摘要：非上市公眾公司既具有公眾公司的特性，亦有閉鎖公司的特點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)允許部分經(jīng)理層人員進(jìn)入董事會(huì)，但應(yīng)當(dāng)限制這部分董事的人數(shù)。建立獨(dú)立董事制度是完善非上市公眾公司治理結(jié)構(gòu)非常重要的一部分，強(qiáng)制性引入獨(dú)立董事制度存在值得考慮之處。從法律制度方面，可以參考上市公司來對(duì)非上市公眾公司獨(dú)立董事制度加以規(guī)定;為了更好的發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，可以考慮建立獨(dú)立董事的問責(zé)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：非上市公司;公眾公司;公司治理;治理結(jié)構(gòu);獨(dú)立董事

一、 引言

在公司治理中如何合理地對(duì)公司控制權(quán)進(jìn)行配置，在公司所有者與經(jīng)營者之間形成彼此制衡的機(jī)制并最大限度地提高公司運(yùn)行的效率，是研究公司法人治理結(jié)構(gòu)的重點(diǎn)所在。在現(xiàn)代公司運(yùn)行模式之下，股東通常并不參與公司日常運(yùn)行，而是通過董事來實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的治理。而董事會(huì)則是受股東大會(huì)之托，對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營與管理，并通過選聘、監(jiān)督等方式對(duì)經(jīng)理層進(jìn)行約束以此對(duì)公司進(jìn)行日常管理。這樣的制度一方面保障了股東的出資人權(quán)益，同時(shí)又能夠繞開股東對(duì)公司日常經(jīng)營管理的干預(yù)，還能使專業(yè)管理者的才能得到充分展現(xiàn)。與主板市場上市的大型公司相比，非上市公眾公司股東人數(shù)較少，大股東身份與董事長、總經(jīng)理身份往往合而為一，因此控股股東容易濫用其自身的控制地位，從而侵害到中小股東參與公司治理的權(quán)利。此外，我國對(duì)于非上市公眾公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件限制容易使其在公司治理中產(chǎn)生一些消極影響，主要表現(xiàn)為股東人格與公司人格容易混同和公司易流轉(zhuǎn)不暢等問題。我國法律將上市公司作為監(jiān)管主要對(duì)象，除此以外非上市公司乃至非上市公眾公司并不負(fù)擔(dān)信息披露義務(wù)，此時(shí)中小股東的權(quán)益難以得到全面的保障。面對(duì)我國非上市公眾公司當(dāng)前的控制權(quán)狀況和股權(quán)結(jié)構(gòu)，科學(xué)構(gòu)建非上市公眾公司公司董事會(huì)，對(duì)遏制非上市公眾公司控制地位濫用現(xiàn)象、完善公司法人治理結(jié)構(gòu)、合理維護(hù)中小股東利益都具有積極的作用。

二、 非上市公眾公司的定義及其特性

非上市公眾公司這一概念最先見于英美法系，在我國，“非上市公眾公司”于2006年首次作為法律概念出現(xiàn)，2008年證監(jiān)會(huì)設(shè)立了非上市公眾公司監(jiān)管部，由此開始了我國非上市公眾公司的監(jiān)管制度適用與建設(shè)。但對(duì)于非上市公眾公司的界定，理論及實(shí)務(wù)界均未形成具體定義，直至證監(jiān)會(huì)于2012年頒布并于2013年開始施行的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第二條規(guī)定對(duì)其作出具體定義，使其成為一種法定公司形態(tài)。該辦法對(duì)其定義為非上市公眾公司指股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)多于200人或股票以公開方式向社會(huì)公眾公開轉(zhuǎn)讓，并且其股票未在證券交易所上市的股份有限公司。由該定義觀之，非上市公眾公司雖然存在著作為資本集合與退出渠道的相對(duì)公開自由的場外交易市場，但是其資本的集合與退出更加依賴于個(gè)人合同的安排，其流動(dòng)性尚顯欠缺，故從本質(zhì)上而言非上市公眾公司具有私人性與契約性，此即將非上市公眾公司與一般的公眾公司區(qū)分開來。但是，非上市公眾公司的合資性質(zhì)又拓寬了其融資渠道，加強(qiáng)了資本流動(dòng)性，此亦將非上市公司與一般的閉鎖公司區(qū)分開來。由此，非上市公眾公司既具有公眾公司的特性，亦含有閉鎖公司的特點(diǎn)，其性質(zhì)處于公眾公司與閉鎖公司的臨界狀態(tài)。盡管該辦法出臺(tái)之后非上市公眾公司被正式納入了監(jiān)管系統(tǒng)，但其立法層級(jí)不高，因此，要全面對(duì)中小股東、場外市場、公司自身三方利益進(jìn)行保護(hù)需要進(jìn)一步探索及構(gòu)建非上市公眾公司適宜的治理結(jié)構(gòu)。

三、 對(duì)非上市公眾公司董事會(huì)職權(quán)的探究

1. 我國現(xiàn)行法律下的董事會(huì)制度及其存在問題。依據(jù)我國《公司法》第101條及108條，董事會(huì)有著公司經(jīng)營決策事項(xiàng)的擬定權(quán)、部分事項(xiàng)的決定權(quán)、人事選任權(quán)以及對(duì)外代表權(quán)，即執(zhí)行權(quán)、人事權(quán)和較少的決策權(quán)。然而，即使是少量的決策權(quán)也面臨著股東大會(huì)的制約，如董事會(huì)“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”的職權(quán)界定和行使問題。目前我國《公司法》明確規(guī)定股東大會(huì)有權(quán)決定“公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”，而且在條文中將其置于各項(xiàng)職權(quán)之首，足以見得公司法將公司股東就公司長期性的、根本性的經(jīng)營管理行為進(jìn)行決策的重視性。法律在規(guī)制股東大會(huì)對(duì)公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃擁有決定權(quán)的同時(shí)，也規(guī)定了董事會(huì)享有制定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案的決策權(quán)。然而，“經(jīng)營方針”與“經(jīng)營計(jì)劃”“投資計(jì)劃”與“投資方案”無論在文義上還是實(shí)踐上都難以厘清。非上市公眾公司股東大會(huì)和董事會(huì)的高度集中，股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)的牽制體現(xiàn)并不明顯，但隨著企業(yè)的發(fā)展，股東大會(huì)和董事會(huì)之間的分權(quán)制衡關(guān)系將不斷凸顯。

2. 董事會(huì)和股東大會(huì)職權(quán)的劃分。董事會(huì)的職權(quán)有兩大類，即對(duì)外的代表權(quán)和對(duì)內(nèi)的管理權(quán)。通過對(duì)外代表權(quán)的行使，董事會(huì)為公司創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。通過行使管理權(quán)，可以促進(jìn)公司自身的高效運(yùn)作。由于非上市公眾公司公司治理中董事會(huì)和股東大會(huì)權(quán)力分配主要集中于對(duì)內(nèi)管理權(quán)，因此本文將不再就對(duì)外代表權(quán)進(jìn)行探討。公司權(quán)力的分配是公司治理的核心問題。由于股東大會(huì)和董事會(huì)是公司的核心機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著不同的權(quán)力和責(zé)任，股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)和制衡是公司控制權(quán)要解決的首要問題。從本質(zhì)上講，公司的經(jīng)營管理權(quán)來源于公司所有權(quán)，是隨著公司股份日趨分散的發(fā)展變化、順應(yīng)了公司經(jīng)營管理的實(shí)際需要，而從公司所有權(quán)中分離出來的，其根本目的還是為了確保公司經(jīng)營活動(dòng)的有序高效。隨著非上市公眾公司公司規(guī)模不斷擴(kuò)大、股份越來越分散的問題并沒有嚴(yán)重到影響公司正常運(yùn)行的程度，公司經(jīng)營管理權(quán)與公司所有權(quán)盡管需要區(qū)分，但并非需要絕對(duì)的分離。

公司是個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，董事會(huì)對(duì)公司而非對(duì)股東負(fù)有義務(wù)，盡管股東利益的最大化體現(xiàn)為公司利益的最大化，但董事會(huì)沒有義務(wù)服從占多數(shù)股東的意見。董事會(huì)享有經(jīng)營管理權(quán)，實(shí)現(xiàn)股東利益最大化也不僅僅局限為當(dāng)下，董事會(huì)可以根據(jù)股東的長期利益做出否定股東短期利益的決策。為了明確區(qū)分股東大會(huì)和董事會(huì)的職責(zé)，在立法和實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)厘清“經(jīng)營方針”與“經(jīng)營計(jì)劃”“投資計(jì)劃”與“投資方案”等概念，以更好地實(shí)現(xiàn)公司治理。

3. 董事會(huì)和經(jīng)理層職權(quán)的劃分。非上市公眾公司公司治理中“經(jīng)理控制”問題的解決，關(guān)鍵在于董事會(huì)與經(jīng)理層各司其職。董事會(huì)作為股東大會(huì)的代表具體實(shí)行對(duì)公司的經(jīng)營及管理，并根據(jù)公司實(shí)際需要對(duì)經(jīng)理人員的聘任、解聘及報(bào)酬進(jìn)行決定，由于經(jīng)理人員對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)并對(duì)其決定進(jìn)行具體執(zhí)行，則此時(shí)董事會(huì)與經(jīng)理人員之間實(shí)際上形成了一種特殊的委托代理關(guān)系，這種委托代理關(guān)系是建立在聘任之上的?；谶@種關(guān)系，可以認(rèn)為經(jīng)理的法律地位是公司具體業(yè)務(wù)執(zhí)行的輔助機(jī)關(guān)，在公司內(nèi)部，其權(quán)限受限于授權(quán)范圍內(nèi);對(duì)外，經(jīng)理僅在公司授權(quán)范圍內(nèi)代表公司，且這種授權(quán)的限制不得對(duì)抗善意第三人。由此，經(jīng)理的職權(quán)不應(yīng)當(dāng)法定化亦難以用法律進(jìn)行具體規(guī)制，而由董事會(huì)根據(jù)自己的需要授予則更為妥當(dāng)。因此，經(jīng)理應(yīng)當(dāng)輔助董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)且不再享有單獨(dú)的執(zhí)行權(quán)。

四、 非上市公眾公司董事會(huì)內(nèi)部構(gòu)建

1. 非上市公眾公司董事會(huì)內(nèi)部構(gòu)建現(xiàn)狀。非上市公眾公司因其特性，其內(nèi)部人控制問題與控股大股東控制問題較為突出?；谖覈鴮?duì)非上市公眾公司法律管制的不完善，在非上市公眾公司里，中小股東利益被大股東榨取的可能性更大?！按蠊蓶|通過親身參與或委派他人組成為自己謀私利的董事會(huì)，使中小股東利益岌岌可?！薄Ｒ虼?，在非上市公眾公司董事會(huì)制度的設(shè)置中，一方面要防止控股股東過度控制董事會(huì)，造成董事會(huì)獨(dú)立性的喪失;另一方面，也要防止董事會(huì)過于獨(dú)立而對(duì)公司、股東的權(quán)益產(chǎn)生消極影響。盡管我國《公司法》中有著相關(guān)股份有限公司可以對(duì)董事會(huì)的選舉采用累進(jìn)投票制的規(guī)定，但其既未對(duì)非上市公眾公司的職工董事提出保留限制，也沒有對(duì)其獨(dú)立董事的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。因此，目前非上市公眾公司股東大會(huì)和董事會(huì)、經(jīng)理層人員同質(zhì)化的現(xiàn)象仍然非常普遍。

2. 非上市公眾公司董事會(huì)內(nèi)部構(gòu)建的可能性方式。事實(shí)上，非上市公眾公司公司的董事會(huì)是一個(gè)存有多方利益博弈的平臺(tái)，股東、職工、高管等各主體的利益訴求均可得以體現(xiàn)，而這些利益訴求又在董事會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生彼此制衡的功用，并最終使得董事會(huì)所做出的決策達(dá)到公司利益的最大化。

對(duì)于非上市公眾公司的董事會(huì)，尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性以及專業(yè)性，以防止董事會(huì)受控于股東大會(huì)，特別是控股股東和經(jīng)理層。要使董事會(huì)能夠?qū)揪唧w事務(wù)進(jìn)行有效決策，并對(duì)經(jīng)理層施行有效的監(jiān)督，最后達(dá)到實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化的目標(biāo)，則需要擴(kuò)大獨(dú)立董事在董事會(huì)中的發(fā)言權(quán)，本文將在第六部分對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行詳細(xì)介紹，此處不贅。由于非上市公眾公司處于不斷發(fā)展的競爭市場中，受到市場變化的影響較大，為了更好地實(shí)現(xiàn)公司實(shí)現(xiàn)資本增值的設(shè)立目的，董事會(huì)中更多的應(yīng)是具有豐富的市場化經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)的管理人員，以此來保證公司能夠根據(jù)市場瞬息萬變的情況進(jìn)行及時(shí)有效的決策，不斷提高經(jīng)營效益。出于信息溝通和決策順利實(shí)施的需要，應(yīng)當(dāng)允許部分經(jīng)理層人員進(jìn)入董事會(huì)。但為防止董事會(huì)與經(jīng)理層的高度交叉，以致董事會(huì)和經(jīng)理層的混同，無法對(duì)經(jīng)理層進(jìn)行有效監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)限制這部分董事的人數(shù)。

五、 非上市公眾公司董事會(huì)決議機(jī)制

現(xiàn)代公司的主要特征之一即為董事會(huì)集中管理，基于經(jīng)濟(jì)效率的考量，各國立法大多將公司一般事務(wù)的決策權(quán)交由董事會(huì)行使，而將涉及公司組織解構(gòu)或重大利益事務(wù)的決策權(quán)交由股東會(huì)決議，此種關(guān)系亦構(gòu)成一種信賴關(guān)系，股東不應(yīng)當(dāng)因其信賴董事、高管而遭受損害，否則可獲得法律強(qiáng)制保障的救濟(jì)。非上市公眾公司由于其管理權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分離程度較低，董事長往往由控股股東或其直系親屬出任。董事之間除了商業(yè)往來外，彼此之間還可能有私人交往和家族關(guān)系，并且給予監(jiān)督成本的考慮，很多非上市公眾公司并未引入外部機(jī)制區(qū)監(jiān)督董事會(huì)，也沒有建立相應(yīng)董事會(huì)自我評(píng)估機(jī)制。雖然我國《公司法》第112條對(duì)董事會(huì)決議規(guī)定了一定的條件，但規(guī)定比較模糊。而《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》亦并未對(duì)中小型企業(yè)提出特別的規(guī)定，致使我國非上市公眾公司公司董事會(huì)的決議機(jī)制存在很多問題。

在這些問題中最為突出的問題之一即為個(gè)人意志對(duì)董事會(huì)的集體決策所產(chǎn)生的影響。盡管《公司法》第112條也對(duì)出席董事會(huì)會(huì)議的人數(shù)作出了規(guī)制，但其主要是對(duì)董事會(huì)會(huì)議召開的合法性規(guī)范，與董事會(huì)決議的表決機(jī)制沒有實(shí)際意義上的關(guān)聯(lián)性，且僵化地要求公司所有事情都由董事會(huì)決策亦難以滿足商業(yè)活動(dòng)的效率性要求。因此，可以考慮在立法上進(jìn)行區(qū)分設(shè)計(jì)：即公司事務(wù)原則上理當(dāng)由董事會(huì)以會(huì)議的方式進(jìn)行決策;但是，為了保障公司利益，在特定緊急情形下應(yīng)當(dāng)賦予董事長先予執(zhí)行的權(quán)利，唯其隨后應(yīng)當(dāng)及時(shí)向董事會(huì)進(jìn)行報(bào)告。同時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)規(guī)定董事會(huì)的專有權(quán)限，以保障其作出最符合公司利益的有效決策。

六、 非上市公眾公司獨(dú)立董事制度

1. 獨(dú)立董事制度的出現(xiàn)。在美國的公司制度發(fā)展歷程中，由于董事會(huì)具有經(jīng)營、監(jiān)督的兩重職能，而這兩種職能在行使的過程中必然將產(chǎn)生沖突之處，這使得公司治理中的監(jiān)督功能難以奏效，這種缺陷在上世紀(jì)中后期愈加突出。為了彌補(bǔ)該種缺陷，美國《公司法》創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立董事制度，該制度要求公司董事會(huì)的組成人員中需具有一定比例的外部董事，由這些外部董事對(duì)公司的經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督以實(shí)現(xiàn)公司治理中的監(jiān)督環(huán)節(jié)，美國公司法還重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了董事的獨(dú)立性是對(duì)公司履行監(jiān)督職責(zé)的關(guān)鍵與保證。美國的獨(dú)立董事制度被認(rèn)為是公司治理根治一股獨(dú)大與內(nèi)部人控制的有效方法，其一方面能夠預(yù)防公司內(nèi)部人控制，利于對(duì)股東與利益相關(guān)者的利益進(jìn)行廣泛的保護(hù);另一方面亦能夠強(qiáng)化公司內(nèi)部民主機(jī)制并提高董事會(huì)決策質(zhì)量。

2. 我國非上市公眾公司獨(dú)立董事制度概況及存在的問題。作為獨(dú)立董事制度的本質(zhì)特征，獨(dú)立性能使獨(dú)立董事確確實(shí)實(shí)代表全體股東的意志，并在維護(hù)公司整體利益的基礎(chǔ)上能夠保護(hù)中小股東利益不受侵害。但在我國的相關(guān)立法中，只有在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中存在對(duì)于上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度的明確要求，并明確了獨(dú)立董事的權(quán)利義務(wù)。然而對(duì)于在“新三板”掛牌的非上市公眾公司，并沒有獨(dú)立董事的強(qiáng)制要求，大部分非上市公眾公司為了節(jié)約成本，并沒有設(shè)置獨(dú)立董事。此外，盡管從表面上看，只要董事不介入到公司的實(shí)際經(jīng)營管理之中，不存在與公司或與公司實(shí)際經(jīng)營管理者有重要的業(yè)務(wù)或者專業(yè)上的聯(lián)系，即可以被認(rèn)為是獨(dú)立的，然而在公司實(shí)際運(yùn)營中，事實(shí)上的獨(dú)立卻很難做到。因此，在我國非上市公眾公司中，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象非常普遍，難以達(dá)到建立獨(dú)立董事制度的目的。在這種情況下，建立獨(dú)立董事制度是完善非上市公眾公司治理結(jié)構(gòu)非常重要的一部分。

3. 非上市公眾公司獨(dú)立董事制度的選擇。在董事會(huì)中，由于內(nèi)部董事能夠?qū)Κ?dú)立董事施加的影響較小，使得獨(dú)立董事能夠?qū)窘?jīng)營權(quán)的行使人進(jìn)行客觀、公正、有效的評(píng)價(jià)和監(jiān)督，并且，獨(dú)立董事能夠通過行使其享有的特殊權(quán)力來對(duì)決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)的不當(dāng)共謀行為實(shí)施實(shí)質(zhì)性的監(jiān)察，以此維護(hù)公司及其所有股東的利益。具有一定專業(yè)知識(shí)和豐富市場經(jīng)驗(yàn)的“獨(dú)立”人士加入公司，無疑可以提高經(jīng)營者的管理水平，加快非上市公眾公司治理機(jī)制的完善?？紤]到公司治理的成本以及非上市公眾公司并不具有完全的公開性的特性，因此對(duì)其管理應(yīng)當(dāng)以適度為原則，不宜對(duì)其設(shè)置太多的強(qiáng)制性規(guī)制。從該角度而言，獨(dú)立董事制度對(duì)于非上市公眾公司而言應(yīng)當(dāng)屬于可由公司章程進(jìn)行選擇的非強(qiáng)制性制度。但是，對(duì)于已經(jīng)在“新三板”上市的非上市公眾公司，由于其具有的公開性，其界定已經(jīng)偏屬于公眾公司，隨著“新三板”市場的發(fā)展和公司的成長，強(qiáng)制性引入獨(dú)立董事制度存在值得考慮之處。

從法律制度方面，可以參考上市公司來對(duì)非上市公眾公司獨(dú)立董事制度加以規(guī)定。一方面，可以考慮對(duì)非上市公眾公司的獨(dú)立董事在董事會(huì)成員中的比重以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用、任職資格、選聘程序及其同監(jiān)事會(huì)的關(guān)系等進(jìn)行規(guī)制，作為獨(dú)立董事制度的法律依據(jù)和指導(dǎo)原則，使其成為一項(xiàng)非上市公眾公司的法定制度。其中，由于我國公司法第一百零八條規(guī)定股份有限公司的董事會(huì)成員應(yīng)為5人至19人，此時(shí)根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》獨(dú)立董事的比例至少為1/3，則在上市公司中獨(dú)立董事的人數(shù)應(yīng)為2人至7人。依此作為參考，則非上市公眾公司獨(dú)立董事的配置可以1/3的比例對(duì)獨(dú)立董事在董事會(huì)中的占比作彈性規(guī)定，使非上市公眾公司獨(dú)立董事制度更具靈活性。更為具體的，我國學(xué)者認(rèn)為，非上市公眾公司的獨(dú)立董事提名權(quán)不宜高于上市公司標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)少于或等于1%，且獨(dú)立董事的權(quán)利還應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立的監(jiān)督權(quán)、審核權(quán)與否決權(quán)。此外，關(guān)于任職資格問題，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中存在上市公司中獨(dú)立董事的任職資格有著如五年以上相關(guān)必備工作經(jīng)營、近親屬回避等較為完善的系列規(guī)定，則非上市公眾公司獨(dú)立董事的任職資格可以參考這些上市公司中的規(guī)定進(jìn)行，但其標(biāo)準(zhǔn)可低于上市公司標(biāo)準(zhǔn);另一方面，對(duì)于獨(dú)立董事的責(zé)任，通說持其包括違反注意義務(wù)及違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任觀點(diǎn)。而為了更好的發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，可以考慮建立獨(dú)立董事的問責(zé)機(jī)制。例如，當(dāng)其違反注意義務(wù)或忠誠義務(wù)，給公司利益造成損失，可以將其免職或要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。只有建立適當(dāng)?shù)膯栘?zé)機(jī)制，才能避免獨(dú)立董事的述職報(bào)告成為應(yīng)付程序之行為，以及承擔(dān)其履行特殊職責(zé)不當(dāng)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的單獨(dú)責(zé)任。

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作者簡介：歐達(dá)婧（1992-），女，漢族，廣東省廣州市人，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系博士生，研究方向：民商法。

收稿日期：2019-10-12。