非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)困境與規(guī)制探究

摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是歷史文明的結(jié)晶與產(chǎn)物，是人類文明的瑰寶。然而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)文明的高速發(fā)展以及相關(guān)法律保護(hù)機(jī)制的缺失催生了一系列發(fā)展壁壘與矛盾，亦使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在民間的保護(hù)與發(fā)展踽踽獨(dú)行。理論界關(guān)于其保護(hù)理念的論爭是導(dǎo)致其保護(hù)困境的核心內(nèi)因。另外，法律機(jī)制不健全是其保護(hù)困境存在的直接誘因，包括《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的局限性、相關(guān)配套法律機(jī)制不健全等。解決此種困境，唯有客觀審視兩種保護(hù)理念的論爭，在二者之間取長補(bǔ)短，并將私法保護(hù)模式與公法保護(hù)模式相結(jié)合，通過尋求民間組織的自我規(guī)制與善用軟法之治，才能尋得一條居中平衡的綜合性保護(hù)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);民間文學(xué)藝術(shù)作品;著作權(quán);民間組織;軟法之治

0 引言

作為一個具有五千余年歷史文明的國度，我國具有各式各樣且極富底蘊(yùn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。它們具有無可替代的文化、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)等價值，是人類文明的瑰寶。然而，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)文明的發(fā)展，其在給人們帶來豐富的物質(zhì)生活的同時，亦給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持續(xù)發(fā)展帶來了巨大的沖擊?，F(xiàn)代人保護(hù)意識的淡薄、流行文化的沖擊、商業(yè)利益的驅(qū)使，以及相關(guān)法律保護(hù)機(jī)制的缺失，更使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在民間的發(fā)展舉步維艱。

實(shí)踐表明，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有濃厚的知識產(chǎn)權(quán)性。其智力成果在本質(zhì)上與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)智力成果相契合，都是知識存在。[1]學(xué)術(shù)界對于非物質(zhì)文化的保護(hù)方式亦一直存在“非物質(zhì)文化保護(hù)”與“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”的論爭。2011年，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的出臺，表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式獲得了國家法律層面的認(rèn)可，以“知識產(chǎn)權(quán)”的方式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已是一種主流。然而，廣大民間非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)學(xué)者的呼聲從來沒有被忽略過，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社區(qū)性與特定性使得將之完全私有化進(jìn)行保護(hù)具有局限性。我國《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》的反復(fù)修訂和踟躕不前便是兩種理念無法兼容的最好證明。[2]《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的出臺也未能在破除發(fā)展壁壘，實(shí)質(zhì)性解決焦點(diǎn)問題上有所作為。且當(dāng)前《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)只是就其內(nèi)容與《知識產(chǎn)權(quán)法》進(jìn)行了相關(guān)銜接規(guī)定，更具體的保護(hù)措施付之如闕。[3]

因此，我們認(rèn)為，此種情況下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)理念已無實(shí)際的討論價值。針對非物質(zhì)文化的保護(hù)，我們應(yīng)當(dāng)有的放矢，將研究重點(diǎn)放在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)模式的完善以及如何尋求一種將兩種保護(hù)理念相結(jié)合的保護(hù)模式上，從而探求一條更全面、有效的規(guī)制路徑。

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本內(nèi)涵

1.1 基本概念

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念，學(xué)術(shù)界沒有統(tǒng)一的定論。因?yàn)槠涓拍钆c“傳統(tǒng)知識”“遺傳資源”“民間文學(xué)藝術(shù)作品”“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”等概念存在交叉關(guān)系。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）將“民間文學(xué)藝術(shù)作品”與“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”作等同理解，也有學(xué)者認(rèn)為，“傳統(tǒng)知識”有廣義與狹義之分，廣義的傳統(tǒng)知識包括遺傳資源、傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式以及狹義的傳統(tǒng)知識。[4]

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義最早來源于聯(lián)合國教科文組織。①我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式。②我們不難看出，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的概念范疇要比廣義的“傳統(tǒng)知識”的范疇還要大一些，即增加了“文化空間”這一范疇。基于此，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的概念自然也要比“民間文學(xué)藝術(shù)作品”“傳統(tǒng)文學(xué)表現(xiàn)形式”的概念范疇要大。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念具有極強(qiáng)的可塑性。

1.2 特征

雖然對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念存在眾多學(xué)說與爭議，但不管是對于民間文學(xué)藝術(shù)品還是傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，其在內(nèi)源性的特征上都具有同質(zhì)性。我們認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要具有創(chuàng)造主體的集體性、傳播的動態(tài)性、表現(xiàn)形式的口頭性以及超越時空的共享性。

創(chuàng)造主體的集體性是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生成往往具有深厚的群眾根基。也因?yàn)閯?chuàng)作主體的集體性，使得其創(chuàng)作過程中必將與一定的地域與社區(qū)相關(guān)聯(lián)。因此，亦有學(xué)者將此特征稱為“社區(qū)相關(guān)性”[4]、傳播的動態(tài)性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是人類世代創(chuàng)造、積累、流傳、繼承的精神財富和物質(zhì)財富的結(jié)晶。正是因?yàn)榇朔N非物質(zhì)文化的代代相傳，才有了如今如此神秘且古樸的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。表現(xiàn)形式的口頭性是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)多通過人們口口相傳，口頭進(jìn)行創(chuàng)作與傳承。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民間性質(zhì)以及經(jīng)濟(jì)條件的限制，人們在傳播的過程中很難通過紙質(zhì)書面的形式記載下來，這也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難以保存以及如今非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如此少的原因。最后是超越時空的共享性。正如前文所述，非物質(zhì)文化作為人類智慧與實(shí)踐的結(jié)晶，是人類文明的共同財富，能夠?yàn)槿澜缛嗣袼蚕?。這也是聯(lián)合國教科文組織與民間非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)者極力倡導(dǎo)通過包容、綜合、文化共享的方式來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原因。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)困境

我們認(rèn)為，前述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)在屬性是導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中保護(hù)困境出現(xiàn)的誘因。此種保護(hù)困境并非單一形成，而是各種原因相互作用產(chǎn)生的。筆者認(rèn)為，要想探尋一條全新的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制，必須對其保護(hù)困境的形成原因進(jìn)行深入剖析。下面筆者將逐一評析。

2.1 保護(hù)方式與保護(hù)理念的論爭

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)理念與保護(hù)方式，存在“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”與“民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)”兩大保護(hù)陣營。其中，前者由聯(lián)合國教科文組織主導(dǎo)，后者由世界知識產(chǎn)權(quán)組織牽頭。

民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)理念主張將民間文學(xué)藝術(shù)作品作為一種獨(dú)立作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，是一種著作權(quán)角度的保護(hù)。此種保護(hù)理念認(rèn)為，著作權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其合法性受到私法保護(hù)。這種財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在私法上表現(xiàn)為一種獨(dú)占性與排他性，即侵權(quán)行為的構(gòu)成與侵權(quán)行為的承擔(dān)。而根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，以民間文學(xué)藝術(shù)作品為代表的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)具有同質(zhì)性，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)模式，傾向于智慧信息及其表現(xiàn)形式的保護(hù)，其中，就民法上關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)作為一種絕對權(quán)的獨(dú)占性與排他性體現(xiàn)其中。[5]根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，我們可以得知，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行著作權(quán)化的保護(hù)具有內(nèi)在的合理性。

與此相反，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)理念則認(rèn)為，基于文化的多元性、世界性與共享性等特質(zhì)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為文化的一種，更應(yīng)當(dāng)在其保護(hù)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)全人類對于這些文化遺產(chǎn)的共同擁有、共同維護(hù)。如果將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)化、私權(quán)化，則與非物質(zhì)文化的共享性這一特質(zhì)相背離。

如果說將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)化，作為一種私權(quán)來保護(hù)，根據(jù)鼓勵交易原則，這似乎可促進(jìn)文化的物質(zhì)化、利益化，促進(jìn)商品交換與流通，從而促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是另一方面，我們也會發(fā)現(xiàn)，其也因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的排他性的利益化，使得越來越多的非物質(zhì)文化在商業(yè)化、市場化的過程中，那些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造人與傳承人往往未能獲得半分利益。美國迪士尼動畫公司制作的《花木蘭》以及夢工廠制作的《功夫熊貓》便是最好的例子。故事原型、人物、場景都大量源于中國民間非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，然而作為故事原型與背景提供者的我們（中國），卻沒能獲得任何報酬，這顯然有違公平原則。

尤其是隨著“多元文化國”理念的進(jìn)一步建構(gòu)深化，多元文化國中的“國家中立原則”不僅允許文化認(rèn)同的多樣化，而且要求國家在保護(hù)人民獲得自由發(fā)展空間上有所建樹，鼓勵并幫助某種文化的發(fā)展。國家寬容原則則主張保護(hù)少數(shù)或者弱勢文化社群的發(fā)展，尊重弱勢文化社群的差異。國家如何對待多元文化秩序，如何通過文化的多元發(fā)展來實(shí)現(xiàn)對人格尊嚴(yán)的最大保護(hù)，使得多元文化國成為一種國家目標(biāo)原則。此種文化的多元與人格尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)，在民間則體現(xiàn)為大量民俗學(xué)者以及大量人類學(xué)者開始大量地介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與保護(hù)活動，聯(lián)合國教科文組織亦進(jìn)一步認(rèn)識到文化的多元化，即寬容、開放、共享，而非彼此隔絕與封鎖;對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開放和保護(hù)不僅有利于多元文化國憲法原則的構(gòu)建，更有助于人類開展更為廣泛的團(tuán)結(jié)互助，從而實(shí)現(xiàn)人格尊嚴(yán)。[2]此種情況下，民俗學(xué)者、人類學(xué)者與知識產(chǎn)權(quán)法專家之間的分歧也逐漸顯露出來。此種爭論持續(xù)至今仍未中斷，誰也無法說服對方。正如前文所述，我國《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》的制定會反復(fù)討論至今而最終胎死腹中的原因正是兩種保護(hù)理念都具有其合理性與缺陷，但又無法完全兼容。

2.2 法律機(jī)制不健全

當(dāng)前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)困境之所以存在，很大一部分原因還在于我國針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)的法律機(jī)制不健全。所謂法律保護(hù)機(jī)制，除了必須有相應(yīng)的法律、法規(guī)以及規(guī)章之外，還必須有與之相配套的法律制度與措施。然而，這兩方面均是我們目前的短板。

2.2.1 《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》保護(hù)的局限性

正如前文所述，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律層面保護(hù)，我國已經(jīng)出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》;但是其僅僅在第44條明確指出使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，可以適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從此處可知，該條規(guī)定僅僅對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)作了銜接性的規(guī)定，相關(guān)的具體保護(hù)規(guī)定，如當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)規(guī)定、相關(guān)責(zé)任承擔(dān)問題都沒有涉及。如果《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》僅僅對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)作如此籠統(tǒng)的規(guī)定，則其實(shí)質(zhì)意義并不大。而對于當(dāng)前我國立法部門為什么會如此為之，筆者認(rèn)為，與前文所述的兩種保護(hù)理念的論爭仍然有著密不可分的關(guān)系，這實(shí)質(zhì)上是立法者回避上述兩種保護(hù)理念之爭的無奈之舉。

2.2.2 缺乏綜合性的保護(hù)

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)模式選擇，學(xué)士界存在行政保護(hù)模式、私權(quán)保護(hù)模式、綜合保護(hù)模式以及特別權(quán)利保護(hù)模式。

行政保護(hù)模式主張通過行政機(jī)關(guān)制定相關(guān)行政措施與行政手段（包括但不限于），設(shè)置相關(guān)民間組織機(jī)構(gòu)的，建構(gòu)保護(hù)清單制度，建立網(wǎng)絡(luò)平臺與數(shù)據(jù)庫等方式而進(jìn)行的一種公權(quán)力保護(hù);與之相對應(yīng)，私權(quán)保護(hù)方式則是一種通過將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行私權(quán)財產(chǎn)化的一種保護(hù)方式;綜合保護(hù)方式則是一種將公權(quán)保護(hù)與私權(quán)保護(hù)相結(jié)合的方式。而國內(nèi)亦有學(xué)者提出一種特別權(quán)利保護(hù)模式，即主張?jiān)诂F(xiàn)行著作權(quán)法之外創(chuàng)造另外一種與著作權(quán)法類似卻相互獨(dú)立的法律制度來對其進(jìn)行保護(hù)。[6]

筆者認(rèn)為，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，不能單一地選取一種公權(quán)保護(hù)或者私權(quán)保護(hù)模式，而應(yīng)當(dāng)選取綜合型的保護(hù)模式。但是這種綜合型的保護(hù)模式應(yīng)當(dāng)是公權(quán)模式與私權(quán)模式的有機(jī)結(jié)合。這也是出于對前述兩種保護(hù)理念論爭的合理考慮，是二者相互借鑒與補(bǔ)充的結(jié)果。此種綜合型的保護(hù)模式亦是當(dāng)前該保護(hù)領(lǐng)域所欠缺的。

3 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制

3.1 善用當(dāng)前現(xiàn)有的法律規(guī)制途徑，完善釋法制度

之所以認(rèn)為“特別權(quán)利保護(hù)模式”不可取，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用當(dāng)前《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《知識產(chǎn)權(quán)法》中的相關(guān)配套規(guī)定，既然我國已經(jīng)有了與之相關(guān)的法律規(guī)定（雖然不夠完善、健全），我們就應(yīng)當(dāng)加以利用，另外再創(chuàng)設(shè)一種全新的權(quán)利保護(hù)制度所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過對于當(dāng)前法律文件的修訂。此種情況下，加強(qiáng)并完善立法機(jī)關(guān)的修法、釋法機(jī)能，提升法院等司法機(jī)關(guān)的適用法律能力以及行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的能力;相關(guān)立法部門還應(yīng)加快《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的修訂，增加相應(yīng)具體的保護(hù)措施與相關(guān)權(quán)利義務(wù)規(guī)定。另外，待時機(jī)成熟，《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》也應(yīng)當(dāng)抓緊提上制定日程。就目前來看，這或許是一種既保險又具有實(shí)效性的方法。

3.2 建立相應(yīng)的行政配套管理機(jī)制

綜合性的保護(hù)模式是公權(quán)模式與私權(quán)保護(hù)模式的有機(jī)結(jié)合，并不是將兩者中的任何一者拋棄。而對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)法律制度的建設(shè)，國內(nèi)有學(xué)者管育鷹提出了民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)性使用應(yīng)當(dāng)實(shí)行法定許可，同時配套建立兩套登記制度：一是自愿的、由民間文學(xué)藝術(shù)作品主體代表機(jī)構(gòu)進(jìn)行事先的權(quán)屬登記;二是強(qiáng)制性的、由民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)使用人在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行使用登記和交費(fèi)，主體不能確定時使用費(fèi)轉(zhuǎn)入專門的民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展基金。[7]

筆者認(rèn)為這是一種合理可行的配套制度建設(shè)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)化將催生大量的利益尋租，而對民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)使用實(shí)行法定許可有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理保護(hù)。一方面，通過行政機(jī)關(guān)的法定許可制定嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入，營造良好的市場競爭環(huán)境;另一方面，配套登記制度的自愿與強(qiáng)制并行的規(guī)定，體現(xiàn)了意思自治與公平交易的私法原則。因此，法定許可與登記制度是一種切實(shí)有效的配套制度建設(shè)。筆者認(rèn)為，未來對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法，行政、司法與民間四輛馬車并駕齊驅(qū)的協(xié)力綜合保護(hù)必將是一種主流保護(hù)途徑。

3.3 增強(qiáng)民間組織自我治理，善用軟法之治

正如前文所述，盲目地尋求硬性救濟(jì)，其并未考慮到立法背后的立法成本。如果任何法律問題都訴諸立法途徑來對其進(jìn)行規(guī)制，那么，立法機(jī)關(guān)將承受繁重的立法負(fù)累。一方面，法律并不是萬能的，法律并不能在所有領(lǐng)域都發(fā)揮作用;另一方面，頻繁立法也會降低法律的權(quán)威性。并且出于前面所述立法成本以及法律的強(qiáng)制性與高權(quán)威性考慮，司法機(jī)關(guān)在適用法律的過程中往往會采取一種略為謹(jǐn)慎的態(tài)度。此種情況下，即使全部訴諸法律等硬體法律規(guī)范來對相關(guān)問題進(jìn)行救濟(jì)，也并不能起到很好的實(shí)際作用。因此，善用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民間組織機(jī)構(gòu)的自治條款（如行業(yè)條例、規(guī)章、保護(hù)實(shí)施細(xì)則）等軟法③[8]來對其進(jìn)行規(guī)制，將起到提高效率、壓縮成本的法律與社會作用。首先，其能通過自身重程序、重效率、機(jī)動靈活等優(yōu)勢對當(dāng)前我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)硬法規(guī)制上的局限性予以回應(yīng);其次，該領(lǐng)域內(nèi)的軟法之治亦減緩了立法機(jī)關(guān)以及下級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的立法負(fù)累與執(zhí)法壓力。

我們亦應(yīng)當(dāng)善于尋求民間機(jī)構(gòu)等組織的自我救濟(jì)。尤其是隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，合作行政的理念日漸普適化，在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的行政配套機(jī)制方面，行政機(jī)關(guān)往往囿于人、財、物等壓力而捉襟見肘。基于目前對于社會組織的管控采取的仍然是一種雙重管理體制，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的民間組織領(lǐng)域，廣大保護(hù)組織與民間團(tuán)體的自治呼聲日益強(qiáng)烈。因此，筆者認(rèn)為，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)領(lǐng)域，政府應(yīng)當(dāng)簡政放權(quán)，放權(quán)于民。構(gòu)建權(quán)力清單制度，市場機(jī)制能自我解決的，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮民間組織機(jī)構(gòu)的自我規(guī)制機(jī)能。因而，此種自我規(guī)制應(yīng)當(dāng)受到必要限制，必須受到法律優(yōu)先、法律保留以及比例原則的限制。

4 結(jié)語

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為我國民族文化與歷史的結(jié)晶，具有不可估量的文化、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)等價值。針對當(dāng)前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)困境，唯有在當(dāng)前現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)，充分利用現(xiàn)有的法律規(guī)制途徑，取長補(bǔ)短，走一條平衡之道，將私法保護(hù)與公法保護(hù)有機(jī)結(jié)合，客觀看待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)理念的論爭，吸收雙方的合理因素，從而探求一條全新的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)綜合保護(hù)機(jī)制。

注釋：①《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條的規(guī)定：在本公約中，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”指被各群體、團(tuán)體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場所。

②本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。包括（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言;（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技;（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法;（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗;（五）傳統(tǒng)體育和游藝;（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等形式。

③“軟法”這一概念來源于西方國際法學(xué)，是一種法律效力結(jié)構(gòu)未必完整，無須依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范，它以不同于硬法的方式體現(xiàn)法律的基本特征、實(shí)現(xiàn)法律的主要功能，并具有嚴(yán)格區(qū)別于硬法的個性特征與獨(dú)特功能。

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作者簡介：況偉奎（1994—），男，江西宜春人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)專業(yè)碩士在讀，研究方向：憲法與行政法。