董彩萍

摘 要：消費(fèi)者選擇分析范式作為一種合理的分析規(guī)則，在價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域和非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的企業(yè)合并分析中，得以全面地考慮相關(guān)因素，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)效果作出判定。同時(shí)，相對(duì)于價(jià)格分析范式，消費(fèi)者選擇更能體現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者福利這一反壟斷法目的。為此，在討論消費(fèi)者選擇分析范式的理論基礎(chǔ)上，闡明這一范式有效發(fā)揮作用的領(lǐng)域，并提出在反壟斷合并分析中適用的建議。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者選擇;企業(yè)合并;反壟斷;審查標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D922.294 ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號(hào)：1673-291X（2019）32-0189-02

一、消費(fèi)者選擇分析范式的理論基礎(chǔ)

企業(yè)通過合并擴(kuò)大規(guī)模效應(yīng)，降低生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)成本，加強(qiáng)市場(chǎng)影響力以獲取更高的經(jīng)濟(jì)利益，這是企業(yè)逐利性的本質(zhì)。但是，隨著企業(yè)合并后市場(chǎng)支配力的顯著提升，會(huì)擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序以攫取更高水平的利潤(rùn)，而所有違法行為的損失最終都會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，致使消費(fèi)者福利受損。

對(duì)企業(yè)合并行為的合法性審查的前提是確定一個(gè)合理的判定標(biāo)準(zhǔn)。任何反壟斷控制體系都是直接或間接地建立在某些福利標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)之上的（Williamson，1968）。福利標(biāo)準(zhǔn)是反壟斷法適用的指導(dǎo)思想，反壟斷法對(duì)合并行為的審查應(yīng)當(dāng)在福利標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行。

以消費(fèi)者和生產(chǎn)者兩大利益集團(tuán)的福利為主要評(píng)價(jià)對(duì)象，存在消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)總福利標(biāo)準(zhǔn)兩大主流學(xué)說。社會(huì)總福利標(biāo)準(zhǔn)以理性選擇理論和信息不對(duì)稱理論為基礎(chǔ)，該理論下反壟斷法的實(shí)施旨在最大化經(jīng)濟(jì)效率，間接對(duì)消費(fèi)者的福利產(chǎn)生正面作用。這一理念著眼于壟斷造成的社會(huì)福利凈損失，而忽視從消費(fèi)者流向生產(chǎn)者的利益，減損了對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的程度。消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，由于市場(chǎng)行為造成的“福利轉(zhuǎn)移損失”，正是反壟斷法需要關(guān)注的重要內(nèi)容。并非所有人都是生產(chǎn)者，但所有主體都將成為市場(chǎng)上的消費(fèi)者。保護(hù)消費(fèi)者福利，實(shí)質(zhì)上維護(hù)了社會(huì)整體利益。

企業(yè)合并在創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，也可能會(huì)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生危害，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)該如何對(duì)合并作出決定？換而言之，即反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的審查方式為何？目前執(zhí)法機(jī)構(gòu)傾向于通過價(jià)格分析范式來判定競(jìng)爭(zhēng)效果;效率因素也被轉(zhuǎn)化為價(jià)格發(fā)揮作用。但是，這一方法的重要前提是存在價(jià)格市場(chǎng)。在某些特定的非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)中，價(jià)格—效率分析方式往往存在掣肘。基于消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的消費(fèi)者選擇分析范式能夠?qū)οM(fèi)者福利損益作出恰當(dāng)?shù)呐卸ā?/p>

二、價(jià)格分析范式面臨的困境

價(jià)格分析范式以價(jià)格因素為主要參考因素，在大多數(shù)情況下，可以明確顯示合并對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率的影響，反映市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)效果。然而，在一些領(lǐng)域合并審查時(shí)則會(huì)面臨困境。

（一）市場(chǎng)中缺乏或不存在價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)

當(dāng)某類行業(yè)處于政府監(jiān)管之下，即使在合并后，由于存在政府指導(dǎo)價(jià)或固定價(jià)格，該行業(yè)的企業(yè)無法顯著提高價(jià)格，但這并不意味著消費(fèi)者福利不會(huì)受到影響。如果不對(duì)非價(jià)格因素進(jìn)行分析，則會(huì)陷入對(duì)消費(fèi)者福利的誤判。例如，馬里蘭州蒙哥馬利郡出租車公司合并案中，理論上價(jià)格受到監(jiān)管，合并后企業(yè)難以提價(jià)，但此時(shí)主要考慮的是在服務(wù)質(zhì)量等非價(jià)格因素。事實(shí)表明，在缺乏競(jìng)爭(zhēng)的情況下，服務(wù)質(zhì)量將會(huì)下降。對(duì)投訴數(shù)量進(jìn)行比較，在兩縣發(fā)放的出租車許可證數(shù)量相近時(shí)，該縣的投訴數(shù)量大約是鄰縣（存在多家出租車企業(yè)）的15倍。反壟斷監(jiān)管部門在審查合并時(shí)，需要考慮到獨(dú)立的市場(chǎng)主體的數(shù)量，為消費(fèi)者提供充足的選擇范圍，以便其在對(duì)一家企業(yè)的服務(wù)感到不滿意的時(shí)候，能夠轉(zhuǎn)向其他企業(yè)以獲取更好的服務(wù)。

（二）涉及增加消費(fèi)者決策成本的情形

這類行為侵害了消費(fèi)者的選擇能力和選擇范圍，消費(fèi)者獲取了不符合需求的產(chǎn)品或服務(wù)，增加了消費(fèi)者的時(shí)間成本。以Bates訴亞利桑那州立大學(xué)案、大眾視光學(xué)委員會(huì)案、底特律汽車經(jīng)銷商案等廣告限制案為例，消費(fèi)者獲取的信息途徑由于合并收到減少，選擇范圍被禁錮在可接受的信息范圍之內(nèi)，最終導(dǎo)致消費(fèi)者的選擇了不相適應(yīng)的律師、配鏡師、汽車等。

（三）某些創(chuàng)新或觀點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)

這一市場(chǎng)上的企業(yè)通過獨(dú)立的產(chǎn)品開發(fā)創(chuàng)新或思想的創(chuàng)造進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，包括高科技產(chǎn)業(yè)和媒體行業(yè)等。由于價(jià)格在這一市場(chǎng)不是重點(diǎn)考量因素，在這些行業(yè)中，反壟斷監(jiān)管部門需要確保足夠多的獨(dú)立企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)新研究或提供多樣化的思想，提升市場(chǎng)的創(chuàng)新活力。因而，通過價(jià)格模型討論企業(yè)合并，不足以產(chǎn)生重視消費(fèi)者關(guān)注的創(chuàng)新要素。即使合并后的價(jià)格具有競(jìng)爭(zhēng)力，也會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)新減損、消費(fèi)者選擇范圍減小、消費(fèi)者福利降低。

媒體行業(yè)的獨(dú)立性帶來新聞內(nèi)容的全面性，媒體人的偏好會(huì)對(duì)新聞報(bào)道產(chǎn)生影響，因而保證市場(chǎng)中有足夠的獨(dú)立新聞媒體數(shù)量，才能保證消費(fèi)者可以獲得充分的選擇權(quán)，全面的接收信息。

再考慮國(guó)防、制藥、計(jì)算機(jī)或其他高科技領(lǐng)域的市場(chǎng)主體的合并，競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)當(dāng)關(guān)注該技術(shù)或者產(chǎn)品仍然處于研發(fā)階段或尚不存在的問題，以確定合并對(duì)于這一市場(chǎng)上產(chǎn)品創(chuàng)新的影響。競(jìng)爭(zhēng)是最好的刺激創(chuàng)新的手段，為了確保未來消費(fèi)者選擇的最佳水平，市場(chǎng)需要提供不同的創(chuàng)新嘗試來源。因此，相對(duì)于價(jià)格，市場(chǎng)可能更需要關(guān)注創(chuàng)新或觀點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)。

三、消費(fèi)者選擇分析范式的優(yōu)勢(shì)

縱觀所有的壟斷行為，從壟斷協(xié)議到固定價(jià)格再到濫用市場(chǎng)支配地位，無一例外都對(duì)消費(fèi)者的選擇權(quán)產(chǎn)生了嚴(yán)重限制。而合并后的大企業(yè)在作出削弱、限制市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)行為的時(shí)候，無疑削減了消費(fèi)者的選擇范圍。

消費(fèi)者選擇分析范式在考慮價(jià)格、效率因素的同時(shí)，也將創(chuàng)新、質(zhì)量等消費(fèi)者重點(diǎn)關(guān)注的非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)因素納入考量之中。首先，合并審查中價(jià)格因素是主要因素，反壟斷法確保消費(fèi)者能夠在自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中獲取足夠的產(chǎn)品價(jià)格選擇。這一價(jià)格還包括了從消費(fèi)者流向壟斷企業(yè)的利益，當(dāng)合并后的企業(yè)試圖將產(chǎn)品價(jià)格提升至競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)格之上時(shí)，就將成為對(duì)消費(fèi)者利益的竊取。消費(fèi)者選擇自然地涵蓋了效率因素，因?yàn)樾试黾?、成本?jié)約等作用可以反映在價(jià)格中，同時(shí)，創(chuàng)新帶來最佳的消費(fèi)者選擇水平，創(chuàng)新因素也將成為消費(fèi)者選擇分析范式的重要衡量指標(biāo)。再者，產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量、種類等都可以反映在消費(fèi)者偏好選擇之中。

消費(fèi)者選擇還在非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域起到關(guān)鍵作用，合并后的影響難以通過價(jià)格分析或效率分析完全反映出來。此時(shí)，消費(fèi)者選擇將成為一種更加全面考慮問題的分析范式。

四、消費(fèi)者選擇分析范式的適用路徑

消費(fèi)者選擇分析范式需要以相對(duì)簡(jiǎn)單、客觀并且可預(yù)測(cè)的方式進(jìn)行適用。在價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中，運(yùn)用價(jià)格分析即可得出準(zhǔn)確結(jié)論的情形，則無須再進(jìn)行分析;而在某些特定的非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)或者價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)分析存在不周全的情形下，選擇多元化受限這一結(jié)果也應(yīng)當(dāng)被視為反競(jìng)爭(zhēng)效果的初步證據(jù)。筆者建議采用以下方式推進(jìn)消費(fèi)者選擇分析范式的適用。

（一）以文本形式確定消費(fèi)者選擇地位

為了構(gòu)建選擇理論適用的制度基礎(chǔ)，本文建議可以在《暫行規(guī)定》中明確對(duì)消費(fèi)者選擇分析范式進(jìn)行規(guī)定或者以其他的文本形式進(jìn)行解釋說明，支持選擇因素作為合并分析的一個(gè)重要因素，以承認(rèn)消費(fèi)者選擇理論的重要程度，推進(jìn)這一理論的適用。

合并帶來的損害不僅僅來自于合并后的高價(jià)，還可能來源于合并后市場(chǎng)上創(chuàng)新的減少，可供消費(fèi)者選擇的產(chǎn)品范圍、服務(wù)質(zhì)量的下降。因此，建議在文本中增加說明，以解釋在價(jià)格未受影響的情況下合并對(duì)消費(fèi)者福利造成的損害。即使合并不太可能產(chǎn)生消極的價(jià)格效應(yīng)，但在消費(fèi)者選擇模型下仍可能導(dǎo)致合并被阻止;同時(shí)，合并也可能對(duì)消費(fèi)者的選擇和市場(chǎng)創(chuàng)新產(chǎn)生積極影響，足以彌補(bǔ)價(jià)格上漲帶來的損失。

（二）多途徑搜集非價(jià)格因素的信息

對(duì)于選擇理論的擔(dān)憂可能來源于價(jià)格之外的信息的獲取。但在實(shí)際中，存在多種方式可以對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)和信息進(jìn)行收集、組織和分析，為反壟斷機(jī)構(gòu)的決策提供支撐。

在評(píng)估個(gè)案時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在多個(gè)數(shù)據(jù)來源。第一，反壟斷執(zhí)法人員可以召開座談會(huì)或以實(shí)地調(diào)研等方式，與相關(guān)市場(chǎng)上的企業(yè)和消費(fèi)者進(jìn)行溝通，收集相關(guān)信息。第二，通過研究特定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)學(xué)文獻(xiàn)，重點(diǎn)關(guān)注影響該行業(yè)多樣性、創(chuàng)新性的信息，比如最有利于行業(yè)發(fā)展的結(jié)構(gòu)條件等。第三，向消費(fèi)者協(xié)會(huì)尋求幫助，以深入了解消費(fèi)者對(duì)于某種特定商品或服務(wù)的不同非價(jià)格因素的重視程度;第四，依賴經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究開發(fā)定量方法，用于評(píng)估消費(fèi)者在特定行業(yè)或市場(chǎng)下選擇多樣性的價(jià)值等。

當(dāng)反壟斷執(zhí)法者從特定情況中獲得足夠的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，可以考慮將這些經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為正式的一般規(guī)則，用于未來的合并分析。

（三）將選擇因素納入市場(chǎng)集中度指標(biāo)

在非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)中，由于每個(gè)行業(yè)的不同特性，無法為所有行業(yè)設(shè)定確定的指標(biāo)。選擇因素可能通過以下兩種方式在市場(chǎng)集中度指標(biāo)中表達(dá)：（1）為單個(gè)行業(yè)確定基于選擇的集中度界限;或者（2）確定一個(gè)大（但仍然有限）的行業(yè)集合，將集中度指標(biāo)應(yīng)用于該集合的所有成員。

1.以單個(gè)行業(yè)為基礎(chǔ)

為單個(gè)行業(yè)設(shè)定特殊的指標(biāo)界限是較為容易的。當(dāng)反壟斷機(jī)構(gòu)審查某一行業(yè)的具體案例累積一定數(shù)量后，該可能會(huì)找到選擇因素在該行業(yè)整體競(jìng)爭(zhēng)中的作用規(guī)律。例如，在審查足夠多媒體企業(yè)的合并案件之后，該機(jī)構(gòu)可能會(huì)得出結(jié)論：3家媒體公司可能足夠產(chǎn)生與5家或50家公司類似的競(jìng)爭(zhēng)水平;也可能認(rèn)為需要更多的媒體公司才能達(dá)到消費(fèi)者所需的多樣性水平，以便提供具有競(jìng)爭(zhēng)力的選擇范圍。當(dāng)這種研究得到充分發(fā)展時(shí)，可以總結(jié)并反映在指南中。

2.以某類行業(yè)集合為基礎(chǔ)

反壟斷政策制定者可以為其他行業(yè)制定類似的評(píng)估。當(dāng)審查經(jīng)驗(yàn)足夠成熟，就可并為某些視為合集的行業(yè)，設(shè)定適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)集中度閾值。

新的閾值是基于執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的累積所做出的——這與當(dāng)價(jià)格分析標(biāo)準(zhǔn)下市場(chǎng)集中度閾值的產(chǎn)生完全相同。基于合并執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的累積，現(xiàn)在認(rèn)為，當(dāng)HHI增加超過100的合并會(huì)引起市場(chǎng)力量問題。但由于計(jì)算HHI所必需的產(chǎn)品和地理市場(chǎng)的基本定義本身充滿了不確定性，計(jì)算變得更加復(fù)雜。盡管存在這些不確定性，這一閾值仍被接受，因?yàn)檫@反映的是實(shí)踐操作中積累的經(jīng)驗(yàn)和智慧。

如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域進(jìn)行同樣的審查總結(jié)，集中度的科學(xué)性和普適性就最終有望會(huì)達(dá)到價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域相同的水平。

結(jié)語

任何改善反壟斷進(jìn)程的嘗試都是從提出正確的問題和目標(biāo)開始的。盡管消費(fèi)者選擇分析范式尚無法提供一套非常完善的解決方案，但是這應(yīng)當(dāng)是契合反壟斷目標(biāo)的有效試錯(cuò)實(shí)驗(yàn)。本文認(rèn)為，選擇理論可以通過謹(jǐn)慎應(yīng)用，或多或少在實(shí)際工作中作出正確回答，為規(guī)制理論和實(shí)踐帶來知識(shí)增量。

參考文獻(xiàn)：

[1] ?盛皓瑜.消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查中的適用研究[D].成都：西南政法大學(xué)，2017.

[2] ?王妮妮.從個(gè)體效率主義到集體消費(fèi)者主義——反壟斷法分析范式的重大轉(zhuǎn)變[J].江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2016，（3）：108-119，132.

[3] ?張永忠.反壟斷法中的消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)：理論確證與法律適用[J].政法論壇，2013，31（3）：102-109.

[4] ?馬輝.反壟斷法與消費(fèi)者法的合作規(guī)制研究——以消費(fèi)者選擇為分析范式[J].競(jìng)爭(zhēng)法律與政策評(píng)論，2017，（3）：117-142.

[5] ?劉志超.政府與市場(chǎng)的關(guān)系——基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的視角分析[J].求實(shí)，2011，（S2）：226-227.

[6] ?Williamson，O.Economies as an Antitrust Defense：The Welfare Tradeoffs[J].American Economic Review，1968，58（1）：407-426.

[7] ?RH Lande，‘Consumer Choice as the Ultimate Goal of Antitrust（2001）62 University of Pittsburgh Law Review 503，519-522.