《國際商事仲裁示范法》的創(chuàng)設、影響及啟示

王 徽

一、問題的提出

自1985年誕生以來，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）（以下簡稱《示范法》）已成為國際商事仲裁領域舉足輕重的規(guī)范文本。盡管《示范法》自身既非國際公約，亦非主權(quán)國家立法，但卻并不妨礙它深遠影響國際商事仲裁制度。一方面，《示范法》法域遍布世界各地。截至2019年1月1日，在全球111個法域中共有80 個法域的立法采納了《示范法》。①See Status,UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration(1985),with Amendments As Adopted in 2006,http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html,visited on 1 January 2019.其中不乏享譽全球的國際仲裁地，即中華人民共和國香港特別行政區(qū)（以下簡稱“香港”）和新加坡。另一方面，許多國家和地區(qū)對《示范法》表現(xiàn)出濃厚的興趣。在充分意識到仲裁對經(jīng)濟發(fā)展具有助力作用的基礎上，它們紛紛以《示范法》為基礎開展了仲裁制度的升級。②See Lise Bosman, Part I Southern Africa-Chapter 1: The Southern African Development Community and the UNCITRAL Model Law, in Lise Bosman,Arbitration in Africa: A Practitioner’s Guide 3-26 (Kluwer Law International 2013).其中包括但不限于日本、韓國、俄羅斯、白俄羅斯、印度、智利、土耳其、比利時、波蘭、中華人民共和國澳門特別行政區(qū)（以下簡稱“澳門”）。這些國家和地區(qū)都將成為《示范法》法域作為其仲裁制度邁向國際化的重要標志。換言之，《示范法》在某種程度上已成為衡量仲裁制度是否符合國際化的標準。③Chi Manjiao, Is It Time for Change? A Comparative Study of Chinese Arbitration Law and the 2006 Revision of UNCITRAL Model Law, 5 Asian International Arbitration Journal 165 (2009).究竟是何種原因?qū)е律鲜霈F(xiàn)象的產(chǎn)生？時至今日，我們可否斷言《示范法》已實現(xiàn)了它的創(chuàng)設初衷？為此，本文將研究《示范法》的特質(zhì)以及影響力產(chǎn)生原因。除此之外，本文還擬結(jié)合《示范法》的有關經(jīng)驗，對我國國際商事仲裁仲裁制度的升級提出建議。④截至2019年1月8日，查閱中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，在篇名中同時出現(xiàn)“仲裁”和“示范法”的中文文獻共有23 篇。其中既有文獻以《示范法》為切入點著重研究仲裁的臨時措施，也有文獻側(cè)重于仲裁協(xié)議的要式和效力。但是從宏觀角度評述《示范法》，特別是系統(tǒng)性闡述《示范法》的產(chǎn)生、性質(zhì)、發(fā)展、影響的文獻卻較為有限。

二、《示范法》的創(chuàng)設與核心內(nèi)容

（一）《示范法》的歷史沿革

《示范法》的誕生同1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）具有直接關系。雖然《紐約公約》是現(xiàn)代國際商事仲裁制度的基石，但考慮到公約起草年份較為久遠，制定者對于仲裁的認識具有時代局限性，且該公約本身為了協(xié)調(diào)各方利益而不得不進行相應的妥協(xié)，《紐約公約》是存在留白的。例如，《紐約公約》未能涉及包括裁決撤銷在內(nèi)的諸多問題?！都~約公約》僅規(guī)定締約方可以（may）拒絕承認與執(zhí)行被撤銷的裁決?；谖囊饨忉?，被撤銷的裁決并不必然喪失可執(zhí)行性。遺憾的是，《紐約公約》未就裁決撤銷的標準作出任何規(guī)定，盡管這將影響《紐約公約》的適用。在裁決撤銷缺乏相對統(tǒng)一標準的情況下，不同法域的立法和司法實踐呈現(xiàn)出了一定的差異性。這種差異性顯然不利于構(gòu)建一套通行的、確定的、具有可預期性的國際商事仲裁制度。①See Jan Paulsson, Towards Minimum Standards of Enforcement: Feasibility of a Model Law, in Albert Jan van den Berg,Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention 574-582 (ICCA Congress Series 1999).

需要指出的是，早在《紐約公約》誕生之初，制定者便意識到各法域仲裁制度的統(tǒng)一性將對國際仲裁制度的發(fā)展具有重要影響。為此，制定一套示范法將有助于協(xié)調(diào)各法域的立法與實踐?？上У氖?，該想法并沒有被立即付諸實施。②See UN,E/CONF.26/L60,6 June 1958.Report of the Committee on Other Measures:“The Conference ...Expresses the following views with respect to the principal matters dealt with in the note of the Secretary General: ...5.It considers that greater uniformity of national laws on arbitration would further the effectiveness of arbitration in the settlement of private law disputes,...and suggests that ...appropriate attention be given to defining suitable subject matter for model arbitration statutes and other appropriate measures for encouraging the development of such legislation.”《示范法》的制定直到1976年才再次重回國際視野。1976年召開的“亞非國際商事仲裁法律咨詢委員會會議”（Asian-African Legal Consultative Committee on International Commercial Arbitration）（以下簡稱“亞非會議”）上，與會各方通過了一項決定。即面對《紐約公約》的種種不足，該決定呼吁聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱“貿(mào)法會”或“UNCITRAL”）評估制定一部議定書（protocol）以附在《紐約公約》之后的可能性。③See Secretariat Note Reporting AALCC Decision,UN,Doc.A/CN.9/127,20 October 1976.亞非會議的這項決定引起了貿(mào)法會的高度重視。結(jié)合亞非會議提交的研究報告（proposal），貿(mào)法會于1977年開展了關于《紐約公約》相關問題的預研工作。④See Note by the UNCITRAL Secretariat,Further Work in Respect of International Commercial Arbitration,A/CN.9/168,20 April 1979.在進行充分論證的基礎上，各方于1979年達成了制定仲裁示范法而非以議定書形式修改《紐約公約》的共識。⑤See UNCITRAL,Summary Record A/CN.9/SR.220,25 June 1979.在貿(mào)法會的組織和協(xié)調(diào)下，《示范法》的起草工作隨之正式啟動。1982年《示范法》第一版草案誕生。之后在經(jīng)歷了多輪修訂、征求各方意見的基礎上，聯(lián)合國大會最終于1985年通過了《示范法》。⑥See UN,General Assembly Resolution 40/72 A/40/53,11 December 1985.

十余年后，《示范法》迎來了修訂計劃。1998年正值《紐約公約》誕生40周年，各方在探討和總結(jié)《紐約公約》實踐的同時，也表達了確立仲裁未來發(fā)展議題的呼聲。1999年，貿(mào)法會在報告中明確了部分潛在的發(fā)展議題，其中就包括仲裁臨時措施的可執(zhí)行性等。以此為契機，新的工作組得以成立。①See UNCITRAL,1999 Commission Report A/54/17,4 June 1999.除了仲裁臨時措施系列問題以外，后針對仲裁協(xié)議的要式，《示范法》的解釋方法等問題，各方代表圍繞《示范法》修正草案進行了多輪討論。2006年12月4日，《示范法》修正案最終得以通過。②See UNCITRAL,2006 Commission Report A/61/17,14 July 2006.

（二）《示范法》的核心內(nèi)容

盡管《示范法》只有短短的36 個條文，但卻高度概括了現(xiàn)代仲裁制度的核心內(nèi)容。《示范法》總章共涉及6 個條款?！妒痉斗ā返? 條界定了法律的適用范圍。一方面，盡管未在正文中作出交代，該條文卻在腳注中對“商事”（commercial）一詞的概念作出了寬泛的解釋。如此設計是考慮到各界對于“商事”的理解存在差異，而采取寬泛的“商事”界定有利于擴大《示范法》的適用機會。另一方面，該條對于“國際性”（international）概念進行了界定。即只要主體、內(nèi)容和客體中有一點具有涉外因素，那么該仲裁便符合“國際”的定義。《示范法》第2 條在提供術語定義的同時，還提供了《示范法》的解釋方法，《示范法》第4條規(guī)定了棄權(quán)（waiver）的情形，《示范法》第5 條則明確將法院對于仲裁的干預范圍，限定于《示范法》的規(guī)定本身。

《示范法》第二章是關于仲裁協(xié)議，由3個條款組成。《示范法》第7條涉及仲裁協(xié)議的定義和形式。具體而言，第7 條分別提供了2 個選項。選項1 要求仲裁協(xié)議以書面形式作出。在界定何為書面形式時，《示范法》繼承并擴大了《紐約公約》的列舉，尤其是將電子數(shù)據(jù)信息等一并納入書面形式之列。選項2 則更進一步放寬了仲裁協(xié)議的形式，它甚至不以書面形式為限?！妒痉斗ā返? 條旨在調(diào)整法院和仲裁庭的平行管轄問題。當面對仲裁協(xié)議效力判斷時，相關法院程序的開展并不當然阻礙仲裁程序的發(fā)起和進行，如此設計充分賦予了仲裁制度以獨立性。

《示范法》第三章是仲裁庭的組成。該章5 個條款分別規(guī)定了仲裁庭人數(shù)、仲裁員指定、仲裁員回避、仲裁員替代等事項?！妒痉斗ā逢P于仲裁員回避的內(nèi)容值得一提。一方面，《示范法》第12 條明確了仲裁員的披露義務以及申請仲裁員回避的實體事由，即能夠引發(fā)仲裁庭獨立性或公正性合理懷疑的事由。另一方面，《示范法》第13 條還規(guī)定了當事人申請仲裁員回避的具體程序。值得一提的是，本章條款均以當事人的意思自治為優(yōu)先。換言之，前述仲裁庭組成事宜僅為《示范法》提供默認規(guī)則。

《示范法》第四章是仲裁庭的管轄權(quán)?！妒痉斗ā返?6 條確立了仲裁庭“自裁管轄權(quán)原則”（competenz-competenz）和“仲裁協(xié)議可分性原則”。前者指仲裁庭就是否享有案件管轄權(quán)享有決定權(quán)，而后者則指仲裁協(xié)議的效力并不當然受合同其他條款的影響。換言之，仲裁協(xié)議被擬制為一個獨立的條款。關于仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)限、條件、形式、擔保、費用、承認與執(zhí)行等系列問題，《示范法》第17 條予以了明確規(guī)定。僅《示范法》第17 條項下便有10 個細分項。不難發(fā)現(xiàn)，臨時措施是2006 版《示范法》著重修訂的內(nèi)容，這也是《示范法》的一項重要創(chuàng)設。

《示范法》第五章規(guī)定的是仲裁程序的進行。該章共有10 個條款，其中較具代表性的條款分別為第18 條、第19 條、第20 條以及第27 條?！妒痉斗ā返?8條確立了正當程序原則，它要求仲裁庭平等對待當事人，并給予當事人充分陳述案件的機會。第19 條規(guī)定了仲裁程序準據(jù)法和規(guī)則的確認方式。在當事人沒有約定的情況下，仲裁庭享有廣泛的程序決定權(quán)。除了準據(jù)法的確認外，仲裁庭的裁量權(quán)還涉及仲裁證據(jù)的可采信和證明力等。第20 條明確了仲裁地概念，并區(qū)分了仲裁地和仲裁開庭地。第27 條則規(guī)定了法院在取證方面的司法支持。

《示范法》第六章、第七章、第八章分別對應的是仲裁裁決的作出、撤銷以及承認與執(zhí)行。其中較具影響力的條款為《示范法》第34 條和第36 條。《示范法》第34條規(guī)定了撤銷裁決的條件和程序。不難看出，一方面，裁決的撤銷條件整體上繼承了《紐約公約》第5 條的內(nèi)容。另一方面，結(jié)合《示范法》第5 條的規(guī)定，裁決的撤銷事項具有窮盡性和限縮性?！妒痉斗ā返?6 條則規(guī)定了拒絕承認與執(zhí)行裁決的情形。不同于《紐約公約》，《示范法》并沒有將承認與執(zhí)行條款限于外國裁決，相反的它還可適用于國內(nèi)的商事仲裁裁決。

三、《示范法》對于統(tǒng)一國際商事仲裁制度的貢獻

（一）《示范法》語境下一致性的內(nèi)涵

從通過《示范法》的聯(lián)合國大會決議看，它建議所有國家和地區(qū)在構(gòu)建各自仲裁制度時，本著統(tǒng)一仲裁法律程序和實踐的觀念，將《示范法》納入充分考慮。①See UN,General Assembly Resolution 40/72 A/40/53,11 December 1985.目前全球已有80個法域采納了《示范法》，而這是否意味著《示范法》已實現(xiàn)所追求的目標？即《示范法》序言傳遞的構(gòu)建和諧、自洽、一致的國際商事仲裁制度。對此，我們有必要明確《示范法》語境下“一致性”的內(nèi)涵。作為一部“軟法”（soft law），它并不像國際公約那樣對締約方具有約束力。在決定是否采納《示范法》以及如何采納《示范法》時，結(jié)合各自的法律文化和國情，相關法域是享有裁量權(quán)的。這便導致一個結(jié)果，那就是即便在《示范法》法域，它們的立法文本也不可能完全等同于《示范法》。較之于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”），《示范法》是難以完全統(tǒng)一各法域法律文本的。①See Dean Lewis,The Interpretation and Uniformity of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Australia,Hong Kong and Singapore 9 (Kluwer Law International 2016).因此，《示范法》語境下的一致性只能是文本的大致一致或相對一致，以及同《示范法》功能和價值觀層面的一致。

僅有文本、功能和價值觀層面的基本一致，尚不足以實現(xiàn)更高層次的法律統(tǒng)一。法律統(tǒng)一離不開解釋和適用層面的一致，這也是《示范法》追求的目標。②See Dean Lewis,The Interpretation and Uniformity of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration : Australia,Hong Kong and Singapore 18(Kluwer Law International 2016).簡言之，文本、功能和價值觀層面的一致只是法律解釋和適用一致的前提條件，文本越是高度一致，便越有可能促進法律解釋和適用的一致。需要明確的是，《示范法》在解釋和適用一致的層面有其特殊性，具體有以下幾點：其一，差異化的立法文本對于《示范法》的解釋和適用一致有一定的阻礙。透過CISG 可見，即便是文本高度統(tǒng)一的條約，在解釋和適用上都難以達成一致，更何況是《示范法》被轉(zhuǎn)化之后。其二，各《示范法》法域在法律文本解釋上主要遵循域內(nèi)法的解釋方法?！妒痉斗ā芬唤?jīng)轉(zhuǎn)換便成為了域內(nèi)法。這意味著《示范法》在解釋上首先遵循的是國內(nèi)法的解釋方法。但由于國內(nèi)法解釋方法存在種種差異，出現(xiàn)法律適用層面的不一致在所難免。其三，《示范法》的解釋和適用有別于條約。得益于條約文本的一致性以及《維也納條約法公約》或部分條約自帶的解釋和適用條款，條約的解釋至少具有更強的方法一致性。相比之下，《示范法》的解釋和適用，一方面需要結(jié)合國內(nèi)法的解釋方法，另一方面又需要考慮宏觀的國際因素和統(tǒng)一化目標。因此它是一種帶有國際思維的國內(nèi)法解釋方法（internationalized domestic standard）。③See Reinmar Wolff, The Arbitration Agreement and Arbitrability: On the Interpretation of Model-Law-Based Provisions-Is Article 2a (1) of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration“Useful and Desirable”or Just Futile?, in Christian Klausegger & Peter Klein, et al., Austrian Yearbook on International Arbitration 62-63(Manz’sche Verlags 2014).

（二）《示范法》統(tǒng)一法律制定的具體表現(xiàn)

1.《示范法》統(tǒng)一法律制定的直接影響力——以亞太地區(qū)為例

《示范法》在統(tǒng)一法律制定上的直接影響力表現(xiàn)為有關法域?qū)Α妒痉斗ā愤M行的立法轉(zhuǎn)換。轉(zhuǎn)換后立法文本的相似程度越高，越有可能實現(xiàn)《示范法》語境下的文本一致性。以亞太地區(qū)為例，日本、韓國、新加坡、馬來西亞、菲律賓、泰國、澳大利亞、中國香港、中國澳門等法域均采納了《示范法》。為了分析文本一致性，本文選定澳大利亞、中國香港、新加坡作為觀察對象。澳大利亞和新加坡均為“雙軌制”法域，即以《示范法》為立法藍本調(diào)整國際商事仲裁，而域內(nèi)仲裁則由另一部法律單獨調(diào)整。相比之下，香港現(xiàn)行立法則一改過去的“雙規(guī)制”。原則上，香港的國際裁決和本地裁決不再作法律適用上的區(qū)分，除非當事人在香港本地裁決中選擇性納入香港仲裁法的特定內(nèi)容。

澳大利亞法律幾乎全文轉(zhuǎn)換了《示范法》，它僅在幾處對《示范法》進行了修訂和增補。具體內(nèi)容可見于1974年澳大利亞國際仲裁法案（International Arbitration Act 1974）第三章，即國際商事仲裁篇。①澳大利亞2018年民法和司法立法修正案（The Civil Law and Justice Legislaton Amendment Act 2018）已于2018年10月26日生效。它在《示范法》的基礎上，對1974年澳大利亞國際仲裁法案進行了進一步完善。例如，該修正案明確澳大利亞聯(lián)邦法院以及各州和區(qū)域最高法院為主管法院，它們可依法承認與執(zhí)行臨時措施與裁決以及協(xié)助取證。再如，該修正案還明確仲裁庭享有裁定仲裁費用的自由裁量權(quán)。下述條款值得一提：澳大利亞國際仲裁法案第17 節(jié)（Section 17）規(guī)定，《示范法》準備文件（travaux préparatoires）可用于解釋澳大利亞仲裁法律文本。此外，澳大利亞立法試圖對《示范法》第34 條和第36 條中的“公共政策”加以界定。根據(jù)澳大利亞的立法，受欺詐、腐敗影響或違反自然正義的裁決有違公共政策。與此同時，澳大利亞立法還允許當事人合意排除法律中《示范法》部分的適用。對于仲裁保密性、仲裁員豁免權(quán)、訴費擔保（security for cost）、仲裁證據(jù)等議題，澳大利亞法律未在第三章第二部分加以規(guī)定。相反，澳大利亞立法是在第三章第三部分加以明確的。僅以訴訟費擔保為例，《示范法》本身未明確涉及該制度，而澳大利亞立法對此進行了相應增補。②See International Arbitration Act 1974,https://www.legislation.gov.au/Details/C2018C00 439,visited on 12 December 2018.

在1997年7月1日之前，香港便已是《示范法》法域?，F(xiàn)行香港仲裁條例（Arbitration Ordinance）總體上轉(zhuǎn)換了《示范法》，但在一些細節(jié)上進行了調(diào)整。其中甚至不乏領先于2006 版《示范法》的制度設計。例如，香港立法特地刪除了“商事”一詞，這是為了避免當事人因“商事”理解的差異，而采取限縮法律適用的抗辯。①See The Law Reform Commission of Hong Kong,Report on the Adoption of the UNCITRAL Model Law of Arbitration 28-29 (1988).在仲裁協(xié)議的要式上，香港仲裁條例采取了較之于1985 版《示范法》更為寬泛的設計。它不僅將口頭指向的書面協(xié)議納入其中，還將書面形式擴大解釋為一切可反映到有形載體上的方式。在法律解釋方面，香港仲裁條例明確指出《示范法》的準備文件可用于解釋香港仲裁法律。在臨時措施方面，香港法律不僅對仲裁庭采取臨時措施的形式進行了界定，還規(guī)定在適當情況下法院可將臨時措施的決定權(quán)讓與仲裁庭，并賦予仲裁庭發(fā)布的臨時措施以類似于法院發(fā)布臨時措施的可執(zhí)行性。香港仲裁條例還特別增設了緊急仲裁員條款。在仲裁員任命上，香港法律規(guī)定，若雙方當事人未作約定，則由香港國際仲裁中心任命。此外，香港法律還明確了仲裁員擔任調(diào)解員以及調(diào)解程序轉(zhuǎn)換為仲裁程序的條件。香港法律并沒有轉(zhuǎn)換《示范法》關于承認與執(zhí)行的條款。主要原因是在“一國兩制”構(gòu)架下，《紐約公約》本身也適用于香港。②See Arbitration Ordinance,Cap.609,https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609,visited on 12 December 2018.值得一提的是，在2017年6月通過的香港仲裁條例最新修訂案中，香港引入了第三方資助仲裁（third party funding）專章，這是香港在《示范法》基礎上的仲裁制度創(chuàng)新。

新加坡1994年國際仲裁法（International Arbitration Act）同樣以《示范法》為藍本。在立法過程中，新加坡對《示范法》進行了有關修改。在法律解釋方面，《示范法》準備文件可用于解釋新加坡仲裁法律。類似于香港昔日“雙軌制”的實踐，新加坡法律同樣允許國內(nèi)案件當事人選擇適用新加坡國際仲裁法。在仲裁協(xié)議方面，新加坡法律基本照搬了《示范法》文本，僅增加了由“提單”指向仲裁協(xié)議。這樣做是為了確保提單中的仲裁協(xié)議具有可執(zhí)行性。在管轄權(quán)方面，新加坡法律增加了一次法院上訴的機會。即若當事人不服仲裁庭的自裁管轄權(quán)結(jié)果，可先向新加坡高等法院上訴。若不服新加坡高等法院裁判，當事人還可以向新加坡上訴法院提起二審。在臨時措施方面，新加坡立法高度類似于香港立法。不同之處是，它沒有規(guī)定法院讓位于仲裁庭的情形。在仲裁庭庭審方式上，新加坡法律規(guī)定仲裁庭有權(quán)采取糾問式模式，進一步強化了仲裁庭審的靈活性。在仲裁員人數(shù)方面，新加坡法律將默認的仲裁員人數(shù)從《示范法》的3 人，改為1 人，并明確新加坡國際仲裁中心（SIAC）是仲裁員的任命主體。不僅如此，新加坡法律還賦予了仲裁員豁免權(quán)，而這一點是《示范法》未涉及的。在仲裁裁決方面，由于新加坡是《紐約公約》締約方，且作出過互惠保留聲明，也就并沒有轉(zhuǎn)化《示范法》第36 條的內(nèi)容。最后，值得一提的是，新加坡法律針對《示范法》第34 條進行了補充。新加坡法律規(guī)定，當裁決的作出受到欺詐或腐敗影響，或裁決有違自然正義進而有損當事人權(quán)益時，法院有權(quán)予以撤銷。不同于澳大利亞，新加坡前述內(nèi)容并未明確指向公共政策，而是獨立于《示范法》第34條第2款。①See The Statutes of the Republic of Singapore,International Arbitration Act,https://sso.agc.gov.sg/Act/IAA1994,visited on 12 December 2018.

梳理和比較澳大利亞、香港、新加坡這三個具有亞太影響力的仲裁法域，可以看到雖然三者在立法上都進行了相應的改動和創(chuàng)新，但總體仍呈現(xiàn)出高度的《示范法》文本一致性。就這三個法域而言，《示范法》在統(tǒng)一法方面的直接影響力是顯而易見的。

2.《示范法》統(tǒng)一法律制定的間接影響力

除了香港、新加坡、澳大利亞，考察世界其他知名仲裁地，例如，英國、法國、瑞典、瑞士、美國（聯(lián)邦法），不難發(fā)現(xiàn)它們均不是《示范法》法域。究其原因有以下兩點：第一，這些法域的仲裁歷史甚至遠早于1958年《紐約公約》和1985年《示范法》。由于具有深厚的仲裁傳統(tǒng)，這些法域未選擇直接轉(zhuǎn)化《示范法》。事實上，這些法域在較大程度上已代表先進仲裁制度的發(fā)展方向?！妒痉斗ā分械牟簧僭瓌t和制度均由這些法域創(chuàng)設，甚至也是經(jīng)由這些法域的推動而引入《示范法》的。此外，由于具有某種程度的“路徑依賴”，這些法域不希望摒棄相對成熟的現(xiàn)有仲裁制度進而轉(zhuǎn)投《示范法》。第二，這些法域通常有特殊的仲裁政策考慮。以英國（英格蘭與威爾士地區(qū)）為例，它有著特殊的仲裁發(fā)展歷史，即從敵對仲裁到逐漸承認仲裁，再到大力支持仲裁。英國法院相對更多介入仲裁案件，英國法官也多從法律（仲裁）實務工作者中遴選。這表明英國司法與仲裁具有高度的互動性，而這進而促使司法對于仲裁享有更大的介入空間。②See Michael Kerr, Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law, 13 International and Comparative Law Quarterly 16 (1985).例如，在裁決的司法監(jiān)督方面，英國法是允許當事人針對法律適用錯誤進行上訴的。這在一定程度上相左于《示范法》所推崇的司法最低限度干預原則，但在英國特殊的環(huán)境下卻具有它的合理性。

盡管如此，《示范法》依舊對這些知名仲裁法域產(chǎn)生間接影響力。這些傳統(tǒng)仲裁地在進行法律升級的過程中無不將《示范法》納入考慮范疇。例如，瑞典在制定1999年仲裁法的過程中，其立法機關便明確將《示范法》納入修法的始末。③See Bo G.H.Nilsson & Bj?rn Rundblom Andersson, Fundamental Principles of International Arbitration in Sweden, in Ulf Franke & Annette Magnusson, et al., International Arbitration in Sweden: A Practitioner’s Guide 6 (Kluwer Law International 2013).再如，當英國提出仲裁法修正案時，其仲裁法咨詢委員會也將《示范法》的相關內(nèi)容寫入其中。這一做法不僅僅是為修改英國法提供相應參考，也是為了使得英國法能夠更好地為熟悉《示范法》的國際社會所接受。①See Johan Steyn, England’s Response to the UNCITRAL Model Law of Arbitration, in Loukas A.Mistelis & Julian D.M.Lew,Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International Arbitration 133-152 (International Arbitration Law Library 2007).這些法域無不意識到顯著背離《示范法》可能會使得自身的仲裁制度被“邊緣化”。

（三）《示范法》統(tǒng)一法律適用的具體表現(xiàn)

1.《示范法》統(tǒng)一法律適用的司法實踐

《示范法》同樣對司法實踐具有統(tǒng)一作用。這表現(xiàn)為在解釋和適用相關仲裁法律問題時，法院時常會援引或參考《示范法》條款、準備文件以及有關《示范法》案例。例如，印度德里高等法院在東岸船舶建造案（East Coast Boat Builders）中便借助《示范法》相關條款解釋印度仲裁法。該案法官指出，雖然印度仲裁法的解釋應當遵循國內(nèi)法的解釋方法，但在印度仲裁法相關條款文意模糊或存在多重解釋時，印度法院是可以借助《示范法》進行輔助解釋的。這是因為印度仲裁法在制定過程中是將《示范法》文本考慮在內(nèi)的。②See Union of India v.East Coast Boat Builders & Engineers Ltd.,A.I.R.1999 Delhi 44.再如，在加拿大安大略省的麥克勞克林案中，法官在解釋案件是否符合“商事”時援引了《示范法》第1 條的腳注。該案法官指出：盡管《示范法》文本未對“商事”加以界定，但該條腳注表明其是希望有關方對“商事”作出寬泛解釋。在明確該意圖的基礎之上，該案法官在裁判時指出：“商事”應由交易性質(zhì)而定，而不應以交易主體是否商人為限。綜合考慮之下，該案法官將案件中普通自然人之間的一樁不動產(chǎn)交易認定為“商事”交易，進而明確了仲裁庭的管轄權(quán)。③See Carter v.McLaughlin,1996 Carswell Ont 403.值得一提的是，《示范法》對非示范法法域法院同樣具有一定的影響力。例如，在一起涉及國際貨物銷售的案例中，一方當事人辯稱仲裁協(xié)議因從屬于主合同而無效。對此，阿根廷上訴法院未予以支持，該案法官指出：“仲裁協(xié)議的可分割性是一項國際公認的標準，可見于《示范法》第16 條（1）款。盡管阿根廷當時并非《示范法》法域（阿根廷于2018年7月4日批準基于《示范法》的新國際仲裁法），且沒有在國內(nèi)法中明確仲裁協(xié)議可分割性原則，但《示范法》所體現(xiàn)的該等一般仲裁法律原則可用以填補阿根廷的立法空缺?！雹躍ee Cámara Nacional de Apelaciones en lo Commercial,Sala,26 September 1988.相類似的做法同樣可見于法國的相關司法實踐。①See Genn H.& Greger R., et al., Regulating Dispute Resolution: ADR and Access to Justice at the Crossroads 175-208 (Bloomsbury Publishing 2014).

2.《示范法》的統(tǒng)一解釋條款

為了促進《示范法》在解釋和適用層面的一致性，《示范法》第2A 條于2006年修正案中得以增設，即解釋《示范法》時應當考慮到其國際淵源和促進其統(tǒng)一適用及遵循誠信原則的必要性。此外，該條還規(guī)定若《示范法》未就所管轄事項有關問題提供明確解決時，應依照《示范法》基于的一般原則加以解決。透過條款我們可以得出以下兩點結(jié)論：其一，《示范法》的解釋不應限于國內(nèi)視角，而是應當綜合考慮仲裁的國際性以及《示范法》的立法目的，即統(tǒng)一國際商事仲裁制度。特別是在法律文本難以達成完全一致的情形下，解釋方法的統(tǒng)一有助于盡量實現(xiàn)法律適用的一致性。②See Reinmar Wolff, The Arbitration Agreement and Arbitrability,On the Interpretation of Model-Law-Based Provisions - Is Article 2a (1) of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration“Useful and Desirable”or Just Futile?, in Christian Klausegger & Peter Klein et al., Austrian Yearbook on International Arbitration 75-76(Manz’sche Verlags 2014).其二，《示范法》的解釋具有較強的自洽性。在《示范法》文本存在空白的情況下，并不提倡徑直以國內(nèi)法補缺，而是建議借助仲裁領域的一般法律原則來作解釋上的補充。這一做法強化了仲裁的“非本地化”特質(zhì)，有助于在國際層面促進統(tǒng)一，對于一些頗具國際影響力的仲裁法域而言，為了增強仲裁裁判的說理，提升仲裁裁判的國際公信力，它們時常會將仲裁的國際元素、仲裁最佳實踐納入考量范圍。③瑞士、瑞典最高法院在解釋仲裁員獨立性和公正性時曾援引國際律師協(xié)會的國際仲裁利益沖突指引。法院的理由是，“指引”是國際仲裁通行實踐的體現(xiàn)，有助于仲裁法的解釋，也有利于強化裁判的國際公信力?！妒痉斗ā返脑摰仍O計為國際仲裁元素的引入搭建了橋梁。誠然，《示范法》法域是否采納第2A 條以及在多大程度上采納這種解釋方式具有靈活性，但《示范法》在統(tǒng)一法律適用方面的努力是實實在在的。僅就澳大利亞、香港以及新加坡的法律來看，它們是將仲裁的國際性、一致性、自洽性考慮在內(nèi)的，這在一定程度上也表明《示范法》追求的適用一致性已初有成效。

四、《示范法》產(chǎn)生巨大影響力的內(nèi)在原因

（一）《示范法》充分體現(xiàn)了仲裁的核心價值和制度設計

透過《示范法》的體例和核心內(nèi)容，可以看到《示范法》緊緊圍繞當事人、仲裁庭、法院之間的關系而展開。始于1985年《示范法》，該“軟法”承載的許多仲裁基本原則具有開創(chuàng)性。概言之，《示范法》確立了以下五項仲裁基本原則：其一，高度重視當事人的意思自治?？v觀《示范法》全文，其字里行間幾乎到處都有當事人約定優(yōu)先的表述，表明《示范法》高度認同仲裁的民間性和自治性，而將仲裁事項最大程度地交由當事人決定。其二，最低限度的司法干預。主要體現(xiàn)為，裁決撤銷事由的限縮性和窮盡性。一方面，有限的司法干預肯定了仲裁制度相對于司法程序的獨立性；另一方面，也反映了司法監(jiān)督的不可或缺性?？紤]到仲裁具有一裁終局性，如果缺乏必要的司法干預，其可能引發(fā)負面的社會效應，因而司法的監(jiān)督不可缺位。反之，如果司法介入過多，仲裁制度的許多優(yōu)勢，例如，靈活性、私密性、終局性，便無法獲得有效的保障。其三，仲裁庭享有充分的裁量權(quán)。仲裁庭的裁量權(quán)為仲裁程序的實施提供了足夠的靈活性，使其能夠“柔性化”地處理國際糾紛，也是仲裁的優(yōu)勢所在。其四，仲裁程序應當遵循正當程序和效率原則。平等對待當事人的實質(zhì)是為確保仲裁遵循正當程序以及爭議解決的公正性。法諺有云：“法律不保護沉睡的人。”棄權(quán)制度的確立、具體程序期限的限定，恰好呈現(xiàn)了仲裁的效率價值以及對誠實信用的尊重。①See Andrew I.Okekeifere, The UNCITRAL Model Law and the Problem of Delay in International Commercial Arbitration, 14 Journal of International Arbitration 125-140(1997).其五，最大限度地保障仲裁裁決的可執(zhí)行性?！妒痉斗ā分栽诔姓J與執(zhí)行上轉(zhuǎn)化了《紐約公約》的內(nèi)容，并將條款適用范圍擴大到國內(nèi)裁決，根本目的在于為非公約締約方提供對接國際標準的橋梁。②See Amazu A.Asouzu,The UN,the UNCITRAL Model Arbitration Law and the Lex Arbitri of Nigeria,17 Journal of International Arbitration 85-108 (2000).毋庸置疑，在繼承并發(fā)展《紐約公約》的基礎上，《示范法》充分體現(xiàn)了仲裁的核心價值，清晰地勾勒出現(xiàn)代仲裁制度的輪廓。也正是因為《示范法》擁有先進的理念和制度設計，它才會取得如此廣泛的國際影響力。

（二）《示范法》克服了《紐約公約》在統(tǒng)一法方面的不足

從本質(zhì)上看，《示范法》屬于“軟法”，它是由國際組織（非國家主體）制定的，雖不具有強制力，但卻具有實然規(guī)范性。③See Dean Lewis,The Interpretation and Uniformity of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Australia,Hong Kong and Singapore 9 (Kluwer Law International 2016).從實證主義法學視角看，《示范法》不是“法”，但這并沒有妨礙其產(chǎn)生實然的“拘束”效果?？梢院敛豢鋸埖卣f，《示范法》這部“軟法”不僅幾乎可以媲美CISG，甚至比一些“小眾”的條約更具影響力。①例如，1966年《歐洲國際貿(mào)易仲裁公約》（European Convention Providing a Uniform Law on Arbitration）至今僅有三個國家批準。結(jié)合《示范法》的誕生歷史，“軟法”進路是各方一致的選擇出路。之所以各方最終選擇“軟法”，是因為《紐約公約》存在難以克服的種種不足。例如，制定或修訂《紐約公約》的效率較低，且難度較大。此外，在決定是否加入并批準《紐約公約》時，往往會有較多的政治考慮，因為條約義務會對國家產(chǎn)生限制。②See Christine M.Chinkin, The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law, 38 International and Comparative Law Quarterly 850-866 (1989).不僅如此，條約背后的多方博弈，不僅可能導致《紐約公約》文本不得不抽象化，還可能導致《紐約公約》難以更好地實現(xiàn)預設目標。這在CISG 的誕生和適用過程中也有所體現(xiàn)。例如，因為締約方無法就相關條款的術語達成一致，CISG 第79 條不得不采用“障礙”（impediment）這一特有概念。在后續(xù)的公約實踐中，就如何解釋“障礙”、該條款是否同時包括“不可抗力”和“情勢變遷”等問題，存在持續(xù)爭議和差異化實踐，這無疑與CISG 追求的統(tǒng)一實體法目標背道而馳。相比之下，以“軟法”為統(tǒng)一法的載體則有助于更細致、更全面地探討相關問題，而更少受到不相關因素的干擾。從現(xiàn)實可操作性的角度看，《示范法》同樣更具優(yōu)勢。一方面，由于不同法域存在不同的法律傳統(tǒng)和仲裁基礎，依公約形式統(tǒng)一各法域仲裁法本身不切實際，歷史上制定有公約文本但缺乏成員批準的例子實非罕見。另一方面，“軟法”具有靈活和柔性的特質(zhì)，它可以更好地融入相關法域環(huán)境，而不以犧牲相關法域的“個性”為代價?！妒痉斗ā焚x予了相關成員更多的選擇權(quán)和續(xù)造機會。《示范法》能夠取得巨大的成功和實然影響力，本質(zhì)上也是“軟法”在統(tǒng)一法方面的優(yōu)越性所致。

（三）《示范法》契合經(jīng)濟全球化的宏觀背景

《示范法》能夠被全球廣泛采納，與其契合經(jīng)濟全球化的宏觀背景有關。現(xiàn)代國際商事仲裁的根本任務是解決跨境糾紛，并助力于國際經(jīng)貿(mào)的發(fā)展。顯而易見，只有構(gòu)建一套與國際接軌且具有確定性和可預期性的爭議解決制度，相關國家或地區(qū)的經(jīng)貿(mào)發(fā)展才能實現(xiàn)更好的發(fā)展。經(jīng)濟全球化的浪潮使越來越多的國家或地區(qū)認識到國際商事仲裁制度的重要性，也正因如此，相當一部分國家或地區(qū)積極投身于各自仲裁制度的升級與完善之中。③See Lise Bosman, Part I Southern Africa-Chapter 1: The Southern African Development Community and the UNCITRAL Model Law, in Lise Bosman,Arbitration in Africa: A Practitioner’s Guide 3-26 (Kluwer Law International 2013).在這樣的宏觀背景下，《示范法》的誕生無疑成為了這些國家或地區(qū)的福音。如果轉(zhuǎn)換為法經(jīng)濟學語言，《示范法》好比是供給側(cè)的一種公共產(chǎn)品，它響應了諸多國家或地區(qū)的實際需求，降低了各方進入國際仲裁舞臺的成本。進一步看，《示范法》也深刻反映了國際治理的基本內(nèi)涵。

國際仲裁制度突出表現(xiàn)為網(wǎng)狀的治理機構(gòu)，其中，國家主體與非國家主體的多元互動闡釋了《示范法》的各個方面。一方面，《示范法》體現(xiàn)了全球合作，博采眾家之長。例如，在《示范法》制定過程中，國家主體代表與非國家主體代表開展了緊密的合作?！妒痉斗ā凡粌H吸收了特定法域（國家代表）的觀點，還廣泛聽取了非國家主體代表的聲音，例如，仲裁機構(gòu)、國際非政府組織。另一方面，《示范法》始終以“務實風”為導向，且采取“自下而上”的推動模式。①回顧仲裁發(fā)展史，在威斯特法利亞體系形成前，歐洲中世紀時期商人階級便已自發(fā)創(chuàng)設仲裁制度雛形。

無論是1985年《示范法》的誕生，抑或是2006年貿(mào)法會對《示范法》的修訂，靈感和制度設計方案來自實踐者不勝枚舉。《示范法》的制定過程始終遵循發(fā)現(xiàn)問題、提煉問題、解決問題的思路。問題的解決方案往往來自于仲裁行業(yè)一線人士，而非僅僅只是“自上而下”的理論層面的邏輯演繹，使《示范法》的有關內(nèi)容更“接地氣”。鑒于《示范法》迎合了全球化的宏觀背景，響應了國際社會對于仲裁制度發(fā)展的客觀需求，它能夠取得巨大成功具有一定的必然性。值得一提的是，許多國家和地區(qū)紛紛轉(zhuǎn)化《示范法》，也有法域競爭、行業(yè)內(nèi)部推動的考慮。例如，為了升級自身的法律制度，弘揚自身的法域聲譽，吸引更多的法律服務業(yè)收入，夯實業(yè)界的仲裁“軟實力”，有關法域之間采取了競爭性趨同措施。再如，在網(wǎng)狀治理結(jié)構(gòu)中，非國家主體的游說一定程度上也影響著國家和地區(qū)對仲裁的認知，其中不乏修改仲裁法的動議。

五、《示范法》對我國仲裁制度完善的啟示

（一）《仲裁法》與《示范法》的比較

我國《仲裁法》從1995年開始生效實施，至今已有20 余年。以《示范法》為參照，我國《仲裁法》與其存在種種差異，具體體現(xiàn)為九個方面：（1）我國《仲裁法》并沒有在涉外篇采用寬泛的“商事”和“國際”定義，而只是規(guī)定平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁。（2）在仲裁協(xié)議效力認定方面，我國《仲裁法》僅承認機構(gòu)仲裁，《示范法》則可同時適用于機構(gòu)仲裁和臨時仲裁。（3）我國《仲裁法》用了相當篇幅規(guī)定仲裁委員會和仲裁協(xié)會的管理事宜，相比之下，《示范法》并沒有此類表述，而且“仲裁委員會”的概念也無法在《示范法》中找到對應項。（4）我國《仲裁法》并沒有像《示范法》規(guī)定的“仲裁地”標準。（5）我國《仲裁法》從文本表述上并沒有突出意思自治原則。在我國《仲裁法》的80 個條款中，“約定”一詞僅出現(xiàn)7 次。相比之下，雖然《示范法》只有36個條款，但卻不下20 次提到“除非當事人另有約定”。（6）在仲裁協(xié)議的效力認定上，我國《仲裁法》規(guī)定的認定主體是仲裁委員會，而當涉及平行管轄時，我國法律規(guī)定的是法院優(yōu)先?！妒痉斗ā穭t更明確地樹立了“仲裁自裁管轄權(quán)原則”，并采取仲裁與法院同時開展審查的模式。（7）就仲裁員的獨立性和公正性，《仲裁法》并沒有像《示范法》規(guī)定的明確披露義務和判斷標準。雖然我國《仲裁法》要求仲裁員應公道正派，但何為公道、何為正派，則缺乏進一步的明確。（8）《仲裁法》僅賦予法院對仲裁臨時措施的發(fā)布權(quán)。而《示范法》在2006年的修訂過程中，不僅肯定了仲裁庭的臨時措施發(fā)布權(quán)，還就臨時措施的條件、執(zhí)行等問題進行了細化。（9）裁決的撤銷、承認與執(zhí)行標準存在差異。我國《仲裁法》區(qū)別對待國內(nèi)仲裁和涉外仲裁，而《示范法》并未采取“雙軌制”。

（二）《示范法》對我國仲裁法完善的借鑒

《仲裁法》的滯后性已經(jīng)在一定程度上影響了我國仲裁制度的發(fā)展。不過令人鼓舞的是，《仲裁法》已進入我國的修法計劃。結(jié)合本文研究，《示范法》的理念和相關制度設計應助力于我國《仲裁法》的完善。本文建議維持雙軌制，在國際仲裁篇考慮轉(zhuǎn)化《示范法》，并在此基礎上進行必要的增補。一方面，不影響既有的國內(nèi)仲裁制度，畢竟其目標在于分攤國內(nèi)司法壓力，而非參與全球仲裁競爭；另一方面，經(jīng)歷多年檢驗，《示范法》已越發(fā)成熟和可預期，獲得《示范法》法域“頭銜”可快速拉近我國仲裁與國際業(yè)界的距離。具體而言，我國《仲裁法》的修改尤其應突出以下內(nèi)容：

1.鞏固仲裁核心原則

每一部法律均有其立法精神和價值觀。作為《仲裁法》修訂的前提，明確立法的精神將在源頭上決定其是否在具有縱向的實質(zhì)性突破，以及在橫向上是否符合國際通行標準。受當時思維的限制，現(xiàn)行《仲裁法》和《示范法》在立法精神和理念上存在一定的差異，特別是前者較多體現(xiàn)行政色彩，而非市場和行業(yè)的能動性。應當認識到，在國際仲裁的白熱化競爭中，最高層次的競爭體現(xiàn)在立法精神和價值觀層面?！妒痉斗ā烦休d的現(xiàn)代仲裁法治精神無疑具有參照性。建議以《示范法》為基礎，特別是在國際仲裁篇，明確我國《仲裁法》的修訂應堅持意思自治原則、正當程序原則、有限司法干預原則和司法支持仲裁原則。我們應將《仲裁法》打造為市場化的立法，最大限度突出頂層設計的賦權(quán)性和國際化。

2.明確仲裁地標準

我國《仲裁法》并沒有明確確立仲裁地標準。仲裁地的重要性毋庸置疑，其串聯(lián)了仲裁協(xié)議準據(jù)法、仲裁裁決國籍、仲裁裁決司法監(jiān)督、仲裁裁決承認與執(zhí)行等一系列問題。我國《仲裁法》在該問題上顯然同《示范法》承載的標準相背離。盡管2006年最高人民法院《關于適用仲裁法若干問題的解釋》和2011年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）進行了補充規(guī)定，①在仲裁協(xié)議的準據(jù)法的認定上，2006年最高人民法院《關于適用仲裁法若干問題的解釋》（以仲裁地和法院地為連結(jié)點）和2011年《法律適用法》之間存在區(qū)別。特別是《法律適用法》并行確立了仲裁地和仲裁機構(gòu)所在地這兩個連結(jié)點。盡管最高人民法院2017年頒布的《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》回應了仲裁地和仲裁機構(gòu)所在地的關系，即采取“盡量使仲裁協(xié)議有效”的解釋路徑，但倘若仲裁機構(gòu)存在多個分支（例如，ICC 在法國、中國香港、美國紐約等地均有秘書處），那么在仲裁地未有明示，且各分支機構(gòu)所在地法律又都認可仲裁協(xié)議效力時，如何確立相關準據(jù)法呢？這一問題尚有待明確。但是仲裁地標準未能載入《仲裁法》。實踐中，未明確確立仲裁地標準也引發(fā)了一些問題。例如，最高人民法院雖然在龍利得案中確認了外國仲裁機構(gòu)在中國仲裁協(xié)議的有效性，②最高人民法院《關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協(xié)議效力案的復函》，〔2013〕民四他字第13號。但該類裁決的國籍和司法監(jiān)督卻依舊無解。如果根據(jù)我國現(xiàn)行法律，涉外裁決的監(jiān)督法院應為仲裁委員會所在地的中級人民法院。但因外國機構(gòu)所在地并不在我國，故無法依現(xiàn)行法律找到相對應的監(jiān)督法院。與此同時，這類裁決的“國籍”也存在不確定性，究竟是將其認定為國內(nèi)裁決，并以我國《仲裁法》為監(jiān)督與執(zhí)行依據(jù)，抑或是將其以“非內(nèi)國裁決”身份適用《紐約公約》，目前尚存在爭論。③參見劉曉紅、王徽：《論中國引入國際商事仲裁機構(gòu)的法律障礙與突破進路——基于中國自貿(mào)區(qū)多元化爭議解決機制構(gòu)建的幾點思考》，《蘇州大學學報（法學版）》2016年第3期，第10-17頁。上述問題的解決離不開《仲裁法》的升級，摒棄仲裁機構(gòu)所在地這一“行政化”色彩濃厚的連結(jié)點，借鑒《示范法》確定的仲裁地標準，前述實踐問題自然也就迎刃而解。

3.對外國仲裁機構(gòu)和臨時仲裁的認可

我國《仲裁法》第16 條明確將選定仲裁委員會視為判斷仲裁協(xié)議有效與否的要件。對于國內(nèi)仲裁而言，這樣的條款設計也許并無大礙，但在國際仲裁語境下，這至少會引發(fā)兩個問題：一個問題是，外國仲裁機構(gòu)在華仲裁是否有效。如上所述，最高人民法院雖然在龍利得案中確認了外國仲裁機構(gòu)在中國仲裁仲裁協(xié)議的有效性，但這背后卻有擴大《仲裁法》第16 條中仲裁委員會內(nèi)涵的嫌疑。畢竟從立法歷史和體例看，“仲裁委員會”是本土化的術語，其應當只針對中國國內(nèi)設立的仲裁機構(gòu)。正因為有法律解釋上的不確定性，仲裁實務人士通常不建議當事人選擇外國仲裁機構(gòu)卻將仲裁地設在中國。另一個問題是，《仲裁法》第16 條還否認了臨時仲裁。雖然最高人民法院《關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》似乎有意于承認滿足“三特定”條件下的臨時仲裁，①在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。但由于上位法不允許，實踐中有關主體對進行臨時仲裁依舊存在顧慮。相比之下，如果將以上現(xiàn)狀置于《示范法》之下，我們便可以輕易得出結(jié)論，即外國仲裁機構(gòu)可以在華仲裁，臨時仲裁協(xié)議有效。我國《仲裁法》的修訂可以效仿《示范法》第7 條。這將極大程度吸引更多外國仲裁機構(gòu)和人士來華仲裁，豐富仲裁形式以供仲裁利益攸關方選擇。

4.進一步強化仲裁庭的權(quán)限和司法支持

眾所周知，仲裁的裁決質(zhì)量離不開一流的仲裁員。除仲裁員個人職業(yè)倫理和專業(yè)水準外，他們的斷案質(zhì)量也取決于仲裁法的賦權(quán)和司法的支持程度。效仿《示范法》，我國《仲裁法》修訂應進一步體現(xiàn)對仲裁庭的賦權(quán)和司法支持，特別是在以下四個方面：

（1）明確仲裁庭自裁管轄權(quán)。我國法律目前僅賦權(quán)仲裁委員會自裁管轄權(quán)，而實踐情況則是以仲裁規(guī)則為媒介，將該權(quán)限轉(zhuǎn)授權(quán)給仲裁庭。對此，在未來法律升級過程中有必要予以明確。

（2）仲裁庭的臨時措施發(fā)布權(quán)。我國《仲裁法》和《民事訴訟法》僅將臨時措施的發(fā)布權(quán)歸于法院。這一方面導致仲裁庭在我國先天缺失重要權(quán)力；另一方面也導致諸多仲裁創(chuàng)新在我國難以發(fā)揮實際功效。例如，雖然我國多個仲裁機構(gòu)均引入了緊急仲裁員程序，但這在我國內(nèi)地尚無法落地。與此同時，立法應強化司法機關的仲裁支持，特別是協(xié)助執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的臨時措施（乃至明確我國法院可發(fā)布臨時措施以支持境外仲裁）。

（3）明確仲裁臨時措施的標準。由于仲裁臨時措施的發(fā)布權(quán)僅在法院，因此對應的標準主要是《民事訴訟法》。對比《民事訴訟法》，《示范法》下臨時措施的標準更為細化，除同樣為《民事訴訟法》所確立的“難以彌補的損害”外，《示范法》還結(jié)合仲裁特點，將案件勝訴可能性和比例原則引入裁量標準。在一定程度上，《示范法》對裁判主體的裁量權(quán)進行了更明確的引導?？紤]到仲裁庭的構(gòu)成較法院更為靈活，設立符合仲裁的臨時措施標準應有必要。

（4）明確仲裁庭的證據(jù)裁量權(quán)。仲裁證據(jù)制度有其的特質(zhì)，例如，柔性化、要式性更弱，但由于《仲裁法》并未明確仲裁證據(jù)的一般原則，這導致我國仲裁證據(jù)的訴訟化傾向顯著。對比之下，《示范法》給予仲裁庭寬泛的證據(jù)裁量權(quán)，這使得在國際仲裁中，仲裁庭可以更自由地適用國際仲裁通行實踐，例如，國際律師協(xié)會的《國際商事仲裁取證規(guī)則》。同時，《示范法》也突出了法院在取證上給予仲裁的協(xié)助，這甚至為本國取證以支持外國仲裁程序留下了解釋空間。

（三）《示范法》對我國仲裁司法實踐的啟示

誠然，我國《仲裁法》已被納入修法計劃，但距離它的正式出臺卻尚待時日。面對我國仲裁業(yè)的蓬勃發(fā)展，如何更好地實現(xiàn)我國仲裁的國際化進程迫在眉睫。透過《示范法》統(tǒng)一法律適用的實踐，我們當前似可以借助法律解釋的方法來吸收《示范法》精髓。建議具體做法是，最高人民法院可通過發(fā)布指導案例、司法解釋或會議紀要等形式，明確《示范法》文本、配套準備文件、案例匯編對于涉外仲裁案件的可參考性。我國法院在解釋法律的過程中需要考慮仲裁制度的國際性和一致性，盡量將我國《仲裁法》與國際仲裁標準作一致解釋。以國際商事仲裁法律原則為切入點，可以將《示范法》的元素有機地納入司法實踐。開展法律解釋層面的升級有以下四點好處：其一，有助于對我國《仲裁法》的模糊之處加以明確。從本質(zhì)上說，這是一種補充性的法律解釋方法，僅作為一種參考而存在。其二，有利于增強我國仲裁制度的國際影響力和公信力，該方法在使說理更具說服力的同時，也讓熟悉《示范法》的境外主體更加認同我國的仲裁制度，畢竟仲裁裁判文書在某種意義上是對外宣傳我國仲裁制度的名片。其三，并不以動搖我國現(xiàn)行《仲裁法》體系為代價。從本質(zhì)上說，這只是國內(nèi)法解釋方法的升級，并不會超越立法本身，不會挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律制度。其四，非《示范法》法域的有關司法實踐已證明該方法的可行性，誠如前述阿根廷等法域的實踐一樣，法律解釋層面的升級不僅僅只是理論倡議，還更有實踐支撐。

明確該解釋方法后，我們可以試著對境外仲裁機構(gòu)在華仲裁問題作新的解讀。就此類仲裁協(xié)議效力的認定，我們可以作如下解釋：“以《示范法》為代表的國際通行實踐表明，仲裁協(xié)議效力認定的核心在于確認當事人之間的仲裁合意。參考國際通行實踐，有必要對《仲裁法》中的仲裁委員會概念作廣義解讀，以實現(xiàn)對當事人意思自治的尊重以及對國際仲裁特點的把握。與此同時，在司法監(jiān)督方面，以《示范法》為代表的國際通行實踐以仲裁地法院為司法監(jiān)督主體，盡管我國《仲裁法》規(guī)定的是仲裁委員會所在地法院享有監(jiān)督權(quán)，但該條款的原意是指在國內(nèi)注冊的仲裁機構(gòu)。針對境外機構(gòu)在華仲裁的問題，出于仲裁國際性和一致性的考慮，此處應擴大作仲裁地法院理解。有鑒于此，以仲裁地為判斷仲裁國籍的標準，此類裁決應視為中國裁決。其司法監(jiān)督和執(zhí)行標準應以中國《仲裁法》為準，不僅符合國際仲裁的通行實踐，也符合我國支持仲裁的政策環(huán)境?！?/p>

六、結(jié)語

機遇與挑戰(zhàn)并存。一方面，作為多元糾紛解決機制的組成部分，我國仲裁取得的長足進步令人振奮。尤其是在“一帶一路”建設、自貿(mào)區(qū)建設提供的機遇下，仲裁制度在我國勢必會保持進一步的蓬勃發(fā)展。另一方面，我國仲裁國際化所面臨的挑戰(zhàn)同樣不容忽視?？v觀“一帶一路”建設主要伙伴國家以及我國所處的亞太地區(qū)，我國仲裁已處于《示范法》法域的“包圍圈”內(nèi)。其中頗具影響力的中國香港地區(qū)和新加坡，更是有基于《示范法》而又超越《示范法》的態(tài)勢，這體現(xiàn)在它們的立法正不斷觸及《示范法》所未涉及的領域。相比之下，我國《仲裁法》已然滯后，其中尚有諸多有待“升級”之處。事實上，如果將上海、北京、深圳等地打造成亞太地區(qū)的知名仲裁地，如果要在“一帶一路”建設過程中更好地發(fā)出中國聲音，僅有大量的國內(nèi)仲裁案源和經(jīng)濟體量是不夠的，仲裁制度的升級必須配套跟進。在仲裁理論研究層面，我們在關注“硬法”的同時，也有必要加強對仲裁“軟法”的研究?！妒痉斗ā肥侵俨谩败浄ā钡拇?，其匯聚和編纂了許多國際仲裁的最佳實踐。在仲裁實踐層面，結(jié)合《示范法》獲得顯著影響力的內(nèi)在原因，我們應從中獲得啟發(fā)，就仲裁制度升級的步驟而言，從短期看，我們可以利用法律解釋的方式，嘗試將《示范法》的精髓有機融入到我國的司法實踐之中。從長期看，參考《示范法》的立法精神和具體制度設計，我們需要對我國《仲裁法》，尤其是涉外篇部分，開展符合仲裁國際性和一致性的法律修訂。