黃初鑫

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100）

債的更新，又稱債的更改或債的變更，是指通過變更債的要素成立新債務(wù)代替舊債務(wù)的一種制度。債的更新制度起源于羅馬法，最初是為了解決債務(wù)轉(zhuǎn)移問題而作的規(guī)定。該制度對減少法律關(guān)系復(fù)雜性，簡化當(dāng)事人之間債務(wù)關(guān)系，完善債的消滅制度具有重要意義。大陸法系國家除德國等少數(shù)個別國家外的民法典均對債的更新有系統(tǒng)的規(guī)定，英美法系國家也存在與之類似的合同更新制度，但我國對此卻無明文規(guī)定。由于債的更新具有獨特的制度價值，筆者認(rèn)為法律有必要確認(rèn)這一制度的正當(dāng)存在,進而完善更新制度的各部分內(nèi)容,以期為現(xiàn)存之法律體系的完整構(gòu)建提供參考。

一、債的更新制度在我國的現(xiàn)狀

（一)案例導(dǎo)入

案例一：被告天龍房地產(chǎn)公司向原告丁佳賒購鋼材款631076元，后雙方協(xié)商，用被告開發(fā)的小區(qū)房來償還欠款并簽訂買賣合同，后丁佳要求其交付房屋被拒并查明天龍房地產(chǎn)公司已把該房屋出賣給他人。因此向法院提出訴訟，要求天龍公司承擔(dān)違約責(zé)任。法院認(rèn)為原被告為了消滅原來的債務(wù)，達(dá)成新的意思表示，簽訂了商品房買賣合同，符合債的更新的法律條件。更新后的法律關(guān)系對雙方具有約束力，被告的行為屬于違約，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

案例二：被告王團結(jié)向原告李大啟借款24萬元用于經(jīng)營周轉(zhuǎn)，后無力償還遂與原告簽訂租賃合同，被告的挖掘機租給原告使用，用租金替代借款。因為挖掘機不能正常使用，李大啟遂向法院起訴請求王團結(jié)返還借款，法院經(jīng)審查認(rèn)為雙方用租賃合同代替借款合同并無違法阻卻事由，但由于租賃合同未能實際履行，因此不屬于債的更新，故借款合同尚未消滅，被告應(yīng)向原告返還借款。

案例三：原告美聲公司與被告沖擊波公司簽訂買賣合同，被告向原告采購多媒體音箱，并向原告出具欠條，確認(rèn)截止到2014年11月31日被告欠原告738萬元。后雙方又簽訂《還款協(xié)議》，由被告向原告提供場地，租金代替欠款。因原告的銷售政策發(fā)生變化，故以欠條為依據(jù)向法院起訴，法院認(rèn)為《還款協(xié)議》形成于欠條之后，應(yīng)當(dāng)視為美聲公司與沖擊波公司進行了新的約定，屬于債的更新。雙方債務(wù)數(shù)額的認(rèn)定及處理應(yīng)當(dāng)以《還款協(xié)議》為準(zhǔn)，故駁回原告請求。

（二)存在問題

上述法院均認(rèn)為原被告雙方消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，成立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的做法，符合債的更新要件的認(rèn)定，值得肯定。但仍然存在不足，既然法院都已認(rèn)定雙方的行為符合債的更新的法律條件，卻不用債的更新來作為定案依據(jù)，而僅僅把它當(dāng)做是闡述案件事實的一部分，這使得法院只能根據(jù)合同法的基本原則或其他法律法規(guī)來作為判案依據(jù)，這種做法不僅影響法院的公正裁決，而且也不利于法院及時解決原被告的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果適用債的更新，這將使法院能快速有效地查明當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而公正便捷地解決糾紛，提高司法效率。

筆者看來，以上問題主要是由以下原因?qū)е拢菏紫?，我國并未向其他大陸法系國家一樣，在法律條文中明文規(guī)定債的更新制度，更新制度在我國屬于空白點，而在社會生活中債的更新時常發(fā)生，在這種情況下，只能靠合同的基本原則及其相關(guān)制度來解決問題；其次，在我國當(dāng)今的環(huán)境下，理論界中對該制度的研究探討甚少，我國尚未有學(xué)者專門討論該制度，更多的是在其著作中對該制度輕輕帶過，或者是為了區(qū)別其他制度而略微提及，這使得債的更新制度并不被大眾所知曉，如李永軍為了闡述債的轉(zhuǎn)移制度而對債的轉(zhuǎn)移和債的更新這兩個制度進行區(qū)分。[1]由此可見，債的更新制度在我國還是一個空白點，是一項被學(xué)者忽略的制度。但在現(xiàn)實生活中，債的更新制度隨處可見并且在解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系上發(fā)揮著巨大作用，其具有的獨特價值是其他制度不可能也永遠(yuǎn)無法代替的。

二、建立債的更新制度必要性的探討

債的更新，最早誕生于羅馬法，是一種為了消滅原先債務(wù)，成立新債的制度，該制度誕生的最初目的是為了更好地解決債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移。[2]該制度實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移主要通過合同這一方式，按照這種方式，雙方當(dāng)事人能夠成功地達(dá)到原先所要達(dá)到的效果，能夠成功地將債務(wù)消滅，用新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系取而代之。關(guān)于是否建立債的更新制度，我國法律界存在著兩種不同的學(xué)說：不必要說和必要說。

不必要說：這種學(xué)說主要以柳經(jīng)緯、李永軍為代表，他們大體上繼承德國和我國臺灣地區(qū)民法的觀點，在其著作中均認(rèn)為引起債的關(guān)系消滅的法律事實主要有清償、抵消、提存、免除、混同，并且李永軍在其著作《債權(quán)法》中認(rèn)為在已經(jīng)明確規(guī)定了債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)制度的情況下，完全沒有必要再規(guī)定更新制度。因為債的更新消滅了舊債，因此舊債的擔(dān)保、抗辯權(quán)會隨之消滅。而債的轉(zhuǎn)移保持了債的同一性，不會出現(xiàn)此問題，債的轉(zhuǎn)移更合乎交易需求。[1]李永軍還認(rèn)為債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)制度除了能夠解決債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的問題，而且還和債的更新制度一樣能夠用新債代替舊債，使得舊債歸于消滅。因此，若再規(guī)定債的更新制度無疑是錦上添花，意義不大。

必要說：這種觀點的主要代表人物是王利明和史尚寬，認(rèn)為我國應(yīng)該像其他國家一樣，在債法總則中專門以一個章節(jié)來規(guī)定該制度。該說認(rèn)為與其他債的轉(zhuǎn)移制度相比，該制度是一種獨立的法律制度，具有獨特的法律價值和意義。[3]雖然債的轉(zhuǎn)移制度同樣能夠起到“舊債務(wù)消滅”“新債務(wù)成立”的效果，但是該制度僅僅使債的內(nèi)容或主體發(fā)生變化，債的同一性并未喪失，新舊債務(wù)仍為同一個債務(wù)。與之相反，由于更改制度能喪失同一性，因此通過更改制度所產(chǎn)生的新債與原先的債務(wù)完全獨立，并不是同一債務(wù)。此外，債的更新制度還能更好地解決現(xiàn)實生活問題，提高社會經(jīng)濟效率。[4]因此，這種觀點認(rèn)為盡管我國民法界已經(jīng)詳細(xì)規(guī)定債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移制度，但是更改制度在當(dāng)今社會和法制下具有存在和發(fā)展的必要性。因此完全有必要借鑒其他國家的做法，對該制度進行明文規(guī)定。

筆者看來，雖然從完善債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移方面來說，讓與制度和承擔(dān)制度有著不可比擬的重要作用，但這并不意味著可以完全忽略更改制度。與這兩個制度相比，更改制度是一種不同的獨立的法律制度，具有獨特的調(diào)整范圍和意義。

1.債的更新與債權(quán)讓與之比較

在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人可根據(jù)職能和權(quán)利的不同一般分為債權(quán)人和債務(wù)人，因此更新制度可以按照此分類對主體進行分類，從而將該制度分為債權(quán)人更新和債務(wù)人更新。其中債權(quán)人變更與讓與制度相比，雖然都是主體之一發(fā)生改變，但同樣存在不同之處。分析如下：首先，按照法律規(guī)定，契約可根據(jù)形式不同進行劃分，其中需要特殊形式的為要式契約，否則則為不要式契約。債權(quán)人更新不僅需要有更改的行為，而且還需要主體有更改的意思，因此屬于要式契約，而讓與制度則不需要這種特殊的意思表示，其屬于不要式契約。其次，成立債權(quán)人更新，不僅需要原先當(dāng)事人簽訂契約，而且還需要新的債權(quán)人加入其中并簽訂契約才可，因此主體有三方。而在讓與制度中，由于新舊債務(wù)仍然屬于同一個債務(wù)，此時僅需要原先當(dāng)事人重新訂立合同，因此主體僅有兩個。再次，二者性質(zhì)不同，其中一個屬于消滅原因，另一個則屬于轉(zhuǎn)移制度。

2.債的更新與債務(wù)承擔(dān)之比較

雖然債務(wù)人更新與承擔(dān)制度一樣都是主體之一發(fā)生了變動，但仍有很大差異：首先，當(dāng)事人不同，債務(wù)人更新是由權(quán)利人與義務(wù)人訂立，而在承擔(dān)制度中，新的義務(wù)承擔(dān)者不僅需要和權(quán)利人簽訂合同，而且還需要和原先義務(wù)承擔(dān)者簽訂合同才能成立；其次，債務(wù)人更新不僅需要有更改的行為，而且還需要主體有更改的意思，因此屬于要式契約，而債務(wù)承擔(dān)僅僅需要有承擔(dān)同一債務(wù)的意思即可；再次，二者性質(zhì)不同，其中一個屬于消滅原因，另一個則屬于轉(zhuǎn)移制度。

除了以上不同點，筆者認(rèn)為，更新制度還具備轉(zhuǎn)移制度不具備的價值。首先，更新制度是使債不復(fù)存在的原因之一，通過該制度，原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨即消滅，債權(quán)人和債務(wù)人無需受到約束，并且從屬于主債的一些權(quán)力義務(wù)亦隨之消滅。如利息、違約金、擔(dān)保等。但如果當(dāng)事人特別約定上述從屬性權(quán)力轉(zhuǎn)移到新的債的關(guān)系的，按照私法自治原則，應(yīng)該肯定這種約定的效力。而發(fā)生債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)后，由于新舊債務(wù)并未喪失同一性，僅僅是當(dāng)事人發(fā)生變化，不可能導(dǎo)致舊債務(wù)消滅。其次，通過債的更新，新債權(quán)產(chǎn)生，舊債權(quán)消滅。新舊債權(quán)之間并無聯(lián)系，義務(wù)承擔(dān)者不能依據(jù)原先債權(quán)上的權(quán)利向權(quán)利享有者進行對抗。另外，訴訟時效也應(yīng)當(dāng)獨立于原來的債的關(guān)系。例如，如果原債務(wù)在性質(zhì)上屬于自然債務(wù)，但當(dāng)事人通過債的更新的方式，以新的債的關(guān)系取代原來的債的關(guān)系，新的債務(wù)的訴訟時效原則上應(yīng)該重新起算。最后，在一定程度上，更改制度有利于完善讓與制度、承擔(dān)制度。在當(dāng)今法學(xué)界中，各個國家都承認(rèn)權(quán)利可以進行轉(zhuǎn)讓，但同樣存在一些例外，一般來說有幾項權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓，如轉(zhuǎn)讓后違反契約性質(zhì)的權(quán)利、轉(zhuǎn)讓后與當(dāng)事人特別約定不符的權(quán)利、轉(zhuǎn)讓后違反國家法律強制性規(guī)定的權(quán)利。雖然以上三種權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓，但是除了轉(zhuǎn)讓違反國家法律強制性規(guī)定的權(quán)利外，通過更改制度，其他權(quán)利都可以進行轉(zhuǎn)讓，這無疑在某方面對讓與制度的完善起到推動作用。與讓與制度相比，承擔(dān)制度面臨著一定的困境，并不是所有國家都認(rèn)可義務(wù)可以轉(zhuǎn)讓這一制度。雖說如此，但我國和大多數(shù)大陸法系國家對該制度持肯定態(tài)度，并且《德國民法典》《意大利民法典》都規(guī)定了債務(wù)承擔(dān)這一制度。當(dāng)然，并不是所有的義務(wù)都可以由他人承擔(dān)，同樣存在著例外情形。一般來說轉(zhuǎn)讓后違反契約性質(zhì)的義務(wù)、轉(zhuǎn)讓后與當(dāng)事人特別約定不符的義務(wù)和法律規(guī)定只能由特定義務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)不能進行轉(zhuǎn)讓。例如某商場與演唱公司約定，特別要求由某著名歌手來商場進行演出，此時這種義務(wù)不能進行轉(zhuǎn)讓，因為轉(zhuǎn)讓后違背了商場和演唱公司的特別約定。又如甲基于對某代理公司的特別信任，而與代理公司簽訂代理合同，此時代理公司不能將此義務(wù)再繼續(xù)轉(zhuǎn)讓，否則將違背合同契約的性質(zhì)。除了法律規(guī)定只能由特定義務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)不能轉(zhuǎn)讓外，通過更改制度，其他義務(wù)都可以以重新協(xié)商或者特別規(guī)定的方式進行轉(zhuǎn)移。這無疑在一定程度上對承擔(dān)制度的完善起到推動作用。

總而言之，更新制度作為一種獨特的法律制度，對讓與制度、承擔(dān)制度的完善具有一定的價值和借鑒意義。因此，我國完全有必要借鑒其他大陸法系國家的做法，在已經(jīng)規(guī)定債的轉(zhuǎn)移制度的前提下，仍規(guī)定債的更新制度并不斷完善使之成為一整套獨立的體系。

三、建立債的更新制度的實踐價值

從起源來看，債的更新制度最早源于羅馬法，其主要價值僅僅在于解決債務(wù)轉(zhuǎn)移，但伴隨著社會的不斷進步，該制度得到不斷的發(fā)展，越來越多的國家對該制度進行明文規(guī)定，使其作為導(dǎo)致債的消滅原因之一進行規(guī)定。盡管我國法律界對此制度并未顯示明確態(tài)度，但在司法實踐中和社會生活中，該制度的影子隨處可見。其實踐價值不僅僅在于和其他制度在概念上的區(qū)別，更體現(xiàn)在對法律制度的完善及快速解決社會生活問題方面上。

（一）有利于時效制度的充分發(fā)揮

債的更新最主要的功能和效力在于另創(chuàng)新債以代替舊債。通過更新制度，原來的訴訟時效隨著舊債的消滅而一起消滅。此時新債的訴訟時效需要重新計算，由于債的更新有效地切斷了新舊債的聯(lián)系，新舊債務(wù)喪失同一性，故訴訟時效有兩個。與時效中斷、中止相比，該制度更能發(fā)揮時效制度的作用，更能彰顯時效制度的價值。通過更新制度，新舊債務(wù)喪失同一性，新債的訴訟時效獨立于原先債務(wù)的時效，因此當(dāng)法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時，新債務(wù)可以依據(jù)法律規(guī)定適用中斷、中止。[5]而時效中斷、中止則是由于法律特別規(guī)定的事由發(fā)生，如債務(wù)人同意履行義務(wù)、債權(quán)人向法院提起訴訟等，此時已經(jīng)開始起算的時效中斷，待中斷事由消除之日起重新計算，[6]但前后的訴訟時效仍具備同一性。

此外，按照我國法律規(guī)定，存在著一些特別訴訟時效的訴訟權(quán)利。如身體受到傷害要求賠償、出售質(zhì)量不符合國家規(guī)定的商品未提前聲明、推遲支付或拒絕支付租金等，以上幾種情況在經(jīng)過債的更新后，訴訟時效不再是一年的特殊時效期間，而應(yīng)該變成三年的普通訴訟時效，這種變化無疑在客觀上加大對債權(quán)人的保護以及充分發(fā)揮時效制度的優(yōu)越性。

（二）有利于完善債的消滅制度

債的消滅，是指因當(dāng)事人約定的事由或法律規(guī)定的事由發(fā)生，從而使債的關(guān)系在客觀上喪失其存在。[7]例如，在買賣合同關(guān)系中，買賣雙方依據(jù)合同的約定全面履行義務(wù)，而導(dǎo)致合同全面終止；又如甲乙二人的房屋買賣合同，因違法法律的強制性規(guī)定而使得該合同不復(fù)存在。

債的更新制度作為消滅原因之一，與其他消滅事由并無聯(lián)系，是獨立于清償、混同等原因的一種制度。[8]從該制度誕生以來，大多數(shù)國家都對該制度進行規(guī)定，并且各個國家都大同小異的把該制度放置于消滅一章，與其他消滅原因排列在一起。最具有代表意義的無異于《法國民法典》，在法典中該制度被置于第三編中的第五章，即債的消滅一章。并且法典第1234條規(guī)定更新與傳統(tǒng)消滅原因一樣，均是債的消滅方式之一。[9]此外在排序上，此法典把更新放在清償之后而放在其他原因之前，足以體現(xiàn)該制度對于消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的價值和重要性。

（三）有利于社會資源的效率化配置

雖然我國理論界和法律都沒有規(guī)定債的更新制度，但該制度因能提高效率，利于當(dāng)事人正確處理權(quán)利義務(wù)關(guān)系而在現(xiàn)實生活中比比皆是。由于喪失同一性，債的更新使新債和舊債之間毫無聯(lián)系，新債獨立承擔(dān)著權(quán)利義務(wù)問題，而不需要考慮舊債的權(quán)利義務(wù)問題。這就在很大程度上簡化了當(dāng)事人之間的債權(quán)和債務(wù)的關(guān)系問題。同時，這有利于法官認(rèn)定事實和適用法律及時而準(zhǔn)確對案件爭議作出判決，節(jié)約立法成本和法律資源。

當(dāng)今社會，所有權(quán)的作用日益低迷，然而，人們對于債權(quán)的強調(diào)卻逐漸加深。以至于債權(quán)被視為一個人財富的象征。[10]為了鼓勵交易，增加社會財富，客觀上不斷要求增強債權(quán)的流動性，但在普遍的債權(quán)讓與機制下，債務(wù)人對抗讓與人的抗辯權(quán)仍可向受讓人主張，并且通過債權(quán)讓與等其他債的轉(zhuǎn)移制度，擔(dān)保債權(quán)、抗辯權(quán)等從屬權(quán)利并不隨之轉(zhuǎn)移。這無疑加大了債權(quán)流動的風(fēng)險，使得大多數(shù)人不愿意通過此方式來實現(xiàn)債權(quán)。這就嚴(yán)重限制了權(quán)利的流動性，進而導(dǎo)致整個社會資源的有效配置出現(xiàn)一些問題。然而，通過債的更新的方式來實現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)移，由于新舊債務(wù)無同一性，新債權(quán)人擁有新的債權(quán)，不僅能保證權(quán)利讓與的安全性，而且還能讓債權(quán)轉(zhuǎn)移的范圍變大，增大債權(quán)轉(zhuǎn)讓的可能性。因此，債的更新制度很大程度上推動了社會資源的效率化配置，促進了社會生活的發(fā)展。

四、關(guān)于建立債的更新制度的思考及建議

債的更新制度源于羅馬法，后被其他國家認(rèn)可并不斷發(fā)展，甚至在英美法系國家里，該制度不斷發(fā)展成一套完備的體系?？梢娺@一制度并非是法學(xué)家隨意而為的文字游戲，其具備獨特的價值和調(diào)整范圍，是其他制度不可能也永遠(yuǎn)無法替代的。我國參照德國和臺灣地區(qū)的做法，對該制度仍未明文規(guī)定，因此，如何建立完善一整套有關(guān)債的更新制度的問題仍然是每一位法律工作者必須面對的問題。

令人慶幸的是，在我國民法典制定之際，已有學(xué)者注意到該制度的價值。如王利明在草案中明確提出增加債的更新制度，從而完善債的消滅制度。筆者借此結(jié)合各個大陸法系國家的做法，對完善更新制度提出自己的建議：首先，在體系上，可以按照大陸法系國家的習(xí)慣做法，將該制度位于債的消滅一章中，讓其和清償、提存等一樣成為消滅原因之一，并且在順序排列上，按照其出現(xiàn)的經(jīng)常性，債的更新應(yīng)該位于清償之后，但應(yīng)該提存、混同之前。[11]其次，在種類上，債的更新制度可以大體分為兩類，一方面從當(dāng)事人的角度分析，債的更新的基礎(chǔ)是債權(quán)人更新和債務(wù)人更新。另一方面從標(biāo)的的角度來看，債的更新的基礎(chǔ)為給付性質(zhì)的更新和給付內(nèi)容的更新。再次，在構(gòu)成要件上，應(yīng)該包括舊債務(wù)存在、新債務(wù)有效成立、新舊債務(wù)不同要素、當(dāng)事人有更新意思這四個要素。關(guān)于更新意思這個要素，主要有三種代表例：其一，以法國民法為代表的強調(diào)主觀要件的更新構(gòu)成體例；其二，以日本民法為代表的強調(diào)客觀要件的更新構(gòu)成體例；其三，以意大利民法為代表的既強調(diào)主觀要件又強調(diào)客觀要件的更新構(gòu)成體例。針對此點，筆者認(rèn)為應(yīng)該具體情況具體分析，在標(biāo)的交替之更新中可以參照《日本民法典》的做法，認(rèn)定是否有更新意思應(yīng)強調(diào)客觀要件，主要看新舊債務(wù)是否具有同一性，若喪失同一性則為債的更新，否則不是更新；在主體交替之更新中，應(yīng)該參照《法國民法典》的做法，認(rèn)定是否有更新意思應(yīng)強調(diào)主觀要件，并且這種要件應(yīng)該明示不得推之。即《法國民法典》第1273條規(guī)定“債的更新不得推定之，為債務(wù)更新的意思，在證書中必須有明白的表示”[12]；而在內(nèi)容變更所生的更新中，筆者認(rèn)為我國未來民法典不必拘泥于當(dāng)事人的主觀要件，而需強調(diào)客觀要件，主要的判斷依據(jù)應(yīng)是看因債之內(nèi)容變更的程度是否造成了債的同一性喪失，若同一性喪失則構(gòu)成債的更新，否則即為債之變更。因此，在因債的內(nèi)容變更所生的更新中，更新的意思可根據(jù)客觀因素推斷其有無，而不必追究當(dāng)事人是否有明確的更新意愿。[13]最后，在功能方面，消滅原先債務(wù)，成立新的債務(wù)是其主要功能。當(dāng)債的更新發(fā)生時，原債權(quán)的從權(quán)利(如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、抗辯權(quán)等)應(yīng)該和原債權(quán)同時消滅，訴訟時效也應(yīng)重新計算。此外，還應(yīng)該向其他國家一樣，對該制度不產(chǎn)生作用的特別原因進行規(guī)定，如承擔(dān)新債務(wù)時原債務(wù)已消滅，又或原債務(wù)其后被宣告無效或撤銷，則更新不產(chǎn)生法律效力，又如日本民法典規(guī)定的因違法原因而更新的債務(wù)，更新不發(fā)生作用，舊債務(wù)并未消滅。[14]

總而言之，筆者認(rèn)為債的更新制度不僅在現(xiàn)實社會生活中具有很強的重要意義，而且還具備獨特的制度價值及調(diào)整范圍，這是債權(quán)讓與和債務(wù)變更制度無法取代的。因此，筆者認(rèn)為，我國在未來民法典的制定過程中，完全有必要建立債的更新制度，而且還應(yīng)該借鑒他國做法，使該制度不斷完善并最終建成一整套完備的法律體系。