詹孟欣

一、問題的提出：共同犯罪中如何認(rèn)定犯罪中止

李某（案發(fā)時年滿25周歲）因女友左某與其提出分手并與張某建立戀愛關(guān)系而心生怨恨。2015年12月9日21時許，李某打電話叫來高某（案發(fā)時年滿28周歲），約其同自己一道去勸勸左某，兩人會合后李某買了一把尖刀，并告訴高某是作為自己防身之用。后二人乘車尾隨下夜班的左某前往左的住處?？吹皆诼房诘茸竽车膹埬澈螅钅掣嬖V高某說張某就是搶走其女朋友的人，并且還曾經(jīng)帶人打過自己，應(yīng)該教訓(xùn)一下他。隨后李某、高某下車，高某即上前與張某進(jìn)行廝打，李某用隨地?fù)炱鸬氖瘔K擊打張某頭部，并掏出隨身攜帶的尖刀捅了張某腹部一刀。高某看到后，喊了句：“李某別干傻事?！钡钅巢宦牐瑢Ω吣痴f：“不關(guān)你的事，有什么事我自己扛著，你走吧?！备吣骋豢蠢钅衬玫对肆?，趕緊逃離了現(xiàn)場。李某又先后猛刺張某頸部、胸部、背部等處10余刀，傷及心臟、肺臟、右鎖骨下動脈，致張某急性失血性休克死亡。李某用尖刀捅刺張某時，其中一刀刺中了攔在張某面前阻止李某行兇的左某右肋部，傷及肺部，致左某重傷。李某作案后在現(xiàn)場向公安機(jī)關(guān)報案，高某在逃離現(xiàn)場后也向公安機(jī)關(guān)投案。該案經(jīng)偵查終結(jié)后由檢察機(jī)關(guān)提起了公訴。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為：李某故意非法剝奪他人生命，并故意傷害他人身體致人重傷，其行為已分別構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪；高某故意傷害他人身體，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。李某辯解稱認(rèn)定其犯故意殺人罪定性不準(zhǔn)，其沒有剝奪張某生命的主觀故意，應(yīng)認(rèn)定其犯故意傷害罪；其沒有傷害左某的故意，屬于誤傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人重傷罪。高某認(rèn)為其沒有傷害張某的意圖，當(dāng)時是勸架，不應(yīng)對被害人死亡、重傷的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

在本案中，李某、高某二人是否構(gòu)成共同犯罪？高某是否存在未遂或者中止的犯罪未完成形態(tài)？如果該二人構(gòu)成了共同犯罪，并且認(rèn)為高某存在犯罪中止情節(jié)，則需要對共同犯罪中的犯罪中止是否具有獨(dú)立性這一問題進(jìn)行論證。

二、共同犯罪成立要件的法律規(guī)范辨析

我國《刑法》第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。相對單獨(dú)犯罪而言，共同犯罪除必須符合犯罪構(gòu)成四個方面的基本要件之外，還應(yīng)該具備下列三個條件：

（一）復(fù)數(shù)犯罪主體

這是成立共同犯罪的前提條件。只有一個主體不能成立共同犯罪；如果有兩個以上的行為人，只有一人符合刑法規(guī)定的犯罪主體條件，或這些行為人均不符合犯罪主體條件的，也不能構(gòu)成共同犯罪。

在復(fù)數(shù)犯罪主體的認(rèn)定問題上，日本、德國的刑法理論中有間接正犯的概念。所謂間接正犯是指為了實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為，以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件者。①［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第645頁。由于該“犯罪工具”缺乏必要的主體資格或主觀故意，所以不作為犯罪處理，而幕后操縱者則依正犯論處，即構(gòu)成間接犯。此種情形下，雖客觀上兩人以上實(shí)施犯罪，但只有間接正犯一人構(gòu)成犯罪。由于我國共同犯罪的法律規(guī)定中沒有間接正犯的概念，在犯罪參與體系的問題上，采取的是不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系，②劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，載《法學(xué)研究》2015年第6期。刑法通說就共同犯罪仍然采取犯罪共同說，所以我國刑法中規(guī)定的共同犯罪是以復(fù)數(shù)主體都構(gòu)成犯罪為前提的。③黎宏、姚培培：《間接正犯概念不必存在》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期。案例中的李某、高某皆是具備完全刑事責(zé)任能力的主體，符合我國《刑法》規(guī)定的共同犯罪的主體要件。

（二）有共同的犯罪故意

這是成立共同犯罪的主觀條件。所謂共同的犯罪故意，是指二個以上的行為人，通過主觀意思聯(lián)絡(luò)形成的，明知共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。①姜偉：《論共同故意》，載《法商研究》1994年第4期。共同故意的達(dá)成意味著共同行為人彼此之間通過溝通、聯(lián)絡(luò)形成了一起實(shí)施某種犯罪的共同行為決意。一致的決意一般是在行為之前就確定了，但也可能在行為過程中直到行為實(shí)施終了前表示同意。同意既可以通過積極的、有意識的溝通來實(shí)現(xiàn)，也可以通過默示的或者行為的配合表現(xiàn)出來，即只要每一個參與共同犯罪的人都知道，除了其本人之外還有其他參與人共同實(shí)施犯罪。由于許多犯罪之間存在交叉與重合的關(guān)系，所以這里的共同故意并不要求二人以上的故意內(nèi)容與行為內(nèi)容完全相同，只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意與共同行為，就成立共同犯罪。②張明楷：《如何處理搶劫罪中的疑難問題》，載《人民法院報》2003年8月8日。具體而言，如果A罪是B罪的一部分，或者A罪的一部分是B罪的一部分，A罪與B罪就具有部分重合的關(guān)系。當(dāng)重合的部分是刑法所規(guī)定的某種犯罪時，就意味著二人以上就這種犯罪具有共同故意。具體而言，如果甲和乙分別持有A罪和B罪所規(guī)定的犯罪故意，而A罪與B罪的重合部分也屬于刑法所規(guī)定的犯罪（可能是A罪或B罪，也可能是C罪）時，甲和乙至少就重合的部分具有共同的故意。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同犯罪的成立條件，認(rèn)定甲和乙具有共同的犯罪故意。

本案中，李某提議教訓(xùn)張某后，高某雖然沒有表示是否同意，但是，隨后與李某一同下車，并積極實(shí)施傷害張某的行為，可以從其行為上判斷其同意李某教訓(xùn)張某的提議，并可認(rèn)定其主觀上認(rèn)為教訓(xùn)就是毆打傷害張某，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二人有共同的傷害故意。李某在高某離開后獨(dú)立實(shí)施的故意殺人行為，不影響對二人共同傷害故意的認(rèn)定。

（三）有共同的犯罪行為

這是構(gòu)成共同犯罪的客觀條件。也就是說，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為。③張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。要求有共同的犯罪行為，并不意味著每個參與人都要實(shí)施整個犯罪構(gòu)成要求的行為和參與全部犯罪階段。每個參與人在共同故意的支配下采取行動，相互配合、相互補(bǔ)充地形成一個犯罪行為的整體，每個人的行為對整個犯罪行為都發(fā)揮作用，共同造成危害結(jié)果，每個行為人的行為就與危害結(jié)果間具有刑法上的因果關(guān)系。

本案中，高某在李某提議教訓(xùn)張某后，高某與張某進(jìn)行廝打，李某用石塊擊打張某頭部，并掏出隨身攜帶的尖刀捅張某腹部，均實(shí)施了對張某的傷害行為，在共同犯意的支配下，實(shí)施了共同傷害行為，構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)對故意傷害部分與李某共同負(fù)責(zé)。不能因?yàn)閺埬澄磪⑴c李某故意殺害張某的行為而否定其實(shí)施的共同故意傷害犯罪行為。

三、共同犯罪中犯罪中止的認(rèn)定

（一）犯罪中止的理論與規(guī)范依據(jù)

刑法理論對于中止犯及其處罰有多種觀點(diǎn)和學(xué)說。費(fèi)爾巴哈的“黃金橋理論”認(rèn)為，對犯罪中止不予或者減輕處罰，是為了鼓勵行為人在犯罪既遂之前放棄犯罪，在必要的情況下避免危害結(jié)果的發(fā)生。①魏東、李運(yùn)才：《中止犯的處罰根據(jù)檢討》，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2005第3期。在德國，占主導(dǎo)地位的學(xué)說是“褒獎理論”。該學(xué)說認(rèn)為，自動中止犯罪并阻止既遂，也包括為實(shí)現(xiàn)此目的而真誠努力的人，同樣能夠消除其行為在社會中對法律破壞的影響，從而得到寬大處理。②［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第645頁。我國刑法理論與上述觀點(diǎn)和學(xué)說基本相同，以鼓勵和褒獎犯罪人為立論基礎(chǔ)。我國立法接受了這些理論，在《刑法》第24條中作出明確規(guī)定：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

無論理論上還是立法上都可以看出，犯罪中止存在于所有的故意犯罪之中，共同犯罪作為典型的故意犯罪，當(dāng)然也存在犯罪中止形態(tài)。而且，在故意犯罪的預(yù)備和實(shí)行兩個階段都存在犯罪中止。

（二）預(yù)備階段的犯罪中止

犯罪階段的不斷深入會導(dǎo)致犯罪行為危害程度的不斷增加，因此，在犯罪的不同階段，對行為人成立犯罪中止所要求的義務(wù)也應(yīng)該是不同的。個別共謀共同正犯在著手之前基于自己的意思放棄犯罪的，可能成立中止犯。③參見劉雪梅：《共犯中止研究》，武漢大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第66頁。對于共謀共同正犯，要成立準(zhǔn)備階段的中止，一般來說，需要滿足兩個條件：一是有脫離共犯關(guān)系的意思，并向?qū)Ψ阶鞒隽嗣鞔_的表示；二是中止意思被對方所接受。同時符合這兩個條件，就可以認(rèn)為實(shí)行者作出同意他人可以脫離共謀共同正犯關(guān)系的意思表示，實(shí)行者已經(jīng)明確認(rèn)識到自己與脫離者沒有共犯關(guān)系，即意味著脫離者與實(shí)行者的實(shí)行行為及其后果間的因果關(guān)系被切斷，實(shí)行者成為了單獨(dú)正犯。也就是說，脫離者在“意思表示”和“阻止義務(wù)”上均需有所作為，才有可能成立共同犯罪準(zhǔn)備階段的中止。④馬榮春：《論共犯脫離》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。反之，如果僅有脫離共犯關(guān)系的意思但并未向?qū)Ψ矫鞔_表示，中止的意思未被對方所接受的，則不能成立中止。只要脫離者對于實(shí)行者的行為及其后果間的因果關(guān)系已經(jīng)切斷，即使實(shí)行者已經(jīng)犯罪既遂的，對脫離者則應(yīng)依據(jù)“沒有造成損害的”中止犯的有關(guān)規(guī)定（《刑法》第24條第2款），對其免除處罰。不過，對于共謀實(shí)施重罪的正犯，以及共謀共同正犯中的主要犯罪提議者而言，要成立準(zhǔn)備階段的犯罪中止，不僅要給其他共謀共同正犯表達(dá)中止犯罪的意思并得到了對方的認(rèn)可，還應(yīng)該采取切實(shí)的措施，如告知被害人、向公安機(jī)關(guān)報案等，有效地阻止其他共謀共同正犯實(shí)施犯罪。①參見周光權(quán)：《共犯論的特殊問題研究》，載張仲芳主編：《刑事司法指南》（總第35集），法律出版社2008年版，第3-4頁。由此，在著手之前的準(zhǔn)備階段，共同犯罪中的脫離者要成立犯罪中止，僅自動放棄犯意和停止后續(xù)行為還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，其還得有向其他共犯明示停止犯罪的意思表達(dá)及采取相應(yīng)的阻止行為，即真誠地實(shí)施了中止行為。

本案中，高某與李某已共同對張某進(jìn)行傷害后離開現(xiàn)場，此時他和李某的犯罪行為已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)行階段，其在李某持刀捅刺張某過程中的逃離行為，不成立犯罪準(zhǔn)備階段的中止。

（三）實(shí)行階段的犯罪中止

實(shí)行階段的中止包括未實(shí)行終了的中止和實(shí)行終了的中止。一般認(rèn)為，關(guān)于共犯在實(shí)行階段的中止，可能出現(xiàn)以下三種情形：②參見周光權(quán)：《共犯論的特殊問題研究》，載張仲芳主編：《刑事司法指南》（總第35集），法律出版社2008年版，第5頁。一是共同犯罪中的所有犯罪人都主動決定停止犯罪，并有效地防止結(jié)果發(fā)生的，都成立犯罪中止。二是共同犯罪中的一人自動停止犯罪，并有效地制止其他共同犯罪人繼續(xù)實(shí)施犯罪，且危害結(jié)果最終被防止的，停止犯罪者成立中止犯，其他被制止者成立未遂犯。三是共同犯罪中的一人自動停止犯罪，但并未有效地制止其他共同犯繼續(xù)實(shí)施犯罪，停止犯罪者不能成立中止犯。共同犯罪人在其他共犯著手實(shí)行犯罪后脫離的，如果其他共犯已經(jīng)使犯罪既遂，脫離者的中止行為失敗，仍然應(yīng)當(dāng)按照犯罪既遂處理，不能成立犯罪中止。

第三種情形是單獨(dú)犯犯罪中止與共同犯罪犯罪中止的本質(zhì)區(qū)別。對此，可以從三個維度予以理解和把握。第一，可以把共同犯罪整體上看作單獨(dú)犯罪，每一個共同犯罪人作為犯罪主體的必要組成部分，共同組成共同犯罪的犯罪主體，即作為一個整體視為單獨(dú)的一個犯罪人，每個犯罪人作為整體犯罪人的一部分，只有這一部分放棄犯罪，導(dǎo)致共同犯罪無法實(shí)施，犯罪結(jié)果不能發(fā)生，才構(gòu)成犯罪中止，當(dāng)然此種情形下，只有放棄犯罪或阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪人成立犯罪中止，其他人則構(gòu)成犯罪未遂。否則，雖然共同犯罪人中的一人或幾人放棄了犯罪，但未阻止其他人繼續(xù)實(shí)施犯罪，也未有效阻止危害結(jié)果發(fā)生，則共同犯罪的主體仍然在實(shí)施犯罪，并導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生，則共同犯罪并未中止，共同犯罪主體應(yīng)當(dāng)整體上構(gòu)成犯罪既遂，也就是說，每一個共同犯罪人都構(gòu)成既遂，當(dāng)然，不成立中止犯，并不意味著主動放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的與實(shí)施終了犯罪行為的同樣評價和處罰，在具體犯罪責(zé)任的承擔(dān)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用予以評價。第二，可以從中止行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系上予以分析，犯罪中止的本質(zhì)要求是犯罪結(jié)果未發(fā)生，無論是自動放棄犯罪還是自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，都要求犯罪結(jié)果在客觀上沒有發(fā)生。因此，無論是單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，成立犯罪中止的必要條件，就是中止行為與犯罪結(jié)果未發(fā)生之間有必然因果關(guān)系。首先，犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，這是中止犯成立的前提和基礎(chǔ)；其次，犯罪結(jié)果沒有發(fā)生與中止是因?yàn)橹兄狗阜艞壏缸锘蚍乐狗缸锝Y(jié)果發(fā)生行為所產(chǎn)生的后果，而不是其他介入因素作用的結(jié)果。由上，共同犯罪中，部分共同犯罪人犯罪過程中自動放棄犯罪，或?qū)嵤┝艘欢ㄗ柚剐袨?，但沒有防止犯罪結(jié)果發(fā)生，則不具備犯罪中止的條件，不構(gòu)成犯罪中止，換言之，其放棄或阻止行為，沒有阻斷共同犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系。第三，可以從共同犯罪人的附隨義務(wù)上分析，共同犯罪人在共同故意的支配下開始實(shí)施共同犯罪行為后，各共同犯罪人之間就具有法律上的共同責(zé)任義務(wù)，共同對犯罪后果負(fù)責(zé)，因此，部分犯罪人要成立中止犯，不僅要自己放棄犯罪行為，還有義務(wù)阻止其他共同犯罪人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為或阻止犯罪結(jié)果發(fā)生。未履行阻止義務(wù)，則其放棄行為未完成，屬于中止不能，也就不成立中止犯。

本案中，高某與李某共同實(shí)施對被害人張某的身體傷害后，面對李某的持刀繼續(xù)侵害行為，高某僅是中止了自己的侵害行為，停止了自己對張某的故意傷害行為，只是在對同案犯李某的持刀侵害行為進(jìn)行言語上的勸阻后即離開了現(xiàn)場，未能阻止危害結(jié)果的發(fā)生。因此，本案中高某不構(gòu)成犯罪中止。