山東省高級人民法院民二庭課題組

近年來，因偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛持續(xù)上升，但司法實務中，囿于該類案件尚處于法律規(guī)定空白區(qū)域，加之屬于新類型糾紛，各地法院甚至同一地區(qū)法院裁判標準不一。有的法院判決由發(fā)卡行承擔全部賠償責任，有的法院判決由發(fā)卡行、持卡人分擔損失，甚至有個別法院判決發(fā)卡行不承擔責任，此類案件“類案不同判”的裁判結果不僅嚴重損害司法公信力，也難以發(fā)揮生效裁判的規(guī)范、指引作用。為統(tǒng)一裁判標準，最大限度減少分歧，課題組認為有必要對此類案件涉及的共性問題進行研究，總結、提煉出相應證明標準、裁判規(guī)則，從而指導審判實踐。

一、近年來銀行卡盜刷案件特點及審理情況

銀行卡盜刷（又稱偽卡交易），是指他人盜用銀行卡信息及密碼，通過偽造或變造銀行卡取現(xiàn)、轉賬和消費等，導致持卡人銀行卡賬戶資金減少或透支數(shù)額增加的行為。銀行卡一般包括借記卡和信用卡兩種，囿于篇幅所限，本文僅探討因借記卡盜刷所引發(fā)的民事糾紛。截至2018年8月1日，筆者通過在“中國裁判文書網(wǎng)”輸入關鍵詞“銀行卡盜刷”，共檢索出案情基本相似的122份裁判文書，從地域分布看，其中包括北京30份、廣東26份、山東22份、上海20份、江蘇15份、浙江9份。從全國范圍看，122件銀行卡盜刷案件多發(fā)生于北上廣等經濟較發(fā)達地區(qū)，一定程度上也反映出該類案件發(fā)案率與經濟發(fā)展的程度密切相關。從山東省內看，銀行卡盜刷案件發(fā)案較多的地區(qū)是濟南、濰坊、臨沂，尤其是臨沂市蘭山區(qū)法院共受理銀行卡盜刷案件6件，占全省該類案件的27.27%。

（一）“類案不同判”現(xiàn)象廣泛存在

1.從基層法院層面來看，裁判思路差異較大

在選取的122份裁判文書中，涉及基層法院51份。這51份裁判文書涉及的案情基本相似，但判決發(fā)卡行、持卡人承擔責任比例卻存在較大差異，甚至同一中院下轄基層法院之間、基層法院內部裁判結果亦不相同，一定程度上折射出該類案件裁判思路的差異。

2.從中級法院層面來看，不同中院間裁判尺度不一

在選取的122份樣本中，涉及中級法院二審上訴案件共71件，其中維持60件，改判11件，上訴改判率為15.49%，明顯高于其他民商事案件改判率。分析發(fā)現(xiàn)，案情基本相似的案件在不同中院之間亦存在“類案不同判”的現(xiàn)象。因該類案件標的額通常較小，很少有涉及高級法院審理的案件，且不具有代表性，因此，本文不再探討高級法院審理的該類案件。

3.從全國法院層面來看，“類案不同判”問題凸顯

就全國法院而言，“類案不同判”的現(xiàn)象更加明顯和凸出，其中判決發(fā)卡行承擔全部責任74件，占比超過60%；判決發(fā)卡行承擔主要責任30件，占全部案件的24.59%；判決發(fā)卡行和持卡人承擔同等責任7件，數(shù)量較少，僅占5.74%；判決發(fā)卡行承擔次要責任或不承擔責任的共10件，占全部案件的8.20%。

122件銀行卡盜刷案件發(fā)卡行、持卡人承擔責任比例

序號 發(fā)卡行承擔責任比例 持卡人承擔責任比例 件數(shù) 占比1 100% 0% 74 60.66%2 90% 10% 3 2.46%3 80% 20% 11 9.02%4 70% 30% 14 11.48%5 60% 40% 2 1.64%6 50% 50% 7 5.74%7 30% 70% 2 1.64%8 0% 100% 8 6.56%9 一審以涉嫌犯罪為由裁駁，二審指定審理 1 0.82%

（二）造成“類案不同判”現(xiàn)象的原因分析

1.事實認定難

是否構成偽卡交易和銀行卡信息、密碼如何泄露是處理銀行卡盜刷案件首先需要查明的兩個主要事實。就偽卡交易的認定而言，若持卡人未及時發(fā)現(xiàn)盜刷事實或發(fā)現(xiàn)后未能采取有效措施收集、固定和保全證據(jù)，將難以認定是否系偽卡交易。在選取的122份樣本中，無法查清是否系偽卡交易的案件占到6.56%。然而，要查清銀行卡信息、密碼泄露的原因更成為法庭調查的難點。持卡人大多主張自己盡到妥善保管義務，不存在故意或過失泄露信息或密碼的情形，且個案查明的事實表明密碼泄露與銀行提供的ATM機、交易設備的運行周邊環(huán)境是否安全存在關聯(lián)。發(fā)卡行則以密碼具有唯一性和私密性為由，主張可以推定持卡人未盡到妥善保管的義務。因此，在刑事案件尚未偵破的情況下，除非有證據(jù)證明持卡人未能盡到妥善保管銀行卡信息、密碼的義務，否則該事實將無法查清。

2.法律適用難

目前，針對銀行卡盜刷案件尚無明確法律規(guī)定，最高法院起草的《關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》遲遲未能正式出臺，導致該類案件尚處于法律適用的空白地帶。從選取的122份樣本看，有的法院判決銀行承擔全部責任，裁判理由是發(fā)卡行對持卡人賬戶資金負有安全保障義務，但提供的交易設備未能識別偽卡致使卡內資金被盜，故發(fā)卡行構成違約，負有義務向持卡人支付被盜刷的款項。也有法院判決由銀行和持卡人分擔造成的損失，裁判理由是發(fā)卡行未能有效識別偽卡，持卡人未能妥善保管銀行卡密碼，雙方均存在過錯，應按一定比例分擔責任。因此，在法律適用不統(tǒng)一、不規(guī)范的情況下，加之又無相應的指導性案例，類似案件出現(xiàn)“類案不同判”的現(xiàn)象也就不足為奇了。

3.監(jiān)督指導缺位

在選取的122份樣本中，涉及某中院下轄區(qū)法院的案件共13件，但各個區(qū)法院判決銀行承擔責任比例并不相同，判決銀行承擔60%責任的1件、70%責任的8件、80%責任的4件，甚至同一法院不同法官判決的兩起案件劃分的責任比例亦不相同。上述現(xiàn)象反映出同一地區(qū)法院之間、法院內部辦案人員之間缺乏交流和溝通，亦反映出上級法院對下級法院的監(jiān)督指導缺位。尤其在地域上比較接近法院，“類案不同判”的裁判結果著實難以令當事人信服，亦有損司法公信力。假如該中院針對轄區(qū)法院處理類似案件裁判標準不一的情況，能夠及時通過召開座談會、制定發(fā)改分析等方式統(tǒng)一裁判尺度的話，將避免出現(xiàn)上述尷尬情況。

（三）銀行卡盜刷案件呈現(xiàn)特點

1.涉案金額較小

在選取的122份樣本中，通過ATM機實施盜刷的金額大多在5萬元左右，原因在于各大銀行均設置單日取款金額上限。如該類案件雖然盜刷金額較小，但被盜刷人大多系普通工薪階層或退休老人，盜刷行為對他們正常生產、生活產生較大影響，甚至有人因此抑郁自殺，故從抵御風險能力的角度出發(fā)，讓銀行多承擔一點責任也是合理的。但是，近年來，隨著網(wǎng)上銀行、手機銀行以及POS機刷單業(yè)務的普及，網(wǎng)上盜刷案件日益增多，且該類案件盜刷金額較大，少則幾十萬，多則上百萬。

2.刑事破案率較低

通過對選取的122份樣本分析發(fā)現(xiàn)，盜刷人大多選擇貴州、青海、廣西等經濟比較落后、監(jiān)控設備較少的地區(qū)作案，且盜刷人多選擇零點前后作案，無形中增加了刑事破案的難度。持卡人發(fā)現(xiàn)盜刷后大多會選擇到當?shù)毓矙C關報案，但最終刑事案件偵破的只有3件。公安機關刑事立案后，大多采取詢問持卡人、調取案發(fā)監(jiān)控錄像等方式偵查案件，但由于盜刷人取款時大多帶著頭盔、口罩、帽子等幾乎難以識別面部特征，加上取款后又駕駛摩托車、電動車等迅速離開案發(fā)現(xiàn)場，因此，通過常規(guī)手段很難偵破此類案件。該類案件持續(xù)增長的一個重要原因就在于刑事有效打擊率過低，難以起到刑罰的震懾作用。

3.持卡人法律意識淡薄

部分持卡人由于沒開通短信提示業(yè)務，導致偽卡交易后未能及時發(fā)現(xiàn)盜刷，因此難以證明案發(fā)時真卡由其本人持有。部分持卡人收到銀行發(fā)送的余額短信提示后，未及時采取查詢、掛失、報案等方式固定保全證據(jù)，從而無法證明系偽卡交易。例如，深圳某基層法院審理的李某某與民生銀行某支行借記卡糾紛一案中，家住深圳的李某雖然收到了賬戶余額異常變動的短信提示，但其在案發(fā)4小時后才選擇報案。經查，該案盜刷地雖位于香港，但理論上在該段時間內完全有可能往返于深圳和香港兩地。因此，單從時空距離，無法認定該筆交易系偽卡交易，法院最終判定銀行無須承擔責任。

二、偽卡交易的認定及證明標準

審判實踐中，是否存在偽卡交易系處理銀行卡盜刷案件首先需要解決的問題。在選取的122份樣本中，全部都由持卡人來舉證證明是否存在偽卡交易的事實。筆者認為，由持卡人承擔舉證責任，一方面符合“誰主張、誰舉證”民事訴訟的基本舉證規(guī)則，從而督促持卡人積極搜集、固定相關證據(jù)；另一方面，將舉證責任賦予持卡人，也有利于防范道德風險的發(fā)生。但是，各地法院對持卡人如何證明以及證明到何種程度才能認定偽卡交易在認知上存在較大差異。在案情基本相似、證據(jù)基本相同的情形下，有的法院認定系偽卡交易，而有的法院認定非偽卡交易。鑒于此，筆者選取了基層法院審理的3個能夠認定存在偽卡交易事實的案例，并通過表格的形式直觀展示持卡人提交的證據(jù)、發(fā)卡行的質證意見以及法院認證事實的過程。

（一）典型案例實證分析

1.包某某與中國銀行某支行借記卡糾紛一案①參見上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔民四（商）初字第699號民事判決。

原告舉證 被告質證 法院認證證據(jù)1.借記卡1張，證明包某某于2008年4月12日在中國銀行某支行辦理系爭長城電子借記卡，該卡一直用于日常刷卡消費使用。對證據(jù)1的真實性無異議。證據(jù)2.《客戶回單》1份，證明包某某于2015年9月13日在ATM機使用借記卡時發(fā)現(xiàn)卡內存款被盜，并立刻前往銀行網(wǎng)點柜臺打印明細，得知相應款項在異地被取現(xiàn)、轉賬。在銀行工作人員的建議下，包某某立刻辦理了存折現(xiàn)金清關戶手續(xù)，以確?？▋扔囝~的安全。對證據(jù)2的真實性無異議，但包某某在銀行卡被盜刷1天后才向銀行報失，值得懷疑。證據(jù)3.《上海市公安局案件接報回執(zhí)單》1份，證明包某某發(fā)現(xiàn)卡內存款被盜取后，立即持卡及明細前往上海市公安局閔行分局報案，但包某某直至開庭并未收到刑事立案通知。對證據(jù)3的真實性無異議，但因公安局并未正式立案，不應作為證據(jù)使用。證據(jù)4.《綜合服務申請表》、存款歷史支轉明細清單1份，證明2015年9月14日，包某某在銀行工作人員的建議下辦理了定制短信通知業(yè)務，之前包某某未辦理過該業(yè)務。對證據(jù)4的真實性無異議。證據(jù)5.上班打卡記錄1份，證明包某某在借記卡被盜取期間均在單位上班，能夠排除其持真卡異地取款的嫌疑。對證據(jù)5的真實性不認可，無法證實系由包某某本人親自打卡。證據(jù)6.上海野生動物園票據(jù)及微信朋友圈信息1份，證明2015年9月12日，包某某及妻子、女兒憑預定的電子票前往上海野生動物園游玩并拍攝照片。對證據(jù)6的真實性無異議，但照片無法顯示拍攝時間，持票游玩的主體不一定是包某某，故無法證明銀行卡盜刷時其本人在上海。鑒于被告對證據(jù)1、2、4的真實性無異議，本院予以采信。證據(jù)3證實，包某某發(fā)現(xiàn)存款被盜取后立即到公安局報案，至于公安是否立案并不影響該證據(jù)的效力，故本院予以采信。中國銀行某支行雖對證據(jù)5的真實性有異議，但未提交反證，故本院對于證據(jù)5的真實性予以認可。證據(jù)6能夠證實2015年9月12日包某某在上海市活動。綜上，包某某提交的證據(jù)達到高度蓋然性標準，能夠認定涉案交易系偽卡交易。

本案中，因包某某沒開通短信提示業(yè)務導致未能及時發(fā)現(xiàn)盜刷事實，此等情形下持卡人一般難以證明偽卡交易的事實，但由于包某某及時采取一些列證據(jù)保全措施，所提交證據(jù)相互印證、環(huán)環(huán)相扣，形成一條完整的證據(jù)鏈條，足以證實存在偽卡交易的情形。

2.王某某訴交通銀行某分行借記卡糾紛一案②參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初29591號民事判決。

原告舉證 被告質證 法院認證證據(jù)1.綜合查詢打印憑證1份，證明涉案銀行卡系王某某持有的銀行卡。證據(jù)2.ATM機操作憑證1份，證明在銀行卡盜刷當天，王某某持有真實卡片。證據(jù)3.銀行交易流水明細清單、兩筆盜刷交易的具體信息1份，證明被盜刷的具體金額。證據(jù)4.《公安局接報回執(zhí)單》《立案告知書》《受案回執(zhí)》各1份，證明王某某發(fā)現(xiàn)銀行卡被盜刷后，立即向公安機關報案且刑事案件已經立案。對王某某提交證據(jù)1-4的真實性均無異議，但在刑事案件尚未偵破的情形下不足以認定涉案交易系偽卡交易鑒于交通銀行某分行對王某某提交證據(jù)的真實性均無異議，故本院對證據(jù)1-4的真實性予以采信。王某某提交的證據(jù)證實，案發(fā)時真卡由王某某本人持有，且根據(jù)時空距離能夠排除王某某本人實施交易的嫌疑。因此，能夠認定涉案交易系偽卡交易。

該案中，王某某發(fā)現(xiàn)盜刷事實，立刻持真實銀行卡到ATM機操作和報案，得以證實案發(fā)時其本人持有真卡，從時空距離上排除了其本人或授權他人實施交易的嫌疑。王某某提交的銀行交易明細亦足以證明因盜刷其遭受的具體損失。因此，盜刷交易發(fā)生后，持卡人能否及時發(fā)現(xiàn)盜刷將直接影響到舉證的難易程度，發(fā)現(xiàn)越晚，舉證越難。本案中，王某某因開通短信提示業(yè)務及時發(fā)現(xiàn)盜刷事實，并迅速采取證據(jù)保全措施，故王某某很容易證明偽卡交易的事實。相反，案例1中包某某因未能及時發(fā)現(xiàn)盜刷，舉證難度明顯加大。

3.王某某訴中國農業(yè)銀行某支行借記卡糾紛一案①參見浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初9870號民事判決。

原告舉證 被告質證 法院認證證據(jù)1：王某某的身份證復印件、中國農業(yè)銀行某支行工商登記信息各1份，證明原、被告雙方主體適格；對證據(jù)1、2的真實性無異議，雙方確實存在儲蓄存款關系。證據(jù)2：卡號62×××11的世紀通寶白金卡（金穗借記卡）及交易明細各1份，證明王某某、中國農業(yè)銀行某支行存在儲蓄合同關系以及個人賬戶被盜刷的具體數(shù)額。證據(jù)3：景寧畬族自治縣公安局鶴溪派出所出具的《受案回執(zhí)》《詢問筆錄》《情況說明》各1份，證明王某某收到中國農業(yè)銀行某支行發(fā)送的賬戶余額變動短信提示后，立即向公安機關報案并向辦案民警出示本人真實的銀行卡。對證據(jù)3的真實性無異議，證明本案涉及刑事犯罪，應當中止審理，待刑事終結后再審理本案。鑒于中國農業(yè)銀行某支行對王某某提供的《受案回執(zhí)》《詢問筆錄》《情況說明》、世紀通寶白金卡等證據(jù)的真實性無異議，本院對證據(jù)1-3的真實性予以確認。王某某發(fā)現(xiàn)銀行卡在異地被盜刷后，及時報案并向民警出具本人真實的銀行卡，足以證明涉案交易系偽卡交易。

該案中，王某某提交的證據(jù)并不多，但由于其提交《受案回執(zhí)》《詢問筆錄》《情況說明》屬于關鍵證據(jù)，僅憑該份證據(jù)就足以證實存在偽卡交易的事實。因此，證明是否存在偽卡交易的事實并不在于提交證據(jù)的多少，而在于所提交證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)程度。個別案件中持卡人雖提交了一份證據(jù)，但如果該份證據(jù)足以認定存在偽卡交易的事實，也可以認定持卡人完成了舉證責任。

（二）持卡人證明偽卡交易通常所需提交的證據(jù)

1.借記卡、銀行卡領用合約等。在偽卡交易案件審理過程中，持卡人首先需要證明其與發(fā)卡行存在儲蓄存款合同關系，從而證明其作為原告主體適格。

2.銀行賬戶交易明細、客戶回單等。持卡人對于因偽卡交易導致其銀行賬戶資金減少的事實負有舉證責任，一般通過打印賬戶交易明細、客戶回單等即可證明。

3.用卡記錄。持卡人收到賬戶余額異常變動的提示后，一般會持卡前往附近銀行柜臺或ATM柜員機查詢余額。查詢余額后，銀行交易后臺就會存儲相應的交易記錄，據(jù)此可證明偽卡交易發(fā)生時真卡由持卡人持有。

4.掛失憑證。持卡人撥打掛失電話后，發(fā)卡行工作人員會主動核實持卡人的身份、銀行卡號、余額等信息，以便確認涉案交易是否系本人交易。此外，偽卡交易發(fā)生后，持卡人及時掛失亦有助于防止損失的進一步擴大。

5.報警記錄、詢問筆錄等。持卡人發(fā)現(xiàn)卡內資金被盜刷后，大多會選擇報警。報警后，公安機關一般會出具相應報警記錄，必要時公安還會制作詢問筆錄。上述案例3中，持卡人不但選擇報警，還當場向民警展示其真卡，很容易證實偽卡交易的事實。

6.考勤表、生活照片等。目前，銀行提供的短信提示業(yè)務是有償?shù)模挥虚_通付費短信提示業(yè)務，持卡人才會收到余額變動的短信提示。因此，對于未開通短信提示業(yè)務的持卡人而言，事后就需要積極搜集相關證據(jù)如考勤表、生活照片等，證實案發(fā)時其本人活動的范圍，從時空距離上排除本人實施異地盜刷的可能性。上述案例1中，持卡人包某某雖未及時發(fā)現(xiàn)偽卡交易的事實，但由于持卡人提供的打卡記錄、微信朋友圈游玩照片等證據(jù)相互印證，亦能證實存在偽卡交易的事實。

7.監(jiān)控錄像。案發(fā)后，持卡人可以要求銀行協(xié)助提供涉案交易的監(jiān)控錄像。通過監(jiān)控錄像，可以看出持卡交易的人是否系持卡人本人以及所持銀行卡的樣式、顏色、標記等是否與真實銀行卡存在明顯差異。

8.生效的刑事判決以及在刑事訴訟階段取得的勘驗筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、訊問筆錄、犯罪嫌疑人供述、證人證言等。生效的刑事判決可以直接認定存在偽卡交易的事實，但是刑事訴訟階段取得的其他證據(jù)需要經過質證，并且是否采信由人民法院決定。

（三）認定偽卡交易事實的證明標準

人民法院應當全面審查持卡人提交的證據(jù)，按照高度蓋然性證明標準，綜合判斷是否存在偽卡交易的事實。我國現(xiàn)行法上的高度蓋然性標準接近于大陸法系德國實務和學說中居于通說地位的“真實確信”標準。當事人欲證明待證事實，需要使法官形成認為爭議事實為真的主觀確信。①吳澤勇：《“正義標尺”還是“烏托邦”—比較視野中的民事訴訟證明》，載《法學家》2014年第3期。在事實的認定和權衡方面，可以明確充實“偽卡交易”這一要件的具體事實或可以認定偽卡交易的特定情形，當事人只需證明該具體事實或特定情形的存在，即為符合“偽卡交易”事實的證明標準。據(jù)此，若持卡人能夠舉證證明存在下列情形之一的，應認定系偽卡交易：（一）結合交易發(fā)生地和持卡人持有的銀行卡所在地、交易時間等時空距離判斷，持卡人難以使用同一張銀行卡往返兩地操作的；（二）監(jiān)控錄像顯示持卡交易人并非持卡人本人或者其委托代理人，且交易中的銀行卡的樣式、顏色、標記等與真實銀行卡有較大差異的；（三）生效刑事判決認定案涉交易系罪犯所為偽卡交易的；（四）其他能夠證明偽卡交易的情形。但是，若持卡人接到發(fā)卡行有關賬戶變動通知后，未及時對賬戶變動情況提出異議且未及時報警或掛失，導致法院無法查明是否存在偽卡交易事實的，持卡人應承擔舉證不能的法律后果。此外，發(fā)卡行對于偽卡交易的認定亦負有配合持卡人提供相關證據(jù)的義務，若發(fā)卡行接到持卡人關于偽卡交易的通知后，未及時向持卡人核實銀行卡持有情況、引導持卡人留存和固定證據(jù)，或者未及時封存對賬單、簽購單或監(jiān)控錄像等證據(jù)，導致訴訟中有關證據(jù)無法獲得的，發(fā)卡行應承擔舉證不能的不利后果。

三、發(fā)卡行承擔民事責任的理論基礎和法律依據(jù)

（一）發(fā)卡行承擔責任的理論基礎

在偽卡交易中，盜刷人侵害的是發(fā)卡行還是持卡人的權益歷來存在分歧，大致分為兩種觀點。第一種觀點認為，盜刷人侵害的是發(fā)卡行的權益。第二種觀點認為，盜刷人侵害的是持卡人的權益。筆者贊同上述第一種觀點，理由如下：

“在民法理論上，按照學界通說，貨幣屬于特殊種類物，‘占有即所有’系認定貨幣歸屬的一般原則。貨幣的特殊種類性和流通性決定其占有權和所有權在時空上不能相分離?！雹倭夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社2011年版，第156-157頁。持卡人將貨幣存入銀行后，銀行即取得貨幣所有權，享有占有、使用、收益、處分的權利。因此，持卡人要求銀行給付存款本息的權利并非依據(jù)其對貨幣所享有的所有權，而是依據(jù)借記卡領用合約、借記卡章程等合同文本對銀行享有的債權請求權。按照上述理論，在銀行卡盜刷案件中，第三人實施的盜刷行為侵害的并非持卡人的權利，而是銀行的權利，因此，盜刷人實施的行為構成對發(fā)卡行的侵權行為，持卡人基于合同關系仍有權要求發(fā)卡行支付被盜刷的款項。

“在經濟學上，如果一項法律規(guī)定允許一個人或者是為了經濟上需要，或者是為了他自己的利益使用物件、雇傭職員或者開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形，他不僅應當享受由此帶來的利益，而且也應當承擔由此危險對他人造成的任何損害的賠償責任；獲得利益者負擔損失?！雹冢鄣拢菘死姿沟侔病ゑT·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第10頁?？v觀大量偽卡交易案件，被盜刷的銀行卡大多屬于磁條卡，相較于目前使用的芯片卡，磁條卡制作技術門檻較低，與芯片卡相比更容易被復制。據(jù)了解，磁條卡的制作和維護成本相對較低，而芯片卡的成本較高，發(fā)卡行出于成本考慮不愿意主動為客戶更換芯片卡。因此，從經濟學角度分析，使用磁條卡降低了銀行交易成本，但卻加大了持卡人資金被盜刷的風險，故按照利益風險對等原則，既然銀行從中獲取了利益，相應的風險就應當由銀行承擔，而不應轉嫁給客戶。當前ATM機大范圍的推廣和使用減少了銀行柜員的工作量，提高了工作效率，亦為客戶帶來了諸多便捷，但“技術的開發(fā)、推廣、破解、淘汰是永恒的主題”③戴欣悅、章軍侃、許肖茜：《銀行卡盜刷糾紛責任認定與分配的類型化研究—以152份判決書為研究對象》，載《法律適用》2017年第3期。。ATM機既然由銀行提供及維護，那么銀行就負有通過不斷更新技術、升級軟件等措施來保障交易安全，降低交易風險。

（二）發(fā)卡行承擔責任的法律依據(jù)

《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按約定解決?！眻猿趾贤鄬π?，嚴格區(qū)分內、外部關系是處理合同糾紛案件的重要原則。本文選取的122份樣本中，法院大多援引該條規(guī)定，認為雖然銀行違約是因第三人實施的違約行為導致，但基于合同相對性，銀行仍負有向儲戶給付存款本息的義務。發(fā)卡行未能識別偽卡而實施的錯誤給付行為不能視為對持卡人的給付，其仍負有向持卡人繼續(xù)給付的義務。例如，在袁某某訴中國農業(yè)銀行某支行一案①參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終4690號民事判決。中，南京中院二審判決中國農業(yè)銀行某支行對于盜刷損失承擔100%的責任，其裁判理由如下：“袁某某與農行形成的合同關系是當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應依約履行。農行向袁某某發(fā)放銀行卡后，對袁某某負有支付本息和保障安全交易的義務。農行所認可的各種交易終端機具、交易系統(tǒng)未能有效識別偽卡，導致發(fā)生偽卡交易、卡內資金被盜刷，可認定農行未盡到合同義務，應當承擔違約責任。另外，根據(jù)合同相對性原則，即便損失系因他人實施偽卡交易所致，亦不能免除農行對袁某某給付存款本息的責任。”

《侵權責任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”《商業(yè)銀行法》第6條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，發(fā)卡行對持卡人賬戶資金負有安全保障義務，有義務按約給付存款本息、為存款人保密、掛失止付及保障持卡人用卡安全等。偽卡交易的發(fā)生恰恰證明發(fā)卡行并未盡到上述安全保障義務，發(fā)卡行對于持卡人因此遭受的損失理應予以賠償。審判實踐中，審查發(fā)卡行是否盡到安全保障義務，不僅依據(jù)法律、行政法規(guī)和參照部門規(guī)章等規(guī)范性文件，還要遵循交易慣例，從銀行卡以及銀行卡交易場所、設備、系統(tǒng)是否具有安全性，發(fā)卡行工作人員在辦理銀行卡業(yè)務時是否盡到審慎審核義務，是否盡到對風險提示、告知義務等進行綜合認定。

綜上，偽卡交易發(fā)生后，無論按照侵權還是違約責任處理，在持卡人無過錯的情況下，發(fā)卡行均應承擔償還所盜刷款項本息的付款義務。

四、減輕和免除發(fā)卡行民事責任的情形及考量因素

（一）發(fā)卡行責任的減輕

根據(jù)銀行卡領用合約、借記卡章程等規(guī)定，持卡人負有妥善保管、使用銀行卡信息及密碼的義務，認真核對發(fā)卡行發(fā)送的賬戶變動信息，及時將盜刷情況告訴發(fā)卡銀行，避免損失進一步擴大。如果有證據(jù)證明銀行卡信息及密碼泄露系因持卡人使用行為及保管不當所致，則應適當減輕發(fā)卡行的責任。審判實踐中，認定持卡人是否盡到妥善保管銀行卡及密碼的義務，應當從持卡人是否依照法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)定和通常做法，妥善保管銀行卡卡片、卡片信息、密碼，以具有安全性的方式使用銀行卡等方面進行綜合認定。

《中華人民共和國合同法》第120條規(guī)定，“當事人雙方都違反合同義務的，應當各自承擔相應的責任?！币虼耍谔幚磴y行卡盜刷案件時還應考慮持卡人對于第三人實施的侵權行為有無過錯這一因素。如第三人獲取銀行卡信息或交易密碼系因持卡人日常使用銀行卡不規(guī)范、保管不善等所致，則應適當減輕發(fā)卡行的責任。在選取的100份樣本中，判決持卡人承擔30%責任的13件，承擔20%責任的5件，承擔10%責任的3件。減輕發(fā)卡行責任的情形，大致包括以下三種情況：第一，刑事偵查或判決結果證實持卡人未妥善使用、保管銀行卡信息、密碼。如東莞中院審理的謝某某與中國工商銀行某支行一案①參見東莞市中級人民法院（2014）東中法民二終字第562號民事判決。，根據(jù)生效刑事判決查明的事實可知，謝某某輕信犯罪分子所稱的充值優(yōu)惠活動，隨意在路邊小攤使用銀行卡，其用卡不規(guī)范的行為導致犯罪分子輕易竊取其銀行卡信息及密碼。法院據(jù)此認定謝某某對于銀行卡被盜刷存在過錯，應適當減輕發(fā)卡行責任，最終判定謝某某自行承擔50%的責任。第二，發(fā)卡行提交的監(jiān)控錄像、短信記錄等證據(jù)證明持卡人存在不規(guī)范用卡的行為。如林某某訴中國建設銀行某支行一案②參見廣東省汕尾市城區(qū)人民法院（2016）粵1502民初字第540號民事判決。中，銀行提交了一段“自助柜員機監(jiān)控錄像視頻”，證實林某某存在將銀行卡及交易密碼交給第三人使用的行為，法院據(jù)此認定林某某對于卡內資金盜刷存在過錯并判定其自行承擔30%的責任。又如孫某某訴杭州銀行某支行一案③參見浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2015）杭江商外初字第23號民事判決。中，銀行提交的證據(jù)顯示，盜刷行為發(fā)生前，銀行后臺系統(tǒng)曾向孫某某發(fā)送短信，提示其發(fā)生了一筆余額查詢業(yè)務，但孫某某并未引起足夠重視，存在一定過錯，法院據(jù)此判定孫某某自行承擔10%的責任。第三，基于銀行卡密碼的唯一性、私密性等特性，推定持卡人未盡到妥善保管銀行卡信息或交易密碼的義務。如周某某與中國建設銀行某支行一案④參見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終17156號民事判決。中，法院認為，“銀行卡密碼是持卡人在辦理銀行卡時向銀行預留的、未來辦理業(yè)務時提供給銀行自動識別客戶身份、權限的數(shù)字、字母或其組合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情況下，銀行卡信息尤其是密碼為持卡人設定并僅為其掌握，交易時通過銀行系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫自動掃描的形式核對，他人包括柜臺交易時的銀行工作人員并不知曉，同持卡人身份證、簽名一樣，具有身份識別功能，是持卡人進入電子交易系統(tǒng)的鑰匙或身份憑證，從而起到電子簽名的作用。本案并無證據(jù)證明銀行對周某某涉案借記卡的密碼泄露存在過錯，故推定持卡人周某某沒有盡到保管銀行卡密碼的義務，更符合經驗規(guī)則?！碑斎?，筆者并不贊同該觀點，后文將專門闡述。

（二）發(fā)卡行責任的免除

《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”在民法上，第三人未經持卡人同意實施的盜刷行為可視為無權代理，若發(fā)卡行有證據(jù)證實第三人實施的行為構成表見代理，則第三人與發(fā)卡行之間的交易行為有效，發(fā)卡行對于持卡人賬戶減少的資金不負有賠償義務。第三人實施的盜刷行為構成表見代理應符合以下兩個條件：一是在客觀上具有使發(fā)卡行相信第三人具有代理權的外觀表象；二是發(fā)卡行有理由相信第三人有代理權，即發(fā)卡行主觀上已盡了謹慎注意義務，是善意的。例如，在明某某與中國郵政儲蓄銀行某支行一案①參見北京市第二中級人民法院（2016）京02民終10630號民事判決。中，法院認為，涉案交易既然通過網(wǎng)上支付方式進行，中國郵政儲蓄銀行某支行收到網(wǎng)上支付指令后，核驗輸入銀行卡信息和動態(tài)驗證碼正確后，完全有理由相信該筆交易系持卡人明某某本人操作的合法交易，故中國郵政儲蓄銀行某支行的付款行為構成表見代理，無須承擔責任。當然，通過ATM、POS機實施的盜刷案件中，如果持卡人不能證明系偽卡交易，亦應免除發(fā)卡行的責任。

五、司法實務中應注意的其他相關問題

（一）案由的界定

民事案由的準確、清晰界定對于正確認定基礎法律關系，明確各方當事人權利義務至關重要，但司法實務中，因偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛在案由的確定上較為混亂，有將其列為儲蓄存款合同糾紛的，也有將其列為銀行卡糾紛的，亦有將其列為合同糾紛的。2011年修訂的《民事案件案由規(guī)定》分別將“儲蓄存款合同糾紛”和“銀行卡糾紛”作為并列的三級案由，在“銀行卡糾紛”的三級案由下設立了“借記卡糾紛”和“信用卡糾紛”兩個四級案由。上述修改將“儲蓄存款合同糾紛”和“銀行卡糾紛”予以區(qū)分，并將“銀行卡糾紛”具體劃分為“借記卡糾紛”和“信用卡糾紛”。因此，根據(jù)上述案由規(guī)定，因申領、使用銀行卡產生的糾紛應認定為“銀行卡糾紛”而非“儲蓄存款合同糾紛”，并依據(jù)案涉銀行卡的種類為借記卡或者信用卡的不同，分別界定為“借記卡糾紛”或者“信用卡糾紛”。如汪某某與中國工商銀行一案中，一審法院將案由定為儲蓄合同糾紛，二審法院根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》改為借記卡糾紛。

（二）民刑交叉情形下的受理問題

因偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛，只要持卡人起訴符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應當予以受理，不能以該類案件涉及刑事犯罪為由不予受理或受理后裁定駁回起訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理?！卑l(fā)卡行與持卡人之間因銀行卡使用產生的糾紛和犯罪嫌疑人實施盜刷行為分屬兩個獨立的法律事實，按照民事、刑事分別立案、分別審理的原則，無須等待盜刷刑事案件終結后再啟動民事案件受理、審理程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》（法釋〔2005〕7號）進一步明確規(guī)定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理?！痹撆鷱推鸩萑艘嗝鞔_指出：“當事人請求銀行支付存款與銀行存款被騙是兩個獨立的法律事實，利用銀行卡騙取銀行存款的犯罪行為是針對銀行的犯罪行為，而不是針對存款人的犯罪行為，因銀行支付的對象不是真正的存款人，故銀行支付存款的行為屬于民法上的不適當履行行為。”①最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2006年版，第22頁。已經受理的案件，案件基本事實的查明不需要等待刑事案件審理結果的，發(fā)卡行要求中止審理案件的，不應予以支持。

（三）銀行卡信息或密碼泄露的舉證責任

關于銀行卡信息或密碼泄露原因的舉證責任應由誰承擔，歷來都是審判實踐中飽受爭議和詬病的問題。有人認為，只有持卡人掌握銀行卡密碼，且持卡人負有妥善保管銀行卡密碼的義務，故可以推定銀行卡密碼泄露是由于持卡人原因所致。也有人認為，固然銀行卡密碼由持卡人掌握，但根據(jù)破獲刑事案件犯罪嫌疑人交代，其通過在ATM機上安裝針孔攝像頭的方式竊取密碼，因此，密碼之所以被泄露不排除系因發(fā)卡行提供的交易設備使用環(huán)境不安全導致。筆者認為，鑒于目前發(fā)行的銀行卡信息較易復制且交易設備不能有效識別偽卡的情形下，銀行卡信息及密碼泄露的舉證責任分配給銀行更為合理。理由如下：第一，根據(jù)證明責任分配現(xiàn)代學說，主張積極事實的人，應當舉證；主張否定事實的人，即為消極事實陳述的人，不負證明責任。消極事實不負證明責任的理由在于消極事實是指未發(fā)生的事實，未發(fā)生的事實無從舉證，而且從因果關系的角度解釋，消極事實不會產生某種結果，當然也就不可能成為某種結果的原因。②李浩：《舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993版，第134頁。偽卡交易案件中，發(fā)卡行大多以持卡人泄露銀行卡信息及密碼為由要求免責或減輕責任，而持卡人會極力予以否認。根據(jù)上述證明責任理論，發(fā)卡行主張的事實屬于積極事實，持卡人的抗辯則屬于消極事實，故持卡人無須對自己并未泄露銀行卡信息及密碼這一消極行為舉證。第二，盜刷糾紛實質上是發(fā)卡行錯將犯罪嫌疑人當作給付對象實施地錯誤給付行為，對持卡人不產生法律效力，發(fā)卡行仍負有向持卡人履行義務的責任。發(fā)卡行以此為由要求減輕其責任的，應舉證證明持卡人實施了泄露銀行卡信息及密碼的行為。第三，從現(xiàn)有案件反映情況來看，銀行卡信息及密碼泄露的原因大多是由于銀行對ATM機、POS機使用環(huán)境維護不力造成，因持卡人故意或重大過失導致銀行卡信息及密碼泄露的較為少見。因此，在無任何證據(jù)證明持卡人自行泄露銀行卡密碼的情況下，不應判令持卡人承擔部分損失，從而減輕發(fā)卡行的賠償責任。

（四）“凡密碼相符的交易均視為本人合法交易”條款的效力

我國《銀行卡業(yè)務管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉賬結算等各類交易所產生的電子信息計錄，均為該項交易的有效憑據(jù)。”根據(jù)上述規(guī)定，在持卡人設置有交易密碼的情形下，只要密碼相符的交易，均應視為本人交易。在偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛案件中，發(fā)卡行大多援引銀行卡章程、銀行卡領用合約等文件中規(guī)定的“凡密碼相符的交易均視為本人合法交易”條款，要求免除自身責任，但該條款系發(fā)卡行事先、單方制定的，且屬于免除、減輕自身責任的條款，故該條款應認定為“格式條款”。我國《合同法》第41條規(guī)定，“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！币虼?，在偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛案件中，應遵循格式條款效力的認定原則，對于該條款理解發(fā)生分歧時應作出不利于發(fā)卡行一方的解釋。

一般而言，私人密碼的使用意味者對交易身份及交易內容予以認可，但在偽卡交易案件中，犯罪嫌疑人使用的密碼系通過非法盜取方式取得，并未獲得持卡人的授權，故不應視為持卡人本人行為。此外，適用該條款免責的另一個重要前提是所使用的銀行卡必須是真實、合法、有效的，但偽卡交易中，犯罪嫌疑人所使用是通過犯罪手段偽造的卡片。目前各大銀行發(fā)行的銀行卡防偽技術不高，在銀行卡交易設備、交易系統(tǒng)的安全性均有待提高的現(xiàn)實情形下，為更好保護持卡人合法權益，對于該條款的適用亦應做出更加嚴格解釋，從而督促發(fā)卡行加大技術投入力度，不斷提高防偽技術水平。因此，借記卡章程關于“凡密碼相符的交易均視為本人合法交易”的規(guī)定，僅適用于真實的借記卡交易，并不適用于偽卡交易，銀行不能據(jù)此免責。