中國(guó)BITs中“投資”定義之重構(gòu)

胡雅

【摘要】“投資”的定義構(gòu)成了BIT的基礎(chǔ)，其范圍限定了條約調(diào)整范圍的大小。從國(guó)際投資協(xié)定的發(fā)展以及近幾年中國(guó)BITs實(shí)踐來看，中國(guó)現(xiàn)存的大多數(shù)BIT中的投資定義在立法體例和具體內(nèi)容上明顯滯后，不能滿足保護(hù)和促進(jìn)雙邊投資合作的現(xiàn)實(shí)需要，因此需要結(jié)合具體實(shí)踐對(duì)中國(guó)BIT中的投資定義進(jìn)行重構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】BITs “投資”定義 “投資”定義重構(gòu)

Abstract： The definition of “investment” constitutes the basis of BIT. It is the precondition for the application of various entity clauses and procedural provisions. Its scope limits the scope of treaty adjustment. Almost all international investment agreements define investment definition. From the development of international investment agreements and the practice of China's BITs in recent years， the definition of investment in most existing BITs in China is obviously lagging behind in the legislative style and specific content， and cannot meet the practical needs of protecting and promoting bilateral investment cooperation. Therefore， it is necessary Reconstruct the investment definition in China BIT in combination with specific practices.

Keywords： BITs definition of “investment”

definition of “investment”

一、提出問題

“投資”的定義構(gòu)成了BIT的基礎(chǔ)，是各個(gè)實(shí)體條款和程序條款適用的前提條件，其范圍限定了條約調(diào)整范圍的大小，因此，要擬定出能夠更好地服務(wù)于BIT條約目的、更便于實(shí)現(xiàn)條款目的的投資定義條款。BIT中有關(guān)投資定義的模式一般分為兩種類型，即開放式模式、封閉式模式。開放式模式從表面上看是涵蓋范圍最為廣泛的，其通常采用“包括但不限于”的表述方式，進(jìn)行非窮盡式的列舉，幾乎涵蓋所有類型的投資。封閉式模式從表面上看是采用一種窮盡式的列舉方式，僅僅保護(hù)被列舉的投資類型，對(duì)列舉以外的投資類型不予保護(hù)，這種方式是在“開放式”的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。我國(guó)目前大部分的BITs并未采取此種模式。

我國(guó)的BITs雖然采取的是 “開放式”模式，而非 “封閉式”，單從字面意思并不能比較出這兩者之間孰寬孰窄。因?yàn)橐环矫?，開放式列舉的方式雖然明確列舉的范圍有限，但是外延是無限的，而封閉式結(jié)構(gòu)只限于列舉的投資類型;另一方面，從單純的定義來看，封閉式結(jié)構(gòu)所涵蓋的內(nèi)容非常之廣泛，因?yàn)樗信e的一種具體投資類型可能涵蓋很多種類。所以由此來看，我國(guó)簽訂的大部分BITs對(duì)于投資的定義都存在擴(kuò)張性的趨勢(shì)，這樣的做法在一定程度上符合國(guó)際趨勢(shì)，但是“投資”定義不清在實(shí)際操作中會(huì)帶來很多不便。下文以“北京城建訴也門共和國(guó)管轄權(quán)之爭(zhēng)”為例，來說明我國(guó)BITs中有關(guān)“投資”定義之規(guī)定存在何種弊端，以及通過美國(guó)BIT范本、中加BIT的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來說明應(yīng)當(dāng)如何改進(jìn)。

二、案例分析

申請(qǐng)人是北京城建集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“北京城建”），被申請(qǐng)人是也門共和國(guó)政府（以下簡(jiǎn)稱也門政府）。本案主要是關(guān)于北京城建在也門薩那國(guó)際機(jī)場(chǎng)的部分國(guó)際航站樓建筑施工爭(zhēng)端糾紛。也門政府對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目造成了極大地阻礙，北京城建想終止該項(xiàng)目，于是向ICSID提出申請(qǐng)。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一在于，ICSID是否擁有管轄權(quán)，其中北京城建的行為是否屬于“投資”是核心爭(zhēng)議點(diǎn)之一?！度A盛頓公約》25（1）規(guī)定中心管轄權(quán)適用于締約國(guó)一方對(duì)另一國(guó)家進(jìn)行直接投資而產(chǎn)生的爭(zhēng)端。1因此，合格的“投資”是中心管轄權(quán)的前提。也門政府提出異議，其認(rèn)為申請(qǐng)人僅僅只是一個(gè)建筑工程承包者，這在先前案例中Joy mining案2中被認(rèn)為不是“投資”，其次所有的投資必須按照也門法律法規(guī)進(jìn)行登記，而申請(qǐng)人北京城建并未完成這一手續(xù)。而北京城建則認(rèn)為這一訴請(qǐng)?jiān)从谄湓谝查T的合格投資。其為了完成這次的項(xiàng)目其向也門共和國(guó)投入了大量的人力、物力、設(shè)備以及資金，這足以證明其行為符合中也BIT第一條中有關(guān)“投資”的規(guī)定。此外，該合同也符合《華盛頓公約》關(guān)于投資的規(guī)定且通過了Salini標(biāo)準(zhǔn)。3

中也雙邊投資協(xié)定第1條4由此可以看出，中也雙邊BIT中有關(guān)“投資”的定義并未明確規(guī)定海外工程承包這一類別，這一規(guī)定給確定北京城建的行為是否屬于投資造成了重大影響。通過對(duì)比《華盛頓公約》和中也BIT中的投資定義，仲裁庭得出如下結(jié)論：中也BIT中的第1條對(duì)“投資”的定義并未超出《華盛頓公約》對(duì)投資的定義范疇。北京城建對(duì)也門薩那國(guó)際機(jī)場(chǎng)新航站樓工程項(xiàng)目的“投入”使其可主張工程承包合同項(xiàng)下的“具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán)”，符合中也BIT第1條第3款的界定，這足以判定仲裁庭對(duì)北京城建主張的管轄權(quán)。即使適用“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”，北京城建在也門的投入也符合該標(biāo)準(zhǔn)的四個(gè)要素，構(gòu)成適格投資，理由如下：（1）北京城建在也門薩那國(guó)際機(jī)場(chǎng)新航站樓工程建設(shè)過程中投入了大量資本以及人員。（2）這種投入很明顯地將北京城建置于被也門政府主權(quán)干預(yù)的風(fēng)險(xiǎn)以及其他商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)之中。（3）建筑合同的執(zhí)行必然持續(xù)一段較長(zhǎng)期間，這也會(huì)使投資者面臨一定風(fēng)險(xiǎn)。（4）也門薩那國(guó)際機(jī)場(chǎng)新航站樓工程耗資逾百萬美元，這無疑有助于也門的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此，仲裁庭得出結(jié)論：無論是適用“Salini 標(biāo)準(zhǔn)”，還是對(duì)比投資的定義，都可認(rèn)定北京城建在也門的投資符合《華盛頓公約》和中也BIT 第1條的投資范圍，應(yīng)該受到保護(hù)。1雖然ICASD最終裁定其對(duì)該案具有管轄權(quán)，北京城建在管轄權(quán)方面取得了階段性的勝利，但是眾所周知自該案提出申請(qǐng)以來已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)八年之久，嚴(yán)重侵害了北京城建的利益。中也BIT針對(duì)“投資”的定義采取的是開放式的列舉，這一模式的外延是無限制的，但是對(duì)于沒有明確列舉出來的投資形式往往都需要當(dāng)事人自己加以證明。這一情況不僅僅會(huì)給當(dāng)事人造成人力物力的浪費(fèi)，也會(huì)使得投資者深陷泥潭，造成更大的經(jīng)濟(jì)損失。

三、，BITs中“投資”定義的國(guó)際考察

我國(guó)BITs應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，積極改進(jìn)條款，借以更好的保護(hù)投資者的利益。美國(guó)2012年BIT范本代表了該國(guó)在國(guó)際投資領(lǐng)域的最新成果，其中有關(guān)“投資”的定義更是值得我國(guó)借鑒。美國(guó)2012年BIT范本在2004年范本的基礎(chǔ)上詳細(xì)列舉了“投資”的具體形式，強(qiáng)化了對(duì)投資的保護(hù)。首先，范本中封閉式“投資”定義所包括的資產(chǎn)類型同樣十分廣泛。美國(guó)2012年范本中總共規(guī)定了8種投資形式，表面上看其采取的是“封閉式”的投資定義，但這些列舉所包含的內(nèi)容是如此之廣泛，以至于很難想象開放式投資定義所包含的哪些資產(chǎn)類型不能被這些條約所涵蓋。其擴(kuò)大了“投資”的范圍，使得更多的投資被納入BIT的保護(hù)范圍，更大程度上保護(hù)了投資者的利益，使得投資者的利益在東道國(guó)遭受到損害時(shí)能夠直接對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)。

中國(guó)與加拿大之間簽訂的BIT中的第1條規(guī)定。2從條款內(nèi)容可以分析得出2014年中加BIT對(duì)于“投資”定義做出了新的選擇，即采用了以企業(yè)為基礎(chǔ)的封閉式定義模式。相比較之前中國(guó)BITs中所采取的以資產(chǎn)為內(nèi)容的開放式定義模式，這一模式表面看來將投資范圍具體限制在十種類型中，范圍較為狹窄。但是這里所說的狹窄只是從字面上而言，實(shí)際上這種封閉式定義模式列舉的投資種類十分齊全，將企業(yè)的直接投資間接投資、有形無形資產(chǎn)以及交鑰匙合同等權(quán)利都囊括進(jìn)去，并且使得受保護(hù)的投資類型具體化。因此這種投資定義方式確定了投資類型，保護(hù)了東道國(guó)的海外投資者的利益，另一方面也防止了國(guó)際仲裁庭在過于寬泛的投資定義前濫用自由裁量權(quán)從而損害東道國(guó)的利益。

四、改進(jìn)建議

通過上述案例和文本分析，以及借鑒美國(guó)2012年BIT范本和中加BIT的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，得出以下改進(jìn)建議：

首先，詳細(xì)列舉投資范圍，采用封閉式模式。我國(guó)目前大部分的BIT都采用的是開放式的列舉方式，這樣的方式雖然表面上看起來其范圍是無限制的，可以囊括一切類型。但是隨著時(shí)代的進(jìn)步，投資的新類型不斷出現(xiàn)，而針對(duì)其是否受到BIT的保護(hù)，官方未給出明確答復(fù)時(shí)就需要投資者自己加以證明，這樣就需要投資者投入巨大的人力物力以及時(shí)間，有時(shí)候最后還無法證明，這會(huì)使得投資者陷入莫大的困境中，同時(shí)也會(huì)大大的打擊投資者的積極性，不利于我國(guó)對(duì)外投資的發(fā)展。

其次，明確“投資”特征，限定“投資”范圍，采用“負(fù)面清單”的方式將不受保護(hù)的投資排除在外。無論投資定義中規(guī)定的投資類型的種類有多少，都會(huì)或多或少的存在對(duì)投資的限制性要素。此時(shí)就需要把不被BIT視為“投資”的類型明確出來，以免因此而發(fā)生爭(zhēng)端。同時(shí)為了進(jìn)一步明確投資定義，可以增加投資特征作為一種規(guī)范性要素，這樣無論是在采用封閉式還是開放式的定義的情況下，針對(duì)沒有明確具體規(guī)定的投資類型，可以依據(jù)BIT中所規(guī)定的投資的特征進(jìn)行判定，這位投資判定提供了一個(gè)可執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，直接將不符合該特征的資產(chǎn)進(jìn)行排除。

再次，根據(jù)本國(guó)在國(guó)際投資關(guān)系中的身份和地位來確定適合的投資定義。例如本國(guó)在大多數(shù)情況下處于資本輸入國(guó)的地位，那么其就應(yīng)該站在資本輸入國(guó)的角度采取以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式，資本輸出國(guó)在國(guó)際投資關(guān)系中處于進(jìn)攻地位，最大的訴求是保護(hù)本國(guó)投資者在海外的投資，寬泛的投資定義可以最大限度地?cái)U(kuò)展受保護(hù)的投資范圍。另一方面，由于締約國(guó)投資實(shí)力對(duì)比懸殊，資本輸入國(guó)不具備在資本輸出國(guó)境內(nèi)進(jìn)行大規(guī)模投資的能力，因此后者無需擔(dān)心廣義的投資定義會(huì)給本國(guó)帶來經(jīng)濟(jì)或者仲裁方面的風(fēng)險(xiǎn)。3如果一國(guó)相對(duì)于其它締約方來說屬于資本輸入國(guó)，則期應(yīng)當(dāng)采取以企業(yè)為內(nèi)容的定義方式。因?yàn)橘Y本輸入國(guó)的基本訴求是引進(jìn)對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有促進(jìn)作用的投資，另一方面其也希望對(duì)引入的投資加以監(jiān)管，主要處于一個(gè)防御地位，這一模式內(nèi)涵和外延都更加清晰明確。而當(dāng)一國(guó)在國(guó)際投資關(guān)系中處于既是資本輸入國(guó)又是資本輸出國(guó)的地位時(shí)，則采用混合式模式，因?yàn)榇藭r(shí)其主要訴求是既要吸引外資維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)同時(shí)又要大力保護(hù)投資者的海外投資利益。采取此種模式，則可以界定范圍適宜的投資，從而在一定程度上實(shí)現(xiàn)兩者之間的一種平衡狀態(tài)。

雙邊投資協(xié)定（BIT）作為目前國(guó)際投資法領(lǐng)域最為重要的法律形式，其對(duì)于資本輸入國(guó)吸引外資和資本輸出國(guó)保護(hù)本國(guó)的海外投資都起著重要的作用。我國(guó)目前正處于一個(gè)高速發(fā)展的階段，而BIT在其中的重要地位不言而喻，“投資”定義條款作為BIT文本的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，迎合時(shí)代潮流，除了要注重發(fā)揮BIT吸引外資的作用之外，還要更加注重BIT在保護(hù)海外投資方面的作用，從而能夠更好的平衡投資者與東道國(guó)之間的關(guān)系，更好的保護(hù)投資者的切身利益。

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