文/蔡江偉，江蘇大學(xué)法學(xué)院

1 網(wǎng)絡(luò)誹謗的現(xiàn)狀

區(qū)別于傳統(tǒng)的誹謗罪，網(wǎng)絡(luò)誹謗所展現(xiàn)出來是更為巨大的破壞性與更難處罰的隱蔽性。從2009年10月12日的“艾滋女誹謗案”到2011年的“中國謠王”秦火火，網(wǎng)絡(luò)誹謗的火勢愈來愈兇猛。而“秦火火”一案中，單是秦火火這一個團(tuán)隊(duì)便造謠傳謠3000條之多，其中“動車事故2億天價賠償”“楊瀾股市騙錢詐捐逃脫”等更是在當(dāng)時影響巨大，誹謗扎根于網(wǎng)絡(luò)的土壤，已然生長的越來越茂盛。

面對如此猖獗的網(wǎng)絡(luò)誹謗，2013年9月2日，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第9次會議通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》），并于2013年9月10日開始實(shí)行。網(wǎng)絡(luò)誹謗罪被重視起來，而隨之而來的，是學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗的討論，其中涉及刑事責(zé)任認(rèn)定的，占了相當(dāng)大的一部分。

2 從法理看傳統(tǒng)誹謗與網(wǎng)絡(luò)誹謗的區(qū)別

依照《刑法》第二百四十六條，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。誹謗罪侵犯的客體為他人的人格尊嚴(yán)與名譽(yù)權(quán)，侵犯的對象為自然人，在犯罪客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施捏造并散布某虛構(gòu)的事實(shí)，且足以損害他人人格、名譽(yù)、情節(jié)嚴(yán)重。該條第2款則明文規(guī)定：“前款罪, 告訴的才處理, 但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外?！睋Q言之, 誹謗罪是以被害人自行起訴為原則的, 僅在“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的特殊情況下才轉(zhuǎn)化為公訴罪追究。至于法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”，法律和司法解釋都沒有給出明確的界定。在主觀方面，本罪要求行為人必須是故意，即行為人必須知道自己散布的，是足以損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)，明知自己的行為會發(fā)生損害他人名譽(yù)的危害結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生，且目的在于敗壞他人名譽(yù)。但如果行為人將虛假事實(shí)誤認(rèn)為是真實(shí)事實(shí)并加以擴(kuò)散，或者把某種虛假事實(shí)進(jìn)行擴(kuò)散但卻沒有損害他人名譽(yù)的目的，則不構(gòu)成誹謗罪。

依照《解釋》第二條，“情節(jié)嚴(yán)重”得到了以下認(rèn)定。其一，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；其二，造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；其三，二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；最后是其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。不難看出，對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)誹謗傳播速度快、范圍廣的特性，《解釋》做出了具體回應(yīng)。但另一方面，《解釋》也暴露了一個問題，這也是筆者認(rèn)為的網(wǎng)絡(luò)誹謗與傳統(tǒng)誹謗最大的不同，即轉(zhuǎn)載者的刑事責(zé)任模糊不清。這里需要再看回《解釋》第一條第二款，即明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。什么意思？我們回顧一下傳統(tǒng)誹謗罪中的主觀要件部分，即要求行為人必須是故意，明知危害結(jié)果，并希望結(jié)果發(fā)生。但在這里所說的轉(zhuǎn)載者，其實(shí)不單單指那些受到指使有預(yù)謀有計(jì)劃地轉(zhuǎn)發(fā)的，還有一部分是那些因好奇或抱著“真相越辯越明”的心態(tài)轉(zhuǎn)發(fā)的普羅大眾，這些人應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任嗎？同時，要如何知道，如何判定轉(zhuǎn)載者明知？這一點(diǎn)，《解釋》并沒有給出進(jìn)一步的界定，實(shí)際上這一標(biāo)準(zhǔn)是存在了一定虛化的。

3 轉(zhuǎn)載者與發(fā)布者的刑事責(zé)任

在網(wǎng)絡(luò)誹謗中，人們最先注意到的，當(dāng)是編造發(fā)布“捏造事實(shí)”的發(fā)布者了，而在法律與司法解釋中，更多針對的也是發(fā)布者這一主體?！扒鼗鸹稹币话钢校q護(hù)人提出諸多辯護(hù)意見，其中包括“當(dāng)事人秦某主觀上不知是否為虛假信息，客觀上也并未實(shí)施捏造行為”這樣的主張。而后經(jīng)北京市朝陽區(qū)人民法院查明，秦某在網(wǎng)絡(luò)上所發(fā)布的涉案微博內(nèi)容或無中生有，為秦某本人捏造編造；或有一定來源，但卻經(jīng)過秦某實(shí)質(zhì)性篡改；或信息曾在網(wǎng)絡(luò)上流傳，但已經(jīng)涉案被害人澄清，秦某卻仍增添內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上散布。由此，主觀上足以證明秦某明知涉案信息的虛假性，而客觀上也實(shí)施了捏造、編造虛假信息的行為。依《刑法》第二百四十六條與《解釋》第一條、第二條、第三條、第四條、第五條第二款之規(guī)定，秦某最終犯誹謗罪，判處有期徒刑兩年。在這一案中，秦某作為發(fā)布者，以《解釋》中的規(guī)定，第一條“捏造事實(shí)誹謗他人”成立，第二條“情節(jié)嚴(yán)重”第一款成立，第三條“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”認(rèn)定成立，以上構(gòu)成誹謗罪，誹謗罪成立。意即對于發(fā)布者來說，達(dá)到點(diǎn)擊瀏覽5000或轉(zhuǎn)發(fā)500的入罪門檻，加之主觀故意與客觀實(shí)施的編造捏造虛假事實(shí)的行為，即構(gòu)成誹謗罪，一般承擔(dān)大部分的刑事責(zé)任。

對于轉(zhuǎn)載者來說，似乎也只需要滿足以上所述要件即構(gòu)成誹謗罪，但實(shí)際上，前述的主觀故意是難以界定的。所以在此再將轉(zhuǎn)載者劃分，一類是明知是虛假事實(shí)仍轉(zhuǎn)發(fā)想要達(dá)成危害結(jié)果的，一類則是不知是虛假事實(shí)或誤以為是真實(shí)事實(shí)而轉(zhuǎn)發(fā)的。

對于前者，若有足夠證據(jù)證明其在轉(zhuǎn)發(fā)時明知是虛假事實(shí)，仍大肆散布或修改，并放任嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果發(fā)生的，滿足主客觀要件，構(gòu)成誹謗罪，并需要負(fù)部分甚至全部的刑事責(zé)任。而對于后者，學(xué)界中多認(rèn)為不具有主觀故意，對其進(jìn)行刑事處罰只會加大司法成本、引起社會恐慌，打擊面過廣以致喪失刑法懲罰的正當(dāng)性，因此不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

4 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)誹謗植根于互聯(lián)網(wǎng)這一大環(huán)境，由于其特殊性，體現(xiàn)了一個國家是如何劃定言論自由的邊界。當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗還有眾多模糊與引起學(xué)界爭議的問題，如何在保障公民言論自由的前提下行使法律處罰，依舊任重而道遠(yuǎn)。