王新清, 胡晴晴

(1.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué), 北京 100811; 2.中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100871)

2018年10月26日，中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修改刑訴法決定》)，在我國(guó)首次設(shè)立了刑事缺席審判程序。這個(gè)程序適用的案件，主要是被告人在境外的貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時(shí)進(jìn)行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的案件。

設(shè)立刑事缺席審判程序是我國(guó)反腐敗和國(guó)際追逃追贓工作的迫切需要，也是預(yù)防和打擊危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的需要[1]，具有一定的正當(dāng)性。但是，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，缺席審判與對(duì)席審判在保護(hù)被告人訴訟權(quán)利方面，是有很多差別的。在對(duì)席審判中，由于被告人出席法庭，他可以親自行使以辯護(hù)權(quán)為核心的一系列訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等對(duì)抗，防止不公正的司法行為侵害其合法權(quán)益，保障法院裁判的公平和正義?！氨桓嫒说牡酵チx務(wù)本質(zhì)上乃植根于國(guó)家，為了預(yù)防裁判錯(cuò)誤之故。”[2]在被告人不能出庭的審判程序中，因?yàn)槿鄙俦桓嫒宿q護(hù)的支撐，庭審無(wú)法進(jìn)行充分的對(duì)抗，控辯雙方力量對(duì)比會(huì)嚴(yán)重失衡，原本由控、辯、審三方構(gòu)成的“等腰三角形”審判結(jié)構(gòu)，自然會(huì)向控訴一方傾斜。所以，如何保障被告人的訴訟權(quán)利，便成為維護(hù)刑事缺席審判程序正當(dāng)性的重要問(wèn)題。

本文以2018年10月26日通過(guò)的《修改刑訴法決定》所規(guī)定的缺席審判程序?yàn)橐罁?jù)，探討在這種新型的審判制度和程序中被告人訴訟權(quán)利的保障問(wèn)題。筆者將重點(diǎn)探討缺席審判程序中被告人及近親屬的知悉權(quán)，權(quán)利保護(hù)的特殊制度構(gòu)建以及被告人到案后的權(quán)利保障等問(wèn)題，對(duì)司法實(shí)踐中準(zhǔn)確把握刑事缺席審判程序，以及進(jìn)一步完善刑事缺席審判制度和程序，提出具體的意見(jiàn)和建議。

一、完善送達(dá)制度，加強(qiáng)對(duì)被告人知悉權(quán)的保障

在刑事訴訟中，保護(hù)被告人訴訟權(quán)利的前提，是讓被告人知道訴訟已經(jīng)開(kāi)始并且進(jìn)行到了哪個(gè)訴訟階段。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的詢(xún)問(wèn)、訊問(wèn)和送達(dá)制度，就含有重要的告知意義。然而，現(xiàn)行法律規(guī)定的訊問(wèn)制度，無(wú)法適用于犯罪嫌疑人、被告人不在案的案件，而送達(dá)制度，基本上也是以被告人親自參加訴訟為前提而設(shè)計(jì)的，而在被告人不能親自參加訴訟或逃避審判的情況下，現(xiàn)行的送達(dá)制度也不能發(fā)揮好它應(yīng)有的作用。

我國(guó)刑事缺席審判程序適用的案件，與其他國(guó)家和地區(qū)有所不同。不少?lài)?guó)家的刑事缺席審判程序適用的案件，主要是輕罪案件。例如，很多國(guó)家的刑事訴訟法典或有關(guān)規(guī)則規(guī)定，在被告人擾亂法庭秩序的情況下可以進(jìn)行缺席審判。德國(guó)與法國(guó)等國(guó)家還在法律中明確，在輕罪案件的被告人同意或申請(qǐng)不出庭的情況下可以進(jìn)行缺席審判[3]。然而，我國(guó)刑事缺席審判程序適用的案件，重點(diǎn)是貪污賄賂犯罪、嚴(yán)重危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件中被告人潛逃境外的案件，這些案件都是案情重大、處刑較重、社會(huì)影響力較大的案件。這些重大案件的審判，都會(huì)涉及被告人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等重要的權(quán)利的處置， 也能夠間接影響被告人近親屬的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。有鑒于此，在法律層面保障缺席審判被告人及其近親屬對(duì)訴訟情況的知悉權(quán)，便成為保護(hù)被告人訴訟權(quán)利及其他合法權(quán)益的關(guān)鍵。

凡是設(shè)有刑事缺席審判程序的國(guó)家，都把保證被告人對(duì)訴訟的知悉權(quán)作為重要內(nèi)容規(guī)定在其法律中。法國(guó)《刑事訴訟法典》第270條規(guī)定：“重罪被告人在逃的情況下，仍應(yīng)當(dāng)至少在開(kāi)庭前10日，向其已知的最后住所或司法執(zhí)達(dá)員的事務(wù)所送達(dá)通知，告知其將受到的缺席審判的開(kāi)庭期日?！泵绹?guó)聯(lián)邦最高法院在伊利諾伊州訴阿倫(IllinosV.Allen)一案中提到，當(dāng)被告人擾亂法庭秩序而被驅(qū)逐出法庭時(shí)，其喪失了憲法第6與第14修正案所賦予其的出席法庭的權(quán)利。然而，被告人仍應(yīng)被不間斷地告知法庭進(jìn)展情況，直到其承諾不再實(shí)施干擾法庭的行為[4]?？梢?jiàn)，知悉權(quán)是不可因被告人在案狀態(tài)的變化而輕易削減的，無(wú)論對(duì)其本人抑或是近親屬進(jìn)行告知，都是訴訟程序不可缺少的一部分。

修改后的刑事訴訟法第292條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)有關(guān)國(guó)際條約中規(guī)定的司法協(xié)助方式、外交途徑或者受送達(dá)人所在國(guó)法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院起訴書(shū)副本送達(dá)被告人。傳票和起訴書(shū)副本送達(dá)后，依法作出判決，并對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)作出處理。”這條規(guī)定的送達(dá)方式是不完備的，需要從保護(hù)被告人及其近親屬的知悉權(quán)的角度進(jìn)行完善。

(一)被告人的近親屬應(yīng)該成為起訴書(shū)副本的受送達(dá)人

我國(guó)先前刑事訴訟法所規(guī)定的送達(dá)制度，多以被告人為受送達(dá)人。修改后的刑事訴訟法第292條，仍然僅把被告人作為受送達(dá)人，沒(méi)有規(guī)定把起訴書(shū)副本和開(kāi)庭通知書(shū)送達(dá)被告人的近親屬。這樣規(guī)定是有缺陷的。第一，不利于被告人近親屬為其委托辯護(hù)人。刑事訴訟法第293條規(guī)定，人民法院缺席審判案件，被告人的近親屬可以代為委托辯護(hù)人。如果被告人的近親屬收不到起訴書(shū)副本，就不知道被告人的案件將要被缺席審判，當(dāng)然不會(huì)為被告人委托辯護(hù)人。也許有人會(huì)說(shuō)，被告人接到起訴書(shū)副本以后，自然會(huì)與其近親屬聯(lián)系，由其委托辯護(hù)人。這是人之常情，一般來(lái)說(shuō)被告人在接到起訴書(shū)副本后會(huì)這樣做，但是，我們也必須考慮特殊情況。假若被告人接到起訴書(shū)副本后不管不問(wèn)，既不回國(guó)到案受審，也不告訴近親屬自己將要被審判，近親屬對(duì)將要開(kāi)始的審判一無(wú)所知，當(dāng)然不會(huì)為被告人委托辯護(hù)人。如果被告人及其近親屬?zèng)]有委托辯護(hù)人，根據(jù)刑事訴訟法第293條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)，增加國(guó)家的訴訟負(fù)擔(dān)。第二，不利于順利開(kāi)庭審判。如前所述，假若被告人在境外接到起訴書(shū)副本后對(duì)案件置之不理，既不歸國(guó)投案，也不委托辯護(hù)人，而在其近親屬因沒(méi)有接到起訴書(shū)副本，對(duì)案件審判毫不知情的情況下，法院會(huì)怎么辦呢？保守的法院可能會(huì)把案件拖下去，不敢輕易開(kāi)庭審理；一般的法院可能按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，在通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師后開(kāi)庭審判。如果是這樣，法庭上有法官，有公訴人，有根據(jù)法院通知而指派的律師，被告人一方?jīng)]有任何人出庭訴訟，這樣審理形成的判決有公信力嗎？第三，不利于保護(hù)被告人近親屬的合法權(quán)益。刑事訴訟法第292條規(guī)定，人民法院對(duì)被告人缺席的案件，在符合條件的情況下開(kāi)庭審理，依法作出判決，并對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)作出處理。也就是說(shuō)，法院在缺席審判之后，可以對(duì)案件作出“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”和“罰金”的判決。在司法實(shí)踐中，被告人的涉案財(cái)產(chǎn)往往與被告人及其近親屬的共同財(cái)產(chǎn)是混在一起的。因此，缺席審理所形成的判決，在對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)作出處理前，必須準(zhǔn)確界定哪些是被告人及其近親屬的合法財(cái)產(chǎn)，哪些是被告人的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)。如果這兩者不能很好地界定清楚，對(duì)被告人違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的處理就可能發(fā)生錯(cuò)誤。被告人近親屬出席法庭，有助于法院查清財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)和歸屬，這不僅能保護(hù)被告人近親屬的合法權(quán)益，也能夠保證判決的客觀與公正。 第四，造成刑事訴訟法前后規(guī)定的矛盾。刑事訴訟法第294條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)將判決書(shū)送達(dá)被告人及其近親屬、辯護(hù)人。被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級(jí)人民法院上訴。根據(jù)這一條的規(guī)定，被告人近親屬是判決書(shū)的受送達(dá)人，他們還享有獨(dú)立的上訴權(quán)，有權(quán)參加二審的審理。既然有權(quán)參加二審的審理，當(dāng)然也應(yīng)有資格參加一審的審理；有資格參加一審的審理，就應(yīng)該收到起訴書(shū)副本。況且，被告人近親屬既然能夠成為判決書(shū)的受送達(dá)人，也應(yīng)該成為起訴書(shū)副本的受送達(dá)人。否則，在邏輯上是不通的，在法律規(guī)定上是相互矛盾的。

把被告人近親屬作為起訴書(shū)副本的受送達(dá)人，除了可以避免上述缺陷外，還有兩點(diǎn)好處。一是便于被告人參與訴訟。被告人雖然不歸國(guó)出席法庭并參加審判，但他仍有權(quán)行使訴訟權(quán)利，比如委托律師擔(dān)任辯護(hù)人，提出辯護(hù)意見(jiàn)等。刑事缺席審判案件的被告人潛逃境外，無(wú)法按照慣常的方式參與訴訟，沒(méi)有其近親屬的幫助，他的很多訴訟行為都無(wú)法實(shí)施，故而需要就近親屬參加訴訟、接受法律文書(shū)等問(wèn)題做一些特別規(guī)定，以適應(yīng)缺席審判的需要。二是便于督促被告人回國(guó)到案受審。那些潛逃境外而其近親屬特別是其配偶、子女在國(guó)內(nèi)的被告人，如果受到審判，會(huì)給其近親屬造成巨大的壓力，這種壓力甚至大于對(duì)席審判的案件。所以，對(duì)于一些犯罪不是十分嚴(yán)重不會(huì)判處極刑的案件，通知被告人近親屬參加訴訟，有利于其近親屬和被告人溝通，通過(guò)做被告人的思想工作，促其回國(guó)接受審判。

據(jù)上所述，我們建議人民法院在向被告人送達(dá)起訴書(shū)副本的同時(shí)，把起訴書(shū)副本也送達(dá)其一位近親屬。在開(kāi)庭日期確定后，也應(yīng)當(dāng)將開(kāi)庭通知書(shū)在開(kāi)庭前三天送達(dá)其近親屬，以便他們?yōu)楸桓嫒宋修q護(hù)律師，并為出庭參加訴訟做準(zhǔn)備。

(二)設(shè)立刑事公告送達(dá)制度

公告屬于送達(dá)的一種方式。由于其性質(zhì)上的特殊性，即公對(duì)私這種不對(duì)等的法律關(guān)系[5]，且具有相對(duì)不確定性，公告送達(dá)一般不適用于刑事訴訟，而是多見(jiàn)于行政事務(wù)告知與民事訴訟中。行政法中的公告制度是行政公開(kāi)的一種表現(xiàn)形式，有利于政府部門(mén)接受社會(huì)監(jiān)督，也是民眾參與政府事務(wù)的一種途徑。而在民事訴訟中，根據(jù)法律規(guī)定，在受送達(dá)人下落不明的情況下或者采用其他方式無(wú)法送達(dá)的，可以采用公告送達(dá)的方式，并嚴(yán)格界定了公告送達(dá)的期限。刑事訴訟有著明顯高于行政事務(wù)與民事訴訟的嚴(yán)厲性，即若被告人被判有罪，則對(duì)被告人的個(gè)人權(quán)利的剝奪將更為嚴(yán)重，因此公權(quán)力的行使應(yīng)更為審慎，盡可能減少以無(wú)法確定被告人被送達(dá)后是否明晰送達(dá)內(nèi)容的方式進(jìn)行送達(dá)，因而在刑事訴訟中原則上不采取公告送達(dá)的方式。

由于缺席審判制度的特殊性，尤其是潛逃境外的被告人有著逃避審判的主觀故意，訴訟的推進(jìn)不應(yīng)由于直接送達(dá)相對(duì)困難而形成拖延，所以公告應(yīng)成為在無(wú)法通過(guò)司法協(xié)助等方式向被告人送達(dá)的情況下的一種補(bǔ)充性送達(dá)方式。

國(guó)外有這樣的立法例，但呈現(xiàn)出兩種不同的態(tài)度。以德國(guó)為代表的國(guó)家將公告送達(dá)納入了法院的職權(quán)范圍內(nèi)。德國(guó)《刑事訴訟法》在第8章缺席審理程序中第288條明確規(guī)定，在缺席審判被告人居所不明的情況下，可以在一份或者數(shù)份公共報(bào)刊上公示要求該缺席人到席或者告知其居所。另一些國(guó)家沒(méi)有把公告送達(dá)作為缺席審判程序的法定送達(dá)方式。在法國(guó)《刑事訴訟法典》中，在缺席審判進(jìn)行之前，除了上文提到的在重罪被告人在逃的情況下應(yīng)向其最后住所地進(jìn)行送達(dá)通知外，并無(wú)規(guī)定應(yīng)在公共平臺(tái)對(duì)被告人進(jìn)行公示告知。而意大利《刑事訴訟法典》則在第420-2條第2款中規(guī)定，法官?zèng)Q定進(jìn)行缺席審判的情況之一是被告人接受了庭審?fù)ㄖ驅(qū)τ嘘P(guān)訴訟程序有所了解，但并未進(jìn)一步規(guī)定法院應(yīng)采取怎樣的方式對(duì)被告人進(jìn)行告知[6]。

對(duì)我國(guó)缺席審判程序公告送達(dá)方式的選擇，應(yīng)借鑒域外國(guó)家較為審慎的做法，不能把司法機(jī)關(guān)送達(dá)的便捷性作為首要考慮，而應(yīng)該把幫助被告人實(shí)現(xiàn)知悉權(quán)作為主要考量因素。

這是公告送達(dá)的局限性和刑事審判的嚴(yán)肅性所決定的。因此，公告送達(dá)只能作為補(bǔ)充性的送達(dá)方式，在特定通知事項(xiàng)上使用。

筆者認(rèn)為，在使用公告送達(dá)方式的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。首先，公告送達(dá)不能適用于送達(dá)起訴書(shū)副本和傳票。因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法第292條的規(guī)定，通過(guò)有關(guān)國(guó)際條約中規(guī)定的司法協(xié)助方式、外交途徑或者受送達(dá)人所在國(guó)法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院起訴書(shū)副本送達(dá)被告人，是適用缺席審判程序的先決條件，在境外的被告人如果沒(méi)有收到傳票和起訴書(shū)副本，就不能對(duì)其進(jìn)行缺席審判。其次，公告送達(dá)可用于向被告人告知開(kāi)庭的時(shí)間和裁判的結(jié)果。我國(guó)刑事訴訟法第292條規(guī)定的“傳票”，主要會(huì)載明傳被告人何時(shí)到法院接受審問(wèn)，難以明確告知被告人缺席審判的日期。因?yàn)楦鶕?jù)292條送達(dá)的傳票，是啟動(dòng)缺席審判程序的前提條件，案件能否進(jìn)入缺席審判的程序，這時(shí)還難以確定，因此不大可能明確告知被告人開(kāi)庭的具體日期。潛逃境外的被告人都是驚弓之鳥(niǎo)，他們?cè)谑盏狡鹪V書(shū)副本和傳票后，只要不想回國(guó)出庭受審，極有可能迅速變更住處，把自己隱藏起來(lái)。在這種情況下，當(dāng)法院決定了開(kāi)庭的具體日期以后，可能無(wú)法找到被告人，也無(wú)法通過(guò)刑事訴訟法第292條規(guī)定的方式通知開(kāi)庭時(shí)間。在這種情況下，把開(kāi)庭時(shí)間通過(guò)公告送達(dá)的方式告知被告人就有了重要的意義。此外，當(dāng)一審判決作出后，如果按照刑事訴訟法第292條規(guī)定的方式無(wú)法把判決書(shū)送達(dá)被告人時(shí)，也可以通過(guò)公告送達(dá)的方式，告訴被告人判決已經(jīng)作出，被告人的近親屬已經(jīng)收到判決書(shū)，督促他回國(guó)歸案或者提出上訴。同樣，二審程序完成后，也可以通過(guò)公告送達(dá)告知被告人領(lǐng)取裁判文書(shū)或者告知裁判結(jié)果。筆者認(rèn)為，公告送達(dá)作為司法公開(kāi)的一種表現(xiàn)形式，使用它還有一個(gè)意義，就是向社會(huì)昭告缺席審判的進(jìn)程和結(jié)果，表明法院的缺席審判的公開(kāi)公正，同時(shí)，還可以形成社會(huì)壓力，擠壓被告人、被判刑人在境外的活動(dòng)空間，促成其回國(guó)投案。

二、設(shè)立相關(guān)制度，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)的保障

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》認(rèn)為，被告人出席庭審是其訴訟權(quán)利的一部分，且與公正審判密不可分。根據(jù)該公約第14條，被告人有權(quán)利出庭受審并親自替自己進(jìn)行辯護(hù)。 聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在解釋該規(guī)定時(shí)，認(rèn)為被告人出庭并不是絕對(duì)的[7]，即被告人有放棄出庭的權(quán)利。歐洲人權(quán)法院也不反對(duì)缺席審判程序，但主張被告人對(duì)出庭權(quán)的放棄應(yīng)以明確的方式作出，且必須有最低的保障。由此可見(jiàn)，國(guó)際立法例并不禁止刑事缺席審判程序，但主張對(duì)其做一些特別的規(guī)定，明確一些特殊的制度，作為最低的保障。

與對(duì)席審判程序相比，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)缺席審判程序也做了一些特殊的規(guī)定，比如向被告人近親屬送達(dá)判決書(shū)，賦予被告人近親屬獨(dú)立的上訴權(quán)等。但是，從保護(hù)被告人及其近親屬合法權(quán)益的角度看，這方面的規(guī)定，還有完善的需要。

(一)設(shè)立訴訟輔助制度，明確被告人近親屬的訴訟參與人身份和地位

根據(jù)《修改刑訴法決定》，被告人近親屬在缺席審判程序中，可以進(jìn)行以下訴訟及其相關(guān)活動(dòng)：為被告人委托辯護(hù)人；接受一審判決書(shū)；對(duì)案件一審判決獨(dú)立提出上訴；同意被告人辯護(hù)人上訴；等等。根據(jù)有獨(dú)立上訴權(quán)推理，提出上訴的被告人近親屬，會(huì)以上訴人的身份出席二審法庭。這些規(guī)定很好但還不完備，主要問(wèn)題是：第一，被告人近親屬可否出席一審法庭沒(méi)有明確規(guī)定，按照常理分析，既然允許被告人近親屬獨(dú)立對(duì)一審判決提出上訴，出席二審法庭，當(dāng)然也應(yīng)該允許他們出席一審法庭，如果不允許被告人近親屬出席一審法庭，不利于查明非法所得和其他涉案財(cái)產(chǎn)，不利于保護(hù)被告人及其近親屬的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益；第二，如果被告人近親屬在一審期間出席法庭，以什么身份？有什么權(quán)利義務(wù)？處于什么訴訟地位？這些都需要明確，否則會(huì)引起程序方面的混亂。

我國(guó)刑事訴訟法早就有當(dāng)事人近親屬參加刑事訴訟活動(dòng)的規(guī)定。但迄今為止，除了那些以當(dāng)事人的法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人身份參加訴訟活動(dòng)外，大量被告人近親屬參加訴訟，沒(méi)有一個(gè)明確的身份。例如被告人近親屬有權(quán)獨(dú)立提起上訴，其訴訟身份是什么？沒(méi)有規(guī)定。此前，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定有上訴權(quán)的人，是被告人、自訴人、附帶民事訴訟當(dāng)事人以及上述人員的法定代理人。這些人，在訴訟中都是“有身份的人”，是訴訟參與人，唯獨(dú)缺席審判程序中有獨(dú)立上訴權(quán)的被告人近親屬，在訴訟中是“沒(méi)有身份的人”，不是訴訟參與人。

筆者建議通過(guò)建立被告人輔助制度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。被告人輔助制度是當(dāng)事人輔助制度的重要組成部分。有學(xué)者對(duì)輔助制度進(jìn)行了概括，它“是指刑事訴訟法規(guī)定的由與當(dāng)事人有一定親屬或法律關(guān)系的人擔(dān)任輔助人，在刑事訴訟中對(duì)被告人的訴訟給予陪伴協(xié)助的制度”[8]。這個(gè)制度設(shè)立后，被告人近親屬以訴訟輔助人的身份參加缺席審判程序，解決了被告人近親屬參加訴訟沒(méi)有訴訟身份的問(wèn)題；被告人近親屬以訴訟輔助人身份參加訴訟，有助于加強(qiáng)辯護(hù)方的力量，在一定程度上克服缺席審判中控辯雙方不平衡的問(wèn)題；被告人近親屬以訴訟輔助人身份參加法庭審判，可以質(zhì)疑控方提出的證據(jù)，回答有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的提問(wèn)，有助于法庭查明非法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)與合法財(cái)產(chǎn)的界限，維護(hù)被告人及其近親屬的合法權(quán)益。

域外一些國(guó)家的刑事訴訟法，有“刑事輔佐制度”的立法例。日本《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以隨時(shí)成為輔佐人。擔(dān)任輔佐人，應(yīng)將其意旨在每一審級(jí)中提出。輔佐人，以不違反被告人明示的意思為限，可以進(jìn)行被告人有權(quán)進(jìn)行的訴訟行為?！盵9]德國(guó)《刑事訴訟法》中也有針對(duì)被告人配偶準(zhǔn)許其以輔佐人的身份參與審判并聽(tīng)取其意見(jiàn)的規(guī)定[10]。兩國(guó)刑事輔助制度的相似之處在于都是指定被告人最親密的配偶、法定代理人、兄弟姐妹等人成為輔佐人，被告人與輔助人之間多存在家庭關(guān)系。輔佐人可以參與法庭審判，且為被告人的訴訟權(quán)益發(fā)表意見(jiàn)，但應(yīng)在被告人允許的范圍之內(nèi)。與我國(guó)缺席審判制度中構(gòu)建被告人輔助制度相同的是，輔佐人幫助的對(duì)象都是被告人，而不包括其他的訴訟當(dāng)事人。德國(guó)與日本刑事訴訟法中的刑事輔助的范圍較為狹窄，多限于輔佐人出庭為被告人發(fā)表意見(jiàn)。我國(guó)缺席審判程序中被告人輔助制度還有著一定的特殊性，由于被告人身在境外，除了不能出席法庭以外，還有大量的訴訟事務(wù)需要處理，比如委托辯護(hù)人等，因此，我國(guó)缺席審判中被告人輔助制度的幫助范圍應(yīng)更大，不僅限于庭審中，也包括庭審之外。

對(duì)于被告人輔助制度的構(gòu)建，筆者有以下幾方面的建議。第一，應(yīng)明確規(guī)定被告人輔助人產(chǎn)生的條件和程序。被告人的輔助人應(yīng)當(dāng)從其近親屬中確定。法律可以明確規(guī)定擔(dān)任被告人輔助人的條件和順序。我國(guó)刑事訴訟法第108條第6項(xiàng)規(guī)定，近親屬是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。所以，被告人輔助人首先是其配偶，然后是父、母或者成年子女，最后是同胞兄弟姊妹。在法律還沒(méi)有明確規(guī)定輔助制度的情況下，法院為被告人選任輔助人，原則上也應(yīng)按照這個(gè)順序，除非“被告人明確提出輔助人的人選”，或者排序在前的人因欠缺行為能力而不適合擔(dān)任輔助人。這樣可以保證被告人的輔助人是其最親密、最值得信賴(lài)且有訴訟能力的人，真正發(fā)揮保護(hù)被告人合法權(quán)益及訴訟權(quán)利的作用。第二，應(yīng)當(dāng)明確被告人訴訟輔助人的訴訟地位。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，被告人近親屬有上訴權(quán)，在二審中就會(huì)以上訴人身份參加法庭審判，是當(dāng)事人。如果把被告人近親屬的訴訟身份明確為訴訟輔助人，他們?cè)诙徶幸簿腿〉昧水?dāng)事人的身份。在一審程序中，他們至少應(yīng)該具有訴訟參與人的身份。第三，應(yīng)在法律條文中明確缺席審判中被告人輔助人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。除了享有現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的接受裁判文書(shū)、獨(dú)立上訴等權(quán)利外，主要包括以下幾個(gè)方面：首先，輔助人有代替被告人參加法庭審判的權(quán)利，也即在缺席審判中，輔助人有權(quán)利代表被告人參與庭審，當(dāng)庭為維護(hù)被告人的訴訟權(quán)益發(fā)表意見(jiàn)；其次，輔助人有權(quán)得知與維護(hù)被告人訴訟權(quán)利相關(guān)的信息，即對(duì)被告人的通知、告知的內(nèi)容均應(yīng)同時(shí)向輔助人轉(zhuǎn)達(dá)，以保障輔助人以更為直接的方式掌握訴訟信息，保護(hù)被告人的知情權(quán)；再次，輔助人有權(quán)為被告人的訴訟權(quán)益與辯護(hù)律師進(jìn)行溝通，或在法庭上幫助辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)。

(二)設(shè)立強(qiáng)制辯護(hù)制度

在缺席審判程序中,由于被告人不出席庭審，所以喪失了當(dāng)庭質(zhì)證并親自為自己辯護(hù)的權(quán)利，在此情況下，辯護(hù)人的作用則顯得尤為重要。若在被告人沒(méi)有出庭且又沒(méi)有辯護(hù)人的情況下便進(jìn)行缺席審判，法庭上就少了辯護(hù)一方，無(wú)法形成基本的審判結(jié)構(gòu)，裁判結(jié)果的公正性將會(huì)受到公眾的質(zhì)疑。為防止庭審與判決結(jié)果的公正性被質(zhì)疑，最重要的是保證開(kāi)庭審判時(shí)必須有辯護(hù)人在場(chǎng)，保障庭審中控辯雙方盡可能地平等對(duì)抗。因此,在缺席審判程序中，應(yīng)當(dāng)設(shè)立強(qiáng)制辯護(hù)制度。

強(qiáng)制辯護(hù)保護(hù)的對(duì)象是防御力較弱的被告人。確立強(qiáng)制辯護(hù)制度的國(guó)家(地區(qū))往往將量刑標(biāo)準(zhǔn)、年齡因素、經(jīng)濟(jì)情況與心智情況作為衡量被告人防御能力的要素。而被告人缺席審判的案件，辯護(hù)方的防御力量低于未成年人和其他限制行為能力的案件。

我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法并未規(guī)定強(qiáng)制辯護(hù)制度，只規(guī)定了指定辯護(hù)制度。根據(jù)刑事訴訟法第35條的規(guī)定，指定辯護(hù)的案件主要包括:開(kāi)庭時(shí)被告人年齡不滿(mǎn)18周歲；盲、聾、啞或限制行為能力的人；可能判處死刑但未委托辯護(hù)人等?！缎薷男淘V法決定》把缺席審判案件納入指定辯護(hù)的范圍，當(dāng)被告人及其近親屬?zèng)]有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

強(qiáng)制辯護(hù)與指定辯護(hù)是有聯(lián)系又有區(qū)別的制度。指定辯護(hù)強(qiáng)調(diào)的是必須為符合條件的被告人指派辯護(hù)人，但沒(méi)有要求庭審時(shí)辯護(hù)人必須到場(chǎng)，也沒(méi)有規(guī)定沒(méi)有辯護(hù)人參加審判的案件，有罪判決不能生效。而要求審判時(shí)辯護(hù)人必須到場(chǎng)；缺乏辯護(hù)人參加的審判，裁判不發(fā)生法律效力，是強(qiáng)制辯護(hù)的基本內(nèi)容。為了防止缺席審判的裁判結(jié)果受到公眾的質(zhì)疑，保證缺席審判的客觀和公正，應(yīng)當(dāng)在缺席審判程序中建立強(qiáng)制辯護(hù)制度。

根據(jù)以上論述，我們建議對(duì)人民法院缺席審判案件的辯護(hù)制度做以下規(guī)定。人民法院缺席審判案件，被告人有權(quán)委托辯護(hù)人，被告人的輔助人(近親屬)可以代為委托辯護(hù)人。被告人及其輔助人(近親屬)沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。人民法院缺席審判案件時(shí)，如果辯護(hù)人沒(méi)有出席法庭，人民法院不得開(kāi)庭審理；在辯護(hù)人沒(méi)有參加法庭審理情況下所作出的裁判，不發(fā)生法律效力，同時(shí)應(yīng)當(dāng)成為二審法院發(fā)回重審的理由。

(三)充分保護(hù)被告人及其近親屬的獨(dú)立上訴權(quán)

刑事訴訟法第294條明確規(guī)定，“被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級(jí)人民法院上訴。辯護(hù)人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，可以提出上訴”。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，在缺席審判程序中，被告人及其近親屬都有獨(dú)立的上訴權(quán)。

上訴權(quán)是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的保護(hù)被告人之合法權(quán)益的救濟(jì)性權(quán)利?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利公約》第14條第5款規(guī)定:“凡被判定有罪者,應(yīng)有權(quán)由一個(gè)較高級(jí)別法庭對(duì)其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審。”缺席審判的被告人擁有獨(dú)立的上訴權(quán)毋庸置疑，但除了被告人本人之外，法律賦予其近親屬獨(dú)立上訴權(quán)有沒(méi)有必要？有的人還有不同認(rèn)識(shí)。在司法實(shí)踐中，如果對(duì)被告人近親屬獨(dú)立上訴權(quán)的重要性認(rèn)識(shí)不到位，有可能侵犯被告人及其近親屬的上訴權(quán)。

在傳統(tǒng)的對(duì)席審判中，我國(guó)刑事訴訟法已明確規(guī)定被告人、自訴人和他們的法定代理人享有獨(dú)立的上訴權(quán)，而被告人的辯護(hù)人或其近親屬在被告人的同意下，才享有上訴權(quán)。如果將這一規(guī)定置于缺席審判的框架下，可能就不行了。理由如下。第一，在司法實(shí)踐中，潛逃境外的被告人在得知人民法院缺席審判案件后，可能把自己隱藏起來(lái)，一審判決作出后，人民法院可能無(wú)法與之取得聯(lián)系，不僅一審判決書(shū)難以送達(dá)，更無(wú)法得知被告人對(duì)一審判決是否提起上訴。在這種情況下，如果不賦予其近親屬獨(dú)立的上訴權(quán)，被告人的上訴權(quán)無(wú)法保障，這不能彰顯缺席審判的合法性和合理性，提高司法的公信力。第二，賦予被告人近親屬獨(dú)立的上訴權(quán)，不僅是為了保護(hù)被告人的合法權(quán)益，也是為了保護(hù)被告人近親屬的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，人民法院缺席審判案件時(shí)，要對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)作出處理。在司法實(shí)踐中，被告人和其某些近親屬，如配偶、父母、子女往往有密切的財(cái)產(chǎn)關(guān)系：夫妻之間擁有共同財(cái)產(chǎn)；被告人的父母需要被告人的財(cái)產(chǎn)贍養(yǎng)；未成年子女需要被告人的財(cái)產(chǎn)撫養(yǎng)。所以，準(zhǔn)確認(rèn)定被告人的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，防止把被告人擁有的合法財(cái)產(chǎn)以及與其配偶等近親屬共同擁有的合法財(cái)產(chǎn)錯(cuò)認(rèn)為非法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，不僅關(guān)系被告人的合法權(quán)益，而且關(guān)系被告人近親屬的合法權(quán)益。因此，被告人近親屬不僅是為了維護(hù)被告人合法權(quán)益而上訴，也是為了維護(hù)自身的合法權(quán)益而上訴。

在司法實(shí)踐中，在被告人輔助人制度還沒(méi)有確立的情況下，只要有一個(gè)被告人近親屬上訴，人民法院就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)二審程序，不能要求被告人所有的近親屬都提出上訴，才啟動(dòng)二審程序。

除此之外，在保護(hù)被告人行使上訴權(quán)方面，還應(yīng)當(dāng)有一些特殊的措施。與對(duì)席審判不同，缺席審判的被告人在境外，人民法院的送達(dá)、被告人遞交上訴狀都需要特別的程序，遞交上訴狀也需要比較長(zhǎng)的時(shí)間，因此，在刑事訴訟法第230條規(guī)定的10日、5日內(nèi)，無(wú)法完成上訴事宜，所以應(yīng)當(dāng)為缺席審判案件被告人的上訴期限，規(guī)定一個(gè)比較長(zhǎng)的時(shí)間。我國(guó)民事訴訟法第269條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書(shū)、裁定書(shū)送達(dá)之日起30日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。”參考民事訴訟法的這個(gè)規(guī)定，筆者建議，把缺席審判被告人的上訴期限規(guī)定為30日，從其收到判決書(shū)第二日起算。

被告人向人民法院提交上訴狀，是一個(gè)重要的法律行為。為了保護(hù)被告人的合法權(quán)益，防止他人冒充被告人提交上訴書(shū)，法律應(yīng)當(dāng)為境外被告人提交上訴書(shū)規(guī)定一個(gè)特別的認(rèn)證制度?？紤]到被告人是我國(guó)公民，身份認(rèn)證只能由我國(guó)駐外使、領(lǐng)館進(jìn)行。筆者建議，境外被告人向人民法院提交上訴書(shū)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)我國(guó)駐外使、領(lǐng)館認(rèn)證，認(rèn)證后，被告人也可以把上訴書(shū)遞交我國(guó)駐外使、領(lǐng)館，由我國(guó)駐外使、領(lǐng)館將上訴書(shū)轉(zhuǎn)交一審人民法院。在我國(guó)還沒(méi)有設(shè)立使、領(lǐng)館的國(guó)家和地區(qū)，被告人遞交上訴書(shū)的，可以由我國(guó)認(rèn)可的機(jī)構(gòu)、人員認(rèn)證。

三、完善相關(guān)程序，加強(qiáng)對(duì)被告人(罪犯)到案后的權(quán)利保障

設(shè)立缺席審判程序的初衷，一是解決因被告人不能出席庭審而導(dǎo)致的訴訟拖延，二是打擊被告人故意逃避審判的行為。前文中已經(jīng)提到，缺席審判是一種在對(duì)席審判無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)的無(wú)奈選擇，是一種例外性的審判方式。因此，當(dāng)被告人自動(dòng)投案或被抓獲，即出現(xiàn)被告人到案的情況后，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度以解決缺席審判向?qū)ο瘜徟修D(zhuǎn)換的問(wèn)題，充分保障被告人的合法權(quán)益。

根據(jù)司法實(shí)際情況，缺席審判程序開(kāi)始后，被告人到案存在于三種情況：一是缺席審判程序啟動(dòng)后一審裁判作出前到案；二是一審裁判宣告后裁判生效前到案；三是裁判生效后到案。下面我們分別予以論述。

(一)缺席審判程序啟動(dòng)后一審裁判作出前被告人到案后的權(quán)利保障

在審判過(guò)程中,如果被缺席審判之被告人到案并能夠親自參加審判，按照國(guó)外的一般做法，不僅讓他親自參加審判，同時(shí)應(yīng)當(dāng)告訴他先前進(jìn)行的審判情況。法庭和辯護(hù)人都有將已進(jìn)行的庭審情況告知被告人的義務(wù)。例如，德國(guó)《刑事訴訟法》231條A第2款以及231條B第2款規(guī)定，被告人一旦恢復(fù)接受審理的能力，如果此時(shí)還未開(kāi)始宣告判決的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)告知其缺席審判時(shí)進(jìn)行的法庭審理的主要內(nèi)容。

告知被告人先前進(jìn)行的審判情況，目的是保障被告人的知情權(quán)，也是為了使審判能夠接續(xù)進(jìn)行。這種做法暗含著一種觀點(diǎn)，即“先前進(jìn)行的審判及其有關(guān)行為是有效的”。

我國(guó)刑事訴訟法第295條第1款規(guī)定，在審理過(guò)程中，被告人自動(dòng)投案或者被抓獲的，則人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。這意味著審判重新開(kāi)始，也意味著先前進(jìn)行的審判行為無(wú)效。從嚴(yán)格保護(hù)被告人人權(quán)的角度出發(fā)，當(dāng)被告人在審理過(guò)程中到案，應(yīng)當(dāng)宣布案件重新審理，先前進(jìn)行的審判自動(dòng)作廢。但是，這樣做也存在以下兩個(gè)問(wèn)題。第一，如果案件完全重新審理，意味著先前進(jìn)行的審判及其相關(guān)行為無(wú)效，這等于否認(rèn)缺席審判被告人的正當(dāng)性。那么，整個(gè)缺席審判制度和程序還能站得住腳嗎？第二，如果案件從頭重新審理，先前進(jìn)行的審判及其相關(guān)行為無(wú)效，勢(shì)必影響案件的訴訟效率。

因此,筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)的缺席審判制度中規(guī)定：當(dāng)審理過(guò)程中被告人自動(dòng)投案或被抓獲，應(yīng)當(dāng)告知被告人先前審判情況并征詢(xún)他對(duì)先前審判的意見(jiàn)。如果被告人對(duì)先前開(kāi)展的審判沒(méi)有異議，審判繼續(xù)進(jìn)行；如果被告人對(duì)先前進(jìn)行的審判有異議，不論其是否提出了新的證據(jù)或者新的辯護(hù)意見(jiàn)，人民法院都應(yīng)當(dāng)重新審理。這樣規(guī)定不僅能夠維護(hù)缺席審判程序的合法性，還能夠維護(hù)被告人的合法權(quán)益和訴訟權(quán)利，同時(shí)兼顧訴訟的效率。

在執(zhí)行這個(gè)制度時(shí)，人民法院必須切實(shí)履行告知義務(wù)，即由法官向被告人告知先前進(jìn)行的審判情況，包括審理到了什么階段、審理是如何進(jìn)行的、控訴和辯護(hù)意見(jiàn)等。法官在履行完告知義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽(tīng)取被告人對(duì)先前開(kāi)展的審判的意見(jiàn)。如果被告人表示無(wú)異議,讓被告人參加到以后的審判程序中，接續(xù)的審判按照對(duì)席審判的方式進(jìn)行；如果被告人提出了異議，人民法院則按照對(duì)席審判的方式對(duì)案件進(jìn)行重新審理。

(二)一審裁判宣告后裁判生效前被告人到案時(shí)的權(quán)利保障

第二種情況是在一審法庭審理完畢，被告人在裁判宣告后且未生效之前到案。對(duì)這種情況，不同的國(guó)家賦予了被告人不同的救濟(jì)方式。法國(guó)《刑事訴訟法典》第8章第379-4條規(guī)定，重罪案件缺席的被告人被判刑后,如果其自行投監(jiān),或者被告人在其被判處的刑罰尚未因時(shí)效消滅之前被逮捕,重罪法庭的所有處分視為不曾作出；法庭應(yīng)按照重罪案件的審判程序?qū)Ρ桓嫒说陌讣M(jìn)行重新審查。對(duì)犯輕罪和違警罪之缺席被告人,法律為其提供了對(duì)缺席判決提出異議的救濟(jì)制度,如被告人對(duì)缺席判決的執(zhí)行提出異議,缺席判決之全部視為不曾作出。德國(guó)對(duì)缺席判決提供了兩種救濟(jì)途徑:上訴和申請(qǐng)恢復(fù)原狀。德國(guó)《刑事訴訟法》第235條規(guī)定,在缺席審判后,被告人不服判決時(shí)可以在判決送達(dá)后一周內(nèi),與延誤期限的同樣前提條件下申請(qǐng)恢復(fù)原狀;被告人如果未曾得知出庭參加審判的傳喚的,可以隨時(shí)要求恢復(fù)原狀。對(duì)此,在送達(dá)判決時(shí)要對(duì)被告人告知。

從保障被告人合法權(quán)益和訴訟權(quán)利的角度出發(fā)，我們認(rèn)為，當(dāng)一審裁判宣告后上訴期內(nèi)被告人到案，人民法院應(yīng)當(dāng)迅速將一審判決書(shū)送達(dá)被告人，并切實(shí)履行告知義務(wù)，即將一審的審理和判決情況告知被告人，并聽(tīng)取被告人對(duì)一審裁判的意見(jiàn)。被告人如果在上訴期內(nèi)對(duì)一審裁判提出異議，即視為上訴，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給上級(jí)人民法院按照對(duì)席審判的二審程序進(jìn)行開(kāi)庭審理。如果被告人對(duì)一審裁判沒(méi)有異議，過(guò)了上訴期也沒(méi)有提出上訴，人民檢察院也沒(méi)有提出抗訴的，一審裁判即發(fā)生法律效力，案件進(jìn)入執(zhí)行程序。

(三)裁判生效后罪犯(被告人)歸案的權(quán)利保障

刑事訴訟法第295條第2款規(guī)定，“罪犯在判決、裁定發(fā)生效力后到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應(yīng)當(dāng)告知罪犯有權(quán)對(duì)判決、裁定提出異議。罪犯對(duì)判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理”。我們認(rèn)為，這條規(guī)定在維護(hù)缺席審判裁判嚴(yán)肅性的前提下，充分考慮到了維護(hù)被缺席審判人合法權(quán)益和訴訟權(quán)利的重要性。

缺席審判是刑事訴訟法規(guī)定的一種審判制度和程序，其具有合法性和合理性。一個(gè)具體的案件，按照缺席審判程序?qū)徟型戤吅螅渥鞒龅牟门袘?yīng)當(dāng)與對(duì)席審判程序的裁判一樣，發(fā)生法律效力。因此，當(dāng)罪犯在判決、裁定發(fā)生效力后歸案，首先是維護(hù)裁判的嚴(yán)肅性，人民法院應(yīng)當(dāng)將罪犯交付執(zhí)行。但是，考慮到裁判畢竟是在罪犯缺席審判的情況下作出的，為慎重起見(jiàn)，從充分保護(hù)罪犯合法權(quán)益和訴訟權(quán)利的角度出發(fā)，只要罪犯對(duì)判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。

這里講的“重新審理”，應(yīng)當(dāng)是按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行的重新審理。因?yàn)榻?jīng)過(guò)缺席審判程序的案件，是判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，由于審判時(shí)被告人缺席，他在裁判生效后提出異議，在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上有可能存在錯(cuò)誤，這與審判監(jiān)督程序?qū)徟械膶?duì)象是一致的。與一般審判監(jiān)督程序所不同的是，在其他案件中，審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)并不以被裁判人的申訴(提出異議)為條件，而是以法院的決定和檢察院的抗訴為前提。而在缺席審判的案件中，審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)，以被裁判人異議為充分條件，即只要被裁判人提出異議，不論該異議是否有充分的理由，也不需要司法機(jī)關(guān)確認(rèn)它是否成立，人民法院就必須啟動(dòng)審判監(jiān)督程序?qū)Π讣匦聦徟?，這充分體現(xiàn)了刑事訴訟法保障被缺席審判人合法權(quán)益和訴訟權(quán)利的原則。