家需要設定和控制民事活動的邊界，并根據市場、政策的變化予以調整；另一方面，國家亦需與其他民事主體締結合同開展民事交往以保證其機構的正常運轉；同時，國家還為民事活動提供相應的保障?！独^承法》第32條無人承受的遺產收歸國家或者集體組織作為公有財產中的國家從事行為的形態(tài)值得考量：國家是與一般民事主體一樣作為繼承人平等地參與到被繼承人遺產的分配，還是國家是運用公權將遺產收歸公有的手段，抑或是國家在幫助被繼承人更好地管理和使用遺產，以避免社會秩序的混亂。

在計劃經濟時代，國家干預經濟是基本特征，國家更多的以積極的姿態(tài)參與民事活動，私主體之間的民事交往稍有利益的空隙國家便置身其中，試圖扮演主導者的角色。而在市場經濟時代，相較于凝結了人民共同意志的國家共同體，個體具有無可置疑的優(yōu)先性，國家只是保障個體自由和權利的手段或概念工具[8]，也即國家應當扮演服務者的角色，對私人財產保持必要的尊重，國家應作為私有財產的保護者，或者社會公共利益的維護者，為國民提供社會福利，而不應作為與私人爭奪財產的一方角色出現。洛克在論述政治社會和政府目的時，也曾精辟地指出，社會或由他們組成的立法機關的權力決不允許擴張到超出公眾福利的需要之外，必須保障每一個人的財產[9]。這一論述亦是對現代法治社會本質的揭示以及法治政府建設的基本理念。羅馬法以個人權利為其理論基礎，較少顧慮團體的依存性[10]。因此，國家在民事活動中尤其是與民事主體交往行為中應當盡量保持克制的姿態(tài)，運用國家的特殊權力參與遺產的“爭奪”，則非合理的樣態(tài)。也即，計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，國家從事民事活動的形態(tài)也應當由前述第一種向第三種轉變。

在被繼承人遺產無人繼承或受遺贈時，國家作為公民財產的守護者，理應擔負起接管遺產的職責，一方面促進資源的有效利用、發(fā)揮財產的功能，另一方面避免財產因自然死亡而變成無主物而引發(fā)社會紛爭、導致社會秩序混亂局面的出現[11]。在此定位下，國家承受遺產方才具有正當性和妥當性。這一價值前提的確立是確定無人承受遺產歸屬規(guī)則妥當性的關鍵。國家應以一種被動的態(tài)度去處理公民的遺產，國家只有成為遺產處理的唯一恰當選擇時才應出面，若私主體自身能完全有序地進行處理，自不應有國家介入的余地。保護私有財產是民法典編纂背景下繼承編立法應當遵循的基本原則之一，保護私有財產不僅是《憲法》所規(guī)定的基本原則，也是《繼承法》的立法目的。而繼承權是私有財產權的合理合法的延伸[12]。國家所有權的法律表達重點應在于義務與責任，而不應在于權利與所有，否則就極易遁入私法，造成對私人財產使用、收益權利的貶損與褫奪[13]。

（二）實然層面：國家運用公權力參與私主體財產分配

民事法律是經濟健康、長足發(fā)展的基本保障，民事法律不僅折射出經濟發(fā)展的態(tài)勢，更能反映出市民生活的主流價值動向。民法為規(guī)范私人間社會生活關系的法律。計劃經濟時代的民事法律，常常為國家在民事活動中實施權力干預提供根據，私主體活動空間極其受限。

例如，制定于計劃經濟時代并沿用至今的《繼承法》籠罩著較為濃郁的國家干預色彩?！独^承法》第32條并非孤立的條文，考察繼承法及其司法解釋相關條文可以發(fā)現，《繼承法》第32條與其他規(guī)則一起形成了國家與私人爭奪遺產的規(guī)則體系，為國家攫取較多的私人財產利益提供了根據。例如，在法定繼承和遺囑繼承方面，《繼承法》規(guī)定的法定繼承人范圍較窄，繼承主體越窄，成為無人繼承的遺產并收歸國有的可能性就越大。在遺贈行為中，未明確認可事實遺贈扶養(yǎng)關系，導致遺贈成就的可能性變小。如此種種繼承規(guī)則，均內含國家欲積極參與私主體財產分配的動機。

無獨有偶，從《民通意見》第131條亦可見一斑，該條規(guī)定利用不當得利所取得的除原物及其孳息之外的其他利益，在扣除勞務管理費用后，由國家予以收繳。不當得利妨害的是受害人的財產，在此過程中，既未與國家發(fā)生民事交往，亦非與國家的職能行使發(fā)生沖突。但國家卻參與分配了原物及孳息之外的利益，也即采取了受害人不得在不當得利行為中獲得額外利益的立法思路。不當得利的目標并非填補債權人所受之損害，而是以債務人所受利益的返還為目標。不當得利完全屬于民事行為中債的發(fā)生根據，以不當得利為依據所生之財產上的利益及價值額，理應在當事人之間分配，國家貿然介入利益分配可謂缺乏正當性依據。此種情形下，國家實施權力以獲得私人財產，這是國家在民事活動中“病態(tài)”的表現。

（三）程序不便與效率低下：遺產收歸國有的可行性分析

首先，遺產收歸公有不只是立法上的價值判斷的問題，相較于財產在私人間的傳承，在現行法上收歸公有還會造成遺產處理程序上的難題?！独^承法》第32條只解決了無人繼承又無人受遺贈的歸屬問題，但對于其具體的管理卻存在立法上的空白，尤其表現為在訴訟、執(zhí)行過程中債權人及法院面臨無法可依的極大困境。因此，不僅在一般的遺產繼承中需要遺產管理人，在無人承受遺產時也應當設立遺產管理人制度[14]。新近出臺的《民法典各分編（草案）》第924條首次規(guī)定了遺產管理人制度：“沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的,由被繼承人生前住所地的民政部門擔任遺產管理人。”遺產管理人制度的首次引入，顯現出立法部門已注意到無人承受的遺產在管理上的闕漏。但是，對于無人承受的遺產若收歸集體所有制組織所有，該遺產仍由民政部門進行管理既不符合行政管理的基本邏輯，更不具有實踐操作的可能性。實踐中，村集體組織可在征求村集體經濟組織成員意見的前提下，能較為便捷地與受托人達成協(xié)議，由受托人完成對被供養(yǎng)人一定的生養(yǎng)、死葬等事宜進而承受遺產，但國家在遺產處理上則較為復雜和不便⑤。國家以何種身份、何種程序對遺產管理和利用，素有爭議。如有學者主張，國家應以“國庫”的身份從事私法行為，以國庫的身份對遺產管理使用[15]；有學者還認為，被繼承人生前住所地的村民委員會或居民委員會為當然的遺產管理人[16]。

不同于村集體或者一般民事主體較為方便地管理遺產，若未對國家作為無人承受遺產的歸屬主體相關的遺產管理程序予以妥當地規(guī)范，則容易導致遺產遭受不法侵害或者價值的貶損。簡言之，國家作為遺產承受主體在實踐操作層面缺乏具體規(guī)則輔助落實。

其次，遺產收歸國有后的管理和利用成本相較于私主體更高?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福返?39條作出了收歸國家所有的遺產用于公益事業(yè)的規(guī)定，但從經濟學的角度分析，政府行使國家所有權并非簡單地“按照公共利益行事”，其中必然包含著政府工作人員過濾的私人利益[17]。在經濟社會中，除了海勒所論述的“公地悲劇”與“反公地悲劇”兩種情形之外，當設定的私人財產權依據一定法律規(guī)則轉化為公權力持有的財產后，政府基于公權力持有的有明確權限的公共財產，傳統(tǒng)的公法原理難以解釋如何有效規(guī)范該財產的使用，其公地使用的效率亦值得再次考慮[18]。政府工作人員作為國家所有權行使的具體代表可能因私人利益的動力不足，而使國家對遺產的管理和利用效率不高。私主體的財產應當盡可能地在私人之間傳承以保證財產的效用最大化。

綜上，在市場經濟背景下，應以私人財產的保護和自由流轉為基本理念。從國家參與私主體財產分配的正當性與無人承受遺產收歸國有的可行性兩個維度分析，可以初步得出無人承受遺產收歸國有應當予以限制的結論。國家“提供服務和保障”的角色定位，要求國家應作為無人承受遺產的被動承受者和兜底保有人，在此基礎上，審視《繼承法》中無人承受遺產相關規(guī)則，可以發(fā)現《繼承法》中的相關規(guī)則需要從解釋論與立法論予以重新考量。

二、無人承受遺產規(guī)則的限定解釋

（一）基本價值導向：擴大繼承人的范圍

在可能的文義范圍內解釋法律，該法律違反計劃地遺漏一個規(guī)定，而就整體而言，法秩序需要該規(guī)定，如此漏洞便得以成立[19]?！独^承法》第32條本身并無法律漏洞，它旨在解決無人承受的遺產在法律上的最終歸屬問題。但如前所述，無人承受遺產在《繼承法》中存在著系統(tǒng)的規(guī)則體系，《繼承法》第32條處于該規(guī)則體系的核心與末端——確認遺產最終歸屬。按照我國現行《繼承法》的規(guī)定，承受遺產的方式有法定繼承、遺囑繼承和遺贈三種方式。國家或者集體所有制組織承受遺產的前提在于判定無人承受遺產這一關鍵事實是否成立，也即此處“人”的范圍何以確定？而判定這一前提成立需從法定繼承、遺囑繼承和遺贈三方面檢索是否存在適格繼承人，至于繼承人有無不明則屬于另一問題，此處不作討論。無人承受遺產規(guī)則使私有財產向公有財產的本質轉變具有了正當性根據，而適格繼承人的范圍越窄，國家或者集體承受遺產的可能性就越大，私有財產變?yōu)楣胸敭a的可能性也就越大。

如上所述，在國家的行為形態(tài)層面，國家應當是在無人承受遺產得以確立的前提下，履行對遺產的管理和服務職責；從社會現實情況來看，失獨家庭甚至無獨家庭放大了無人承受遺產的可能性，新中國成立以來，長期實行計劃生育政策，核心家庭數量愈發(fā)龐大，隨著獨生子女人數總量的增多，因獨生子女死亡所產生的中國失獨家庭數量也在激增，在2010年達到84.1萬戶，預計到2020年突破百萬戶⑥。失獨家庭的現實境況極易放大遺產無人繼承的可能。無獨有偶，“丁克家庭”的觀念也被越來越多的人所接受⑦。以上現實情況與我國繼承主體過窄產生了張力。近年來，收歸國有或者集體所有的案件頻發(fā)，爭議也較大。在此背景下，亟需對“無人”這一構成進行解釋論和立法論上的嚴格認定，擴大可繼承的主體范圍。

（二）擴大承受遺產主體的積極范圍

對于符合繼承標準的繼承主體范圍要適當擴大，該范圍為繼承主體的積極范圍。從解釋論上，應當承認事實遺贈扶養(yǎng)關系的成立。按照《繼承法》第31條的規(guī)定，公民可與扶養(yǎng)人或者集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)關系即為我國臺灣地區(qū)的附負擔之遺贈。從文義解釋來看，協(xié)議包括口頭協(xié)議或書面協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是否為要式法律行為，學界歷來有爭議。肯定說者認為，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的權利義務對當事人雙方影響較大，采取書面形式能確保法律關系的公開性，也能起到警示的作用[20]。甚至還有學者建議，為避免日后糾紛還需要2人以上的見證人到場見證[21]。否定說者則主要基于社會習慣及法治意識的不足而認為采取要式協(xié)議不利于保護已實際盡到扶養(yǎng)責任的人，尤其是在農村地區(qū)，更為不現實[22]?？隙ㄕf系學界通說，但較多學者參照域外立法例，如《德國民法典》第2276條、《瑞士民法典》第512條關于繼承合同的規(guī)定，強調遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的要式性。如徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第508條“繼承合同須采取公文書的形式才能有效。合同當事人應在公證人面前表示其意思，并在公證人及兩名證人出席的情況下簽訂合同”[23]。

民間基于道德的傳統(tǒng)扶養(yǎng)習慣一定程度上排斥了書面協(xié)議，當事人未簽訂書面協(xié)議能否成立事實遺贈扶養(yǎng)關系？值得注意的是，若無法成立事實遺贈扶養(yǎng)關系，即便盡到了較多甚至主要的扶養(yǎng)責任的非法定繼承人，僅能依據遺產酌給分得一定的遺產份額，于扶養(yǎng)人可謂不公。筆者認為，遺贈扶養(yǎng)關系應基于當事人的意思表示嚴格認定而非拘泥于形式。按照民法傳統(tǒng)理論，形式的欠缺可以通過實際行為予以治愈[24]，扶養(yǎng)關系是一種既定事實，遺贈是扶養(yǎng)的對價。在此情形下，規(guī)定實際履行了較多扶養(yǎng)義務但不屬于法律規(guī)定的血親范圍之內的人享有受遺贈的權利，一方面是對被繼承人真實意志的推定以最大限度地尊重被繼承人意志，另一方面也維護了實際扶養(yǎng)人的權益。司法實踐中，也有判例以當事人的實際行為補正了未采取書面形式的缺陷從而對事實遺贈扶養(yǎng)關系予以認可⑧。

當然，事實上的遺贈扶養(yǎng)關系屬于對被繼承人的意志推定，且扶養(yǎng)人的受遺贈權利優(yōu)先于法定繼承權，這可能引發(fā)與法定繼承人的利益沖突，因此應當從以下兩方面從嚴認定：從構成上，要求扶養(yǎng)人盡到近乎全部的扶養(yǎng)義務；從證據上，因缺乏書面協(xié)議，應當有較為充分的證據對扶養(yǎng)事實予以佐證。如此，方可在扶養(yǎng)人與法定繼承人的權利保護之間達致平衡。

值得說明的是，事實遺贈扶養(yǎng)關系不同于事實契約關系，后者于20世紀40年代由德國法學家豪普特提出，其核心主張在于承認某些契約可不按照傳統(tǒng)的“要約—承諾”的締約過程，僅借助單純的事實行為而非意思表示即可成立。主要有基于社會接觸的事實契約、基于團體關系的事實契約、基于社會給付義務的事實契約三種事實契約類型[25]。但因為事實契約理論足以對整個契約法體系造成沖擊且并不能更為妥帖地解決實踐中的問題，因而該理論在德國已被學界所拋棄。而前者，事實遺贈扶養(yǎng)關系的關鍵不在于是否需要意思表示的問題，而僅僅是通過何種方式訂立事實遺贈扶養(yǎng)契約——通過對當事人的行為而作出的對其遺贈扶養(yǎng)意思的推定。

從立法論上，可考慮將法定繼承人擴大到四親等以內的其他血親親屬。我國《繼承法》法定繼承人過窄應當擴大其范圍已成為共識[26]。從域外經驗來看，國外的繼承主體均較為廣泛，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1142-1145條規(guī)定五親等以內的親屬都具有法定繼承權；《德國民法典》則采無限血親繼承主義，凡是血親均可繼承。而我國《繼承法》所規(guī)定的繼承主體范圍僅限于三親等，此種立法例既無法適應當下的家庭結構情況，也與域外通行繼承范圍相悖，尤其是在涉外繼承越來越多的情形下，極易誘導公民將財產轉移到境外以獲得更大限度的保護。四代以內旁系血親可作為第三順位繼承人。在實踐中，伯、叔、姑舅、姨喪失勞動能力而又無生活來源時，與侄子（女）、外甥（女）共同生活，由后者對前者盡贍養(yǎng)義務并不鮮見。伯叔、舅姨與侄、外甥并未納入繼承人范圍。但是現行法承認了喪偶兒媳、女婿可以在一定條件下繼承公婆、岳父母遺產，可以發(fā)現盡到贍養(yǎng)責任的侄子、外甥在這里與前者并不存在本質區(qū)別，甚至可以說，后者因存在四代以內的血親關系比在法律上解除了姻親關系的兒媳、女婿更為親密，后者理應享有相應的繼承權利。

（三）縮小承受遺產主體的消極范圍

縮小不符合繼承標準的范圍，該范圍為繼承主體的的消極范圍。繼承權的喪失是導致繼承不能在特定繼承人之間發(fā)生的主要原因之一，有學者提出應當堅持繼承法的修正原則——除非有不能容忍的嚴重不法行為，盡量減少而非擴大喪失繼承權的事由。《繼承法》第7條規(guī)定了繼承權喪失的四種事由：故意殺害被繼承人、爭奪遺產殺害其他繼承人、遺棄或者嚴重虐待被繼承人、不法遺囑。繼承權的喪失分為絕對喪失和相對喪失。繼承權絕對喪失是指繼承權的終局喪失，即便被繼承人以明示或者默示的方式表示寬恕，也不得回復繼承權。根據《繼承法意見》第10-14條的規(guī)定，司法實踐中僅將遺棄或者嚴重虐待被繼承人作為繼承權相對喪失事由，其余三種情形均是繼承權絕對喪失事由。而我國臺灣地區(qū)規(guī)定僅在繼承人實施嚴重殺害行為時，方足以致繼承權絕對喪失[27]。相比較而言，我國大陸《繼承法》規(guī)定的繼承條件呈現出十分嚴苛的特征，繼承權絕對喪失可能會與被繼承人的真實意志產生沖突。我國學者也認識到繼承權絕對喪失范圍過寬有礙被繼承人自由意志的行使、與私法自治精神相悖的弊端，普遍認為絕對喪失情形應當減少而轉為相對喪失情形。楊立新、楊震認為，應當將不法遺囑也作為繼承權相對喪失的事由[28]。而郭明瑞、梁慧星[29]則認為，基于繼承法的私法品格和對被繼承人意志最大限度的維護，殺害被繼承人也應當納入繼承權相對喪失的情形，僅余殺害其他繼承人為絕對喪失情形。這表明，最大限度地保證遺產在私人之間流轉的價值得到學界的廣泛認可。筆者贊成將不法遺囑情形納入繼承權相對喪失事由，按照“舉重以明輕”的解釋方法，遺棄或者嚴重虐待被繼承人具有人身傷害的屬性，其尚可作為繼承權相對喪失的情形，針對遺囑的偽造、篡改、銷毀行為自應存在繼承權回復的可能。對于繼承活動中嚴重的殺害行為擾亂了社會管理和倫理秩序，因此宜循舊例仍納入絕對喪失事由。

另外，從繼承權回復的條件來看，針對現行法承認的繼承權相對喪失的唯一情形，《繼承法意見》確立了繼承人具有悔改表現與被繼承人生前表示寬恕兩個條件同時成就方可回復繼承權，而在我國臺灣地區(qū)卻僅需被繼承人寬恕即可回復。較為嚴苛的繼承權回復條件使繼承權的相對喪失情形在實踐效果上與絕對喪失情形幾無二致，也顯現出國家對私人生活的過多干預而對被繼承人的本人意志尊重不足?，F行《繼承法》存在不僅繼承權絕對喪失的情形過多而且唯一的相對喪失情形也難以被補正的弊端。將實施不法遺囑行為規(guī)定為繼承權相對喪失的事由能給繼承人繼承遺產保留機會，《繼承法》亦為私法體系的一部分，被繼承人的諒解寬恕已經包含對繼承人悔過態(tài)度的評價與判斷，因此，只要被繼承人對繼承人予以諒解，且不違背公序良俗，繼承便應予發(fā)生，客觀上也能減少無人承受遺產的窘境出現。

最后，比較域外立法例，代位繼承可能發(fā)生于被代位繼承人先于繼承人死亡或者喪失繼承權兩種情形?！独^承法意見》第28條規(guī)定，“繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承”?？梢娢覈独^承法》否定了喪失繼承權作為代位繼承發(fā)生的事由。繼承人因違反《繼承法》第7條而喪失繼承權，代位繼承人應否獲得代位繼承的資格，這涉及對代位繼承的性質的探討。這一問題理論上素有爭議，主要有“固有權說”、“代表權說”。前者認為，代位繼承人是基于其固有的權利而繼承遺產，不以被代位繼承人是否享有繼承權為條件。后者認為，代位繼承人繼承遺產是代表被代位繼承人參與繼承?？梢娢覈F行法及司法實踐采“代表權說”[30]。筆者認為，“固有權說”更為合理，“代表權說”不符合現代民法的自己責任的原則，而且實踐中繼承權喪失的情形并不鮮見，若采“代表權說”則易產生無人繼承的遺產。

綜上所述，對無人承受遺產規(guī)則進行反思與重構的核心在于對“無人”的判定，在國家角色定位與社會現實背景下，擴大繼承人的范圍成為論題的關鍵。擴大繼承人的范圍可從積極范圍與消極范圍對向展開：擴大積極范圍可從解釋論上認可事實遺贈扶養(yǎng)關系、立法論上將法定繼承人的范圍擴大到四親等血親兩方面展開；縮小消極范圍可在立法論上將不法遺囑納入繼承權相對喪失的事由，并將被繼承人寬恕作為繼承權回復的唯一條件，將繼承權喪失認定為代位繼承發(fā)生的另一事由，以減少繼承無法發(fā)生的可能。

三、遺產酌給的范圍與分配順序

（一）遺產酌給范圍可至全部遺產：以《繼承法》第12條為視角

依據《繼承法》第14條的遺產酌給請求權，權利人能分得適當的遺產，而對于“適當的遺產”能否涵蓋全部遺產，頗有爭議。我國臺灣地區(qū)對酌給的數額標準也并無規(guī)定，但通說及判例均認為，其份額不得超過法定繼承人的應繼份[31]。大陸學者有觀點認為，應當借鑒臺灣地區(qū)做法，以法定繼承人的應繼份為限。還有建議認為，請求的酌給數額不可多于繼承人應繼份的1/2[32]。筆者認為，此處的“適當”并不排除“全部”，理由如下：

首先，從《繼承法》第12條與第14條的關系觀之，二者在主要構成上的相似決定其法律效果應保持一致?！独^承法》第12條規(guī)定盡到主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳、女婿可作為第一順位法定繼承人，《繼承法》第14條規(guī)定了繼承人之外的人在盡到較多扶養(yǎng)義務可主張遺產酌給請求權，遺產酌給是繼承人或者受遺贈人之外的主體請求分得遺產份額的主要依據和方式。從內部構成來看，當事人分得遺產的正當性與合理性均源自權利義務相一致的基本原則的踐行——對被繼承人承擔了扶養(yǎng)責任，可以說，扶養(yǎng)關系的形成均是其能參與分配遺產的理由；從外部構成看，第14條的范圍包含了第12條，其中第14條的“扶養(yǎng)較多”包含了第12條的“主要贍養(yǎng)義務”，第12條的喪偶兒媳、女婿本質上也屬于第14條“繼承人以外的人”。但二者構成上的相似卻在法律效果上發(fā)生齟齬。而依據《繼承法》第12條，喪偶兒媳、女婿卻能作為第一順位繼承人參與分配全部遺產（不考慮債務等消極財產）。立法給第14條與第12條配備不同法律效果的原因無非在于，后者曾經具備姻親關系基礎。但綜觀世界各國的法定繼承均僅發(fā)生于血親關系及配偶之間，姻親關系均不被承認。有學者便認為，無論比較域外立法例還是從繼承法基本原理觀之，兒媳、女婿均不應該作為順位繼承人，而應當規(guī)定為遺產酌給請求權人[33]。《繼承編（草案）》征求意見稿采納了這一意見⑨，但被后來的《民法典分編（草案）》第908條予以改變，恢復到《繼承法》原來的規(guī)定。

筆者認為，一方面，《繼承法》中將喪偶兒媳、女婿作為繼承人的規(guī)定是符合緩解國家養(yǎng)老壓力的現實需求的，尤其在已步入老齡化社會的中國，其價值更為凸顯。夫妻一方喪偶之后，其與公婆、岳父母之間在法律上的姻親關系隨之終止，但身份關系具有強烈的事實先在性與情感的不可計算性，公婆、岳父母與兒媳、女婿之間的關系也并非如財產契約關系一般簡單地隨配偶的死亡而戛然終止，至少在道義上如此。喪偶兒媳、女婿贍養(yǎng)公婆、岳父母雖非依據法律，卻源自情感。另一方面，民族性是繼承法不同于其他民事法律顯著的特點，喪偶女婿、兒媳在滿足一定條件的情況下，作為第一順位繼承人的立法規(guī)定是符合我國的繼承傳統(tǒng)和習俗的。尤其是對于少數民族地區(qū)存在的“入贅婚”，更應如此。喪偶兒媳、女婿獲得第一順位繼承權并非基于純粹的扶養(yǎng)關系而是具有姻親的基礎?？梢姡兇獾姆鲳B(yǎng)關系無法成為獲得繼承權的根據，但可成為遺產酌給請求權的理由。對于盡到了主要甚至全部贍養(yǎng)義務的遺產酌給請求人，雖然無法成為法定繼承主體,但是考慮到權利義務一致的法理精神和扶養(yǎng)老人的良好社會風氣的形成，在繼承效果上應與喪偶兒媳、女婿作為第一順位繼承人大體一致。

其次，通過文義解釋與體系解釋亦可認定“適當”可擴展至全部。按照《辭海》的解釋，“適當”之義引申自《后漢書·荀爽轉》：“截趾適履”。即達致一定標準符合妥當性目的即可稱之為適當。《繼承法意見》第31條明確了以扶養(yǎng)程度的多寡作為判定請求酌給數額的唯一標準。全部扶養(yǎng)責任的履行具有分得全部遺產的根據。在存在法定繼承人的情況下，若繼承人之外的人盡到了全部扶養(yǎng)責任，則排斥了繼承人扶養(yǎng)義務的適當履行，則扶養(yǎng)人依照遺產酌給請求權獲得全部遺產與繼承人的法定繼承權并不發(fā)生沖突，對此現行法上亦能找到依據⑩。

最后，審判實踐中已有遺產酌給份額可涵蓋全部的做法。最高人民法院發(fā)給江蘇省高級人民法院的《關于被繼承人死亡后沒有法定繼承人，分享遺產人能否分得全部遺產的復函》（〔1992〕民他字第25號）中認為，“沈玉根與叔祖母沈戴氏共同生活10多年，并盡了生養(yǎng)死葬的義務。依照我國《繼承法》第14條的規(guī)定，可分給沈玉根適當的遺產。根據沈戴氏死亡后沒有法定繼承人等情況，沈玉根可以分享沈戴氏的全部遺產，包括對已出典房屋的回贖權。”可見，最高人民法院早已意識到，在無法定繼承人的情形下，遺產酌給份額可以涵蓋全部遺產。這種做法實值認可，即只要有可以分享遺產的民事主體存在，國家就沒有“出場”的機會，盡可能使私人財產在民事主體之間傳承，這也符合繼承法作為民事法的基本法理。但反觀本文所引入的案例卻采取“收歸國有—遺產酌給份”的認定路徑，也即在承認遺產歸國有的前提下，其他民事主體才適當分得遺產份額，構成了公權力對私人財產的過度干預?。

（二）遺產分割路徑的判定

如前所述，在無人承受遺產規(guī)則的適用中，國家參與私人財產的分配應當保持適當的克制。因此，若簡單地按照“遺產歸屬認定—遺產酌給分配”的順序認定無人承受遺產的分配，則會形成遺產酌給是在所有權項下進行分配的局面，遺產酌給分配的數額也必然會受制于所有權，如此可能會導致實踐中遺產分配的不平衡現象，對于承擔了主要甚至是全部的扶養(yǎng)責任的遺產酌給請求權人更為突出，文章所引入案例即為如此。遺產酌給請求權具有法定請求權的效力，分割遺產時應當優(yōu)先于受遺贈權及繼承權。法定繼承人的數量、順位，遺囑是否系被繼承人真實意思表示，接受遺贈人的數量、順位等均不影響遺產酌給請求權的行使。繼承或者受遺贈的遺產應在清償繼承費用與共益?zhèn)鶆?、保障基本生存權益的債務及負擔、附擔保債務、普通債務（遺產酌給份）和懲罰性債務之后進行分配[34]。因此，無論是否有繼承人的存在，均不影響遺產酌給的遺產分配，整體上而言，應當按照“先分配酌給遺產后確定繼承主體”的順序來分配遺產。值得注意的是，此處作為繼承主體之前分配的遺產酌給的數額以扶養(yǎng)程度為根據。

國家承受遺產的域外立法例大致有兩種，一種是“特殊繼承人說”，即假定國家以特殊的最后繼承人的資格承受遺產，該學說由薩維尼創(chuàng)造，德國、意大利、瑞士、匈牙利都采該學說。另一種是“先占權說”，即認為無人承受遺產為無主物，國家以先占自動取得遺產。英國、美國、法國、日本等立法均持該學說。我國《物權法》一直未承認私人基于先占取得物的所有權，國家也不例外。作為所有權歸屬主體的國家或者集體在《繼承法》上享有與繼承人或者受遺贈人近乎同等的繼承地位，“特殊繼承人說”更符合我國《繼承法》的體例安排。國家的繼承不僅處于遺產債務清償的最后順位，而且處于法定繼承序列的兜底承受者的地位。

如前所述，遺產酌給請求的份額可以包含所有可繼承遺產。但問題在于，若遺產酌給請求權人承擔的扶養(yǎng)責任不足以形成承受全部遺產的對價，在遺產酌給份之外的遺產是應當由遺產酌給請求權人繼續(xù)承受還是收歸國有？此處涉及收歸國有與私主體傳承的價值衡量，在國家參與私主體財產分配應保持克制的姿態(tài)和遺產應當盡可能在私主體之間完全傳承的基本價值導向下，在判定有無繼承人或受遺贈人之后需進一步考慮有無可能承受遺產的主體，可能承受遺產的主體需在《繼承法》上存在承受剩余遺產的正當根據——唯依遺產酌給請求權分享剩余遺產具有合理性與正當性。司法實踐中，有法院已經意識到在遺產因無人繼承收歸國家或者集體組織所有時，要考慮死者生前是否接受國家或集體組織的扶養(yǎng)，死者生前并未接受國家或集體組織的扶養(yǎng)，非法定繼承人的其他親屬盡了生養(yǎng)死葬等全部扶養(yǎng)義務的，在無法定繼承人的情況下，可以得到其全部遺產[35]。由此，僅在遺產酌給請求權人缺位的前提下，國家方可基于“特殊繼承人”的身份取得遺產，否則國家并無取得遺產的可能。如下圖所示：

圖1：遺產分割順序簡圖

規(guī)則的選擇受制于價值判斷的影響，價值判斷影響規(guī)則的制定和解釋?！独^承法》出臺已逾數年，人們的財產數量、財富觀念、生存狀態(tài)、道德倫理等都隨著時代的進步而變化，《繼承法》中較多制度已與時代特征出現脫節(jié)。隨著改革開放的不斷深化，市場經濟活動亦愈發(fā)活躍，我國民法典的制定應當反映21世紀的時代特征，以適應21世紀政治、經濟、社會、文化等各方面發(fā)展的需要。在民法典繼承編編纂的背景之下，民眾對充分尊重被繼承人本人真實意志的繼承法的期待，具有立法論上實現的契機。我國《繼承法》應當周延地保障遺產在私主體之間的傳承，在遺產無人承受時，國家應作為遺產的兜底保有者和服務者而非與民爭利的角色出現，在尚未充分判定遺產是否有可能在私主體之間完全傳承前不可參與遺產分配。本文僅以無人承受遺產規(guī)則為討論起點，對相關制度從解釋論和立法論上予以探討，以期完善我國繼承法律體系。

注 釋：

①“老人膝下無子女，身后留下無主房產，70%產權被收歸國有”http://sh.qihoo.com/pc/detail?url=http%3A%2F%2Ffawen.news.so.com%2Fa72ee067788d57ea 2d8afa340e824b27&check=ba83700566869ee8&sign=360_0de6261f[EB/OL].每日經濟新聞，2019-04-19.

②利用“北大法寶”以《繼承法》第32條為檢索關鍵詞檢索出的案例中，遺產歸集體所有制組織所有的情形均為村集體組織。

③相關案例可參考重慶市第四中級人民法院（2017）渝04民終191號判決書；長沙市中級人民法院（2017）湘01民終991號判決書。

④廣西壯族自治區(qū)蒼梧縣人民法院（2002）蒼民初字第215號判決書。

⑤廣州市番禺區(qū)人民法院(2017)粵0113民初4653號判決；承德市中級人民法院（2017）冀08民終3525號判決。

⑥“據測算，2010年我國獨生子女總量約為1.5億人，預計2050年將達到3.1億人”，2018年中國人口數量、總人口預測、獨生子女人數及失獨家庭數量統(tǒng)計分析，http://www.chyxx.com/industry/201801/608787.html[EB/OL].中國產業(yè)信息網，2019-05-09.⑦王蕾：“中國丁克三十年”，《新華日報》2015年4月9日，第15版，“2014年百合網就‘如果你的另一半不打算要孩子，你會怎么辦’做調查，受訪者中19%的女性和6%的男性表示‘自己也有此打算’，近4成受訪者表示‘會考慮接受對方建議’?！?/p>

⑧上海市嘉定區(qū)人民法院（2014）嘉民一（民）初字第8027號判決、安順市中級人民法院（2017）黔04民終682號判決、金華市中級人民法院（2018）浙0782民初20203號判決。

⑨《繼承編（草案）》征求意見稿第13條規(guī)定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務的，應當分給合理份額的遺產。”

⑩《繼承法》第13條第4款規(guī)定：“有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產時，應當不分或者少分?！?/p>

?相關案例參見永康市人民法院（2015）金永民初字第2289號判決書、溫州市龍灣區(qū)人民法院（2015）溫龍狀民初字第386號判決書。