黃 震 云

(中國(guó)政法大學(xué) 人文學(xué)院，北京 100088)

殷周金文題篇上萬(wàn)，內(nèi)容富豐，特別是周代金文，細(xì)致、準(zhǔn)確、生動(dòng)地記錄了出納王命與立法、司法、執(zhí)法的情形，反映了我國(guó)大道之行的軸心時(shí)代的法制思想和法治方法，是當(dāng)代法治建設(shè)最珍貴的本土法律資源之一。由于文獻(xiàn)是陸續(xù)出土，加之文字識(shí)讀等原因，至今沒有全面研究和開發(fā)。筆者對(duì)殷周金文中的法制思想進(jìn)行了全面梳理，并對(duì)深入理解我國(guó)法制的形成、形態(tài)以及對(duì)當(dāng)代法治具有一定實(shí)踐價(jià)值的部分進(jìn)行了總結(jié)和思考。

一、以史為鑒、加強(qiáng)制度建設(shè)、防患于未然是周初立法的基礎(chǔ)理論

殷商滅亡的原因很多，周代人認(rèn)為主要是對(duì)天不敬、對(duì)下不關(guān)心百姓的喜怒哀樂(lè)、亂罰無(wú)罪、公務(wù)人員酗酒等?！渡袝o(wú)逸》說(shuō)：“亂罰無(wú)罪”，“其監(jiān)于茲”[1]60-61。因此，周公教導(dǎo)成王一定要避免重蹈覆轍?！妒酚洝ぶ鼙炯o(jì)》記載，周代初年成康時(shí)期的四十多年里刑措不用，顯示了周公設(shè)計(jì)的政治制度及其成效的完美。 “殷鑒”不遠(yuǎn)是西周政治的實(shí)踐基礎(chǔ)和前提。對(duì)于歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，《詩(shī)經(jīng)·大雅·蕩》也有類似的表達(dá)：“殷鑒不遠(yuǎn)，在夏后之世?！盵2]979明確指出，歷史不是一面鏡子，而是很多面鏡子，殷商初期還以夏代滅亡為鑒戒，后期則自己成為鑒戒了。

周人認(rèn)為“酗于酒德”是殷商滅亡的直接原因，因此周公發(fā)布了《酒誥》昭告天下：

有正有事：無(wú)彝酒；越庶國(guó)：飲惟祀，德將無(wú)醉。[1]51

《酒誥》對(duì)于工作期間飲酒作出了明確、嚴(yán)厲的規(guī)定，將飲酒定性為大亂喪德行為。康王時(shí)的《大盂鼎》有相同的記載：

故天翼臨子，法保先王，敷有四方，我聞殷墜命，唯殷邊侯、甸雩與殷正百辟，率肄于酒，故喪師已矣。[3]1517

根據(jù)《大盂鼎》，周康王訓(xùn)誡盂酗酒亡國(guó)：殷商不僅朝廷君臣牛飲，連邊緣地區(qū)的地方官員也嗜酒如命，因此亡國(guó)。傳世文獻(xiàn)強(qiáng)調(diào)酒德，但究竟是什么程度和規(guī)定并不清楚，據(jù)《大盂鼎》我們知道周文王、周武王滴酒不沾。西周以殷商為鑒，通過(guò)制度建設(shè)保障社會(huì)長(zhǎng)治久安，是一個(gè)成功的治國(guó)范例。強(qiáng)調(diào)非必須情況下不得飲酒，而文王武王則滴酒不沾，作出表率。另一方面，西周強(qiáng)調(diào)勤政，并進(jìn)行必要的考核制度，有效地提高了行政效率?！对?shī)經(jīng)·大雅·既醉》說(shuō)：“既醉以酒，既飽以德。君子萬(wàn)年，介爾景福?！薄毒普a》規(guī)定，官員只有在行大禮如祭祀時(shí)才可以飲酒，但祭祀者既飽以德，就是酒禮對(duì)應(yīng)人品，不喝醉是酒德標(biāo)準(zhǔn)。

二、敬畏天命、明德慎罰是西周治國(guó)最重要的原則和執(zhí)法的指導(dǎo)思想

西周以多元神取代殷商的一元神，以道為核心，將神權(quán)通過(guò)道德表現(xiàn)出來(lái)，強(qiáng)調(diào)人最根本的生活價(jià)值就是德的培育和實(shí)踐，明德慎罰思維由此產(chǎn)生。2003年1月19日陜西省寶雞市眉縣常興鎮(zhèn)楊家村出土的《逨盤》記載：

逨曰：不顯朕皇高祖單公，桓桓克明慎厥德，夾召文王武王達(dá)殷，膺受天魯命，匍有四方，竝(并)宅厥堇疆土，用配上帝。雩朕皇高祖公叔，克逨匹成王，成受大命，方狄(逖)不享，用奠四國(guó)萬(wàn)邦。雩朕皇高祖新室中，克幽明厥心，柔遠(yuǎn)能邇，會(huì)召康王，方懷不廷。雩朕皇高祖惠中(蠡)父，盭(戾)龢于政，有成于猷，用會(huì)昭王穆王，盜政四方，撲伐楚荊。雩朕皇高祖零白，粦明厥心，不惰□服，用辟龏王懿王。雩朕皇亞祖懿中(設(shè))，諫諫克匍保厥辟考(孝)王夷王，有成于周邦。雩朕皇考龏叔，穆穆趩趩，龢詢(均)于政，明濟(jì)于德，享辟 厲王。逨肇纘朕皇祖考服，虔夙夕，敬朕死事，肆天子多賜逨休，天子其萬(wàn)年無(wú)疆，耆(？)黃耈，保奠周邦，諫乂四方①。

《逨盤》敘述了逨的高祖單公隨文王、武王奪取天下的事跡，克明慎德是對(duì)單公的評(píng)價(jià)，慎德是贊美做人的原則或人品純粹高尚。父親龏叔明濟(jì)于德，因此得到天子的表彰。我們看到，其對(duì)四代祖先的評(píng)價(jià)都集中在道德和功德上，這也是逨恭敬和驕傲的地方。由此可見，敬天尊王、修德勤政是官場(chǎng)風(fēng)氣也是家風(fēng)。因此，西周的道德建設(shè)是其政治思想和法制文化的體現(xiàn)。又西周中晚期的《史墻盤》記載：

西周宣揚(yáng)天命，但并不迷信天命，將天命道德化，天命類似于后代理學(xué)家的天理。對(duì)過(guò)去的成功往往歸結(jié)為天命對(duì)道德的獎(jiǎng)賞或者說(shuō)應(yīng)然，而當(dāng)下主要是道德的實(shí)施?！笆贰睉?yīng)該是殷商的遺民，因此其“用肇徹周邦”，先祖投奔周武王，在周公麾下，隨文王武王奪取天下、平定四方，成康以來(lái)南征荊楚、恪守本分、日夜操勞，因此天子發(fā)布命令進(jìn)行褒獎(jiǎng)。西周對(duì)于人心的向往十分重視，不僅家族內(nèi)部，對(duì)殷商移民也是如此。武王翦商以后立即進(jìn)行分封，承認(rèn)殷商聯(lián)邦的合法地位?！墩撜Z(yǔ)·堯曰》記載，堯能夠興滅國(guó)、繼絕世、舉逸民，因此天下之民歸心。這些優(yōu)秀的傳統(tǒng)管理措施和方法，在周人那里得到了繼承和發(fā)揮。按《何尊》記載：

《何尊》是周成王親政五年后對(duì)下屬的訓(xùn)告，表現(xiàn)了敬畏天命、君權(quán)神授但必須秉德慎行的主張。又《大盂鼎》記載：

唯九月，王在宗周，令盂，王若曰：盂，丕顯文王受天又大命，在武王，嗣文作邦，辟厥匿，匐有四方，畯政厥民，在于御事……汝妹辰又大服，余唯即朕小學(xué)，汝勿蔽余乃辟一人，今我唯即型稟于文王正德，若文王令二三正，今余唯令汝盂召榮，敬雍德經(jīng)，敏朝夕入諫，享奔走，畏天威。[3]1517

《大盂鼎》強(qiáng)調(diào)執(zhí)政要秉德用經(jīng)、奔走不息，并培育子弟、重視小學(xué)，通過(guò)教育進(jìn)行明德的培養(yǎng)，避免成為法盲或糊涂官員?！吨芏Y》記載周人對(duì)于人才的培養(yǎng)采取選拔制度，選拔的唯一要義就是德的有無(wú)，不再堅(jiān)持堯舜時(shí)代只要是貴族子弟就必須造就的策略。

三、敬明乃罰、治心為上的法權(quán)體系是長(zhǎng)治久安的治國(guó)思想和運(yùn)作邏輯

三代以來(lái)的圣賢治國(guó)主張王道，因此強(qiáng)調(diào)敬明乃罰、治心為上，認(rèn)為人心美好與和諧自然就不會(huì)有犯罪行為發(fā)生。治心的方法導(dǎo)致了禮樂(lè)制度的產(chǎn)生。西周強(qiáng)調(diào)王權(quán)的至高無(wú)上，唯皇作極?！对?shī)經(jīng)·小雅·北山》說(shuō)：“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣；大夫不均，我從事獨(dú)賢?！盵2]796王權(quán)高度集中，再通過(guò)五服形式構(gòu)成封建宗法制度。禮樂(lè)制度、宗法體系和天人合一的宇宙情懷三軌并行，又互相作用，直指內(nèi)心以規(guī)范言行，因此周代歷史長(zhǎng)達(dá)八百年。目前出土的書寫金文的器，絕大部分是感謝君王賞賜的產(chǎn)物，主要內(nèi)容包括王命，說(shuō)明獎(jiǎng)賞錢財(cái)、物品的原因，然后是作器的目的，即為了感謝君王的恩德，而且要作為傳家寶子子孫孫傳遞下去。家族觀念、門閥思想、敬天禮人傳統(tǒng)皆因此形成，而這一切的邏輯起點(diǎn)和根本是對(duì)人心的治理。

牧牛違背自己的誓言，以師訟，按照周律，違背誓言是重罪，但王要求他可以通過(guò)再誓免除處罰，并讓五夫作為證人。按照律應(yīng)該鞭打千，但是因?yàn)槟撤N原因，赦免他五百，罰三百寽。負(fù)責(zé)執(zhí)行的伯揚(yáng)父讓他發(fā)誓，不再滋事，不再因小事糾纏不休，控告行政長(zhǎng)官，類似今天的和解。但是，如果行政長(zhǎng)官來(lái)告你再度違背誓言，隨時(shí)還可以按律執(zhí)行鞭千。最后牧牛交了罰金，案件了結(jié)。按《周禮》說(shuō),以刑教中，則民不暴。周王利用盟誓方式，恩威并施，化解矛盾，成為制度。我們明顯能夠感受到其中的法律智慧和司法藝術(shù)。周人的法律制度，有清晰的法理支持，法以濟(jì)禮，是周代法制的基本特征。

王曰：“牧，汝毋敢弗帥先王作明刑用，雩迺訊庶右鄰，毋敢不明不中不刑，乃貫政事，毋敢不尹人不中不刑，今余唯申就乃命，賜汝秬鬯一卣。[3]2748(《牧簋》)

牧在先王時(shí)代擔(dān)任司士的職務(wù)。按《尚書·舜典》說(shuō)：“帝曰：“皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就?！蹦翐?dān)任的應(yīng)該是司法首長(zhǎng)，王任命他為辟百僚的官?！坝芯际掳暋本渥雍竺娴摹岸鄟y”“不用先王作刑”，虐訊庶民，結(jié)果是“不刑不中”。儀刑文王，萬(wàn)邦作孚；不刑的后果是刑罰不能體現(xiàn)價(jià)值功能。不刑的后果是罰，也即是刑罰，而刑罰要“用中罰?！盵1]69這里的中罰指懲罰得當(dāng)，是明德慎罰的具體要求。厥罪厥辜指按照其習(xí)慣審理案件的事情。王給牧提出了系列的要求，也就是說(shuō)對(duì)于先王的規(guī)范要嚴(yán)格遵守，通過(guò)敬神、實(shí)用、實(shí)施，實(shí)現(xiàn)政通人和。尹人應(yīng)該是管理人?！墩撜Z(yǔ)·子路》曰：“刑罰不中，則民無(wú)所措手足。”[4]42《禮記·大傳》曰：“重社稷故愛百姓，愛百姓故刑罰中，刑罰中故庶民安，庶民安故財(cái)用足，財(cái)用足故百志成，百志成故禮俗刑，禮俗刑然后樂(lè)?！睈圩o(hù)百姓，刑和罰才能夠發(fā)揮作用，刑罰發(fā)揮作用才能安定社會(huì)。“中”指有效用。這里表達(dá)了一個(gè)很重要的意思就是法律的制定和司法都要建立在愛護(hù)百姓的基礎(chǔ)上，不能簡(jiǎn)單粗暴?！妒酚洝?lè)書》解釋了樂(lè)教對(duì)治理的作用：“樂(lè)音者，君子之所養(yǎng)義也?！盵5]191司馬遷指出樂(lè)教對(duì)于預(yù)防犯罪的價(jià)值原理。治理國(guó)家以人心的教化為根本，而不是簡(jiǎn)單地用律來(lái)規(guī)范。

四、法權(quán)下移、維權(quán)再審和私人公共領(lǐng)域搭建的意識(shí)自覺

夏代開始的世襲制標(biāo)志著國(guó)家的全面私有，土地作為固定的財(cái)富自然成為私權(quán)。周代的統(tǒng)治者并沒有徹底廢止殷商的一元神制度，而是建立了一個(gè)天人合一的神學(xué)體系，因此往往借助神靈的名義管理社會(huì)、治理百姓。西周封神時(shí)設(shè)立社神，命令25家一社，隨著井田、社田、千畝這些形式的推行，法權(quán)分解下移?！豆攘簜鳌ば迥辍贰吨芏Y·地官·小司徒 》《孟子·滕文公上》 等都有記載，如：“方里而井，井九百畝。其中為公田，八家皆私百畝，同養(yǎng)公田。公事畢，然后敢治私事?！盵4]256公田并不是天子田，而是國(guó)家的田。西周到春秋時(shí)期，井田制度客觀存在，神社和井田構(gòu)成了周代宗法制度的雙重結(jié)構(gòu)。在這樣的結(jié)構(gòu)下，司法不僅要對(duì)人負(fù)責(zé)還要對(duì)宗族神靈和土地神負(fù)責(zé)，因此審理案件時(shí)，需要北向和對(duì)神盟誓這樣的儀式?！缎∮鄱Α酚涊d：

又《大克鼎》記載：

善夫克入門，立中廷，北向，王乎尹氏冊(cè)令善夫克。[3]1515

大廷、大室都是祖廟中最重要的宮室，北面供奉的都是主要的神主，一般為始祖，所以北面就標(biāo)志著虔誠(chéng)和神圣。北面與天罰神斷不同，北面表示對(duì)鬼神負(fù)責(zé)，而不是讓他們盡職，體現(xiàn)言行需要對(duì)祖宗負(fù)責(zé)。在家的監(jiān)督氛圍中，可以有效地預(yù)防犯罪，避免矛盾激化,同時(shí)，培育了恥辱感和孝敬心理。

周代規(guī)定具體的職事官擁有立法、司法自由的權(quán)力。如《周禮·秋官·司盟》記載，“凡民之有約劑者，其貳在司盟。有獄訟者，則使之盟詛。凡盟詛，各以其地域之眾庶，共其牲而致焉。既盟，則為司盟共祈酒脯?！笔跈?quán)司盟特別的法權(quán)，其他的官職也大多相同或者相似。法權(quán)的下移最突出的優(yōu)勢(shì)是了解實(shí)際情況，因地制宜，相對(duì)容易作出客觀的裁定。

隨著王室衰微、禮崩樂(lè)壞，在利益驅(qū)動(dòng)之下，宗族親親關(guān)系開始削弱，而利用宗法制度干預(yù)司法也就不足為奇了。如《曶鼎》記載匡眾的家丁二十人，在荒年的時(shí)候搶劫了曶禾十秭，秭的數(shù)量一般作數(shù)億，有的認(rèn)為是十億、千億，總之?dāng)?shù)量巨大。因此曶將匡季提告到東宮，但是匡的手下早已逃匿。怎么辦？東宮的第一道判令是要求尋人，如果匡眾找不到偷盜的人，那么要加重處罰即罰大?？锉娞岢稣{(diào)解和曶商量，愿意賠償五田，也就是五百畝地，同時(shí)附加眾和臣等家丁四人。協(xié)商未果，曶拒絕了匡眾，繼續(xù)上告。東宮下達(dá)第二道判令，要求加倍償還，如果拖延到明年，再加倍懲罰，即需要賠償四十秭。因此，匡眾決定賠償，計(jì)賠付七田和五夫，相當(dāng)于三十秭，也算是折中了一下，曶也接受了。通過(guò)訴訟，曶保護(hù)了自己的權(quán)益，并將利益最大化為三十秭，以十秭損失獲得三十秭的賠償[3]1520。從理論上說(shuō)，這一判決違背了公平的原則，其中對(duì)匡臣不至于加罰十秭，對(duì)其拖延又加罰十秭。這就是周代法律的公平方式和尊嚴(yán)體現(xiàn)，這樣的公平考慮了對(duì)方對(duì)審判的誠(chéng)意和執(zhí)行的決心。曶和匡的官司沒有盟誓的情節(jié)，說(shuō)明彼此內(nèi)心的糾結(jié)難以調(diào)和。在利益的驅(qū)動(dòng)下匡和其仆人形成私人關(guān)系空間，利益關(guān)系對(duì)宗法制度構(gòu)成了破壞，而這種破壞形式多樣，最終導(dǎo)致了王室衰微，社會(huì)關(guān)系重新建立。又《曶鼎》其二記載，王四月丁酉這天，邢叔在異爲(wèi)□，曶使小子代表他向邢叔起訴被告叫限的這個(gè)人，是效父的家臣。我用一匹馬和束絲贖買五個(gè)奴隸，完成了交易。限說(shuō)：當(dāng)?shù)氐墓賳T某□使我償還馬，效父把絲給了某□。這樣，交易并沒有完成，但曶的馬和絲都沒了。因此，曶的小子在王的三門都樹立了木榜，祈告上訴。一般認(rèn)為，榜木不可解，將榜分為木、冖、方三塊來(lái)理解，或推測(cè)這段話的意思是雙方在王宮外的三門懸掛著交易法令的木板下，用貨幣進(jìn)行了交易，于是買了這五個(gè)人，付出一百錢。如果補(bǔ)交出五個(gè)人就要上告，于是某□上告并希望索回贖金[6]。所謂三門交易法令不符合文意，但是也感受到三門的榜木和官司之間的密切關(guān)聯(lián)。接著邢叔發(fā)話，這樣的交易在王廷才合法，于是彼此到王廷進(jìn)行協(xié)商，希望和解，將陪等五夫交給曶，而曶將百寽錢給付，某□也同意。曶將酒、羊和三寽用致絲人，即給付負(fù)責(zé)運(yùn)送幫助完成交易的人。曶讓某□交納了囗矢五秉作為訴訟失敗的費(fèi)用。同時(shí)提出，五夫要住在原來(lái)的地方耕種原來(lái)的田。如果沒有意見，可以復(fù)命，對(duì)方表示可以。

木榜就是榜木，《曶鼎》和甲骨文、篆文衍化關(guān)系清晰。上訴者將榜木(華表)放在通往王宮的大門口，表示上告。按照周代的城市格局，三門指應(yīng)門、皋門、路門，其中應(yīng)門為外面的正門?！渡袝ゎ櫭氛f(shuō)：“諸侯入應(yīng)門右，皆布乘黃朱。”《詩(shī)經(jīng)·大雅·綿》說(shuō)：“乃立皋門，皋門有伉。乃立應(yīng)門，應(yīng)門將將?！甭分嘎穼嬛?，指直接向王申訴。

《五年琱生簋(曾稱召伯虎簋)》記載，琱生和召伯虎家族關(guān)系密切，琱生吃了官司，去找召伯虎商量，召伯虎送給君氏一把壺，并說(shuō)，君氏已經(jīng)發(fā)話說(shuō)他老了，你那個(gè)(仆庸)土田多諫的官司，弋白(伯)氏答應(yīng)你的要求，利益分配為公三，你二，公拿二，那你就拿一半。我為了得到君氏的幫助，送給他一個(gè)大璋。召伯虎將送一把壺說(shuō)成一個(gè)大璋，欺騙琱生，行賄過(guò)程的舞弊耐人尋味。召伯虎說(shuō)，我既然負(fù)責(zé)審理，而我的父母已經(jīng)給我提出，我不敢違背，還要把結(jié)果告訴他們?，h生從外面拿來(lái)圭送給召伯虎。讓召伯虎父母為其官司疏通關(guān)系，打一場(chǎng)人情官司的琱生是王室子弟[3]2636。這個(gè)案子明顯具有徇私枉法的特征，應(yīng)該是我國(guó)最早記錄的貪腐案件，而又發(fā)生在王室和重臣那里，宗法制度的弊病十分明顯。宗法制度以血緣為基礎(chǔ)，因此有著先天的認(rèn)同，所以又利于彼此的和解。

1975年于陜西岐山董家村窖藏出土的裘衛(wèi)四器記載了經(jīng)濟(jì)利益交往及其不平衡對(duì)禮法制度的破壞與挑戰(zhàn)，顯示了周代國(guó)家治理的一個(gè)明顯弊端，就是缺少調(diào)節(jié)功能，或者說(shuō)法制方式?jīng)]有應(yīng)然進(jìn)步完善。周公制禮作樂(lè)創(chuàng)造了成康四代刑措不用的局面，但是之后雖有調(diào)節(jié)，也只在美刺范疇，沒有實(shí)質(zhì)性改變?！缎l(wèi)簋》說(shuō)：二十七年三月，王盛服出現(xiàn)在周太室，南伯陪著裘衛(wèi)前來(lái)，立在中廷，面對(duì)神祇。王賞賜給裘衛(wèi)巿、朱黃(衡)、(鑾)物品。裘衛(wèi)制作了簋，作為感恩紀(jì)念品[3]2478。司裘官員負(fù)責(zé)君王的服飾和裘毛產(chǎn)業(yè)，地位并不是很高，但伺候王左右，因此容易得到王的關(guān)照?！毒拍晷l(wèi)鼎》記載，恭王九年的正月，王在周的駒宮太廟，隆重接待眉敖者□的使者。為參加這次禮典，矩伯取車、車的配套設(shè)備和若干車馬飾具，給了矩伯妻子矩姜三兩帛。矩伯于是把自己的□里給了裘衛(wèi)。裘衛(wèi)給在王室的顏林兩匹軍馬，給顏的妻子顏姒一些物品。矩伯發(fā)話立下將林□里的樹林和田地交付裘衛(wèi)的文書[3]1505。我們看到裘衛(wèi)在矩伯困難的時(shí)候，通過(guò)交換獲得了山林土地。這表明，原來(lái)的封建秩序已經(jīng)通過(guò)交換實(shí)現(xiàn)了調(diào)整。那么，隨后的利益之爭(zhēng)必然更加激烈，禮制轉(zhuǎn)向法制成為歷史必然，而這些新階層的利益獲得者和失去利益者形成了彼此矛盾交錯(cuò)的公共領(lǐng)域。

又《裘衛(wèi)盉》說(shuō)，恭王三年三月，王將在豊舉行爯旂禮，矩伯讓庶人到裘衛(wèi)那里買瑾璋。按照《周禮》和《詩(shī)經(jīng)》的記載，王舉行大禮時(shí)官員要舉璋參加，而矩伯沒有這個(gè)東西，因此矩伯向裘衛(wèi)購(gòu)買。矩伯用赤虎(琥)兩、兩鞈一折合二十朋，又用舍田三田作六十朋來(lái)購(gòu)買[3]4973。根據(jù)《周禮》，王田不鬻，禁止田地買賣，只允許內(nèi)部交換?！抖Y記·王制》有云：“古者公田藉而不稅。市厘而不稅。關(guān)譏而不征。林麓川澤,以時(shí)入而不禁。夫圭田無(wú)征。用民之力,歲不過(guò)三日。田里不粥，墓地不請(qǐng)。”[5]73因此，矩伯和裘衛(wèi)告于伯邑父，榮伯，定伯，亮伯，單伯，乃令(命)參(三)有司，司徒微邑，司馬單輿，司工(空)邑人，服遝受田。燹、(走甫)、衛(wèi)小子瑤逆者(諸)其卿(饗)。三有司具體承辦這個(gè)事，到最后還祭祀了土地神靈，表示置換交易完成。裘衛(wèi)為他的父親惠孟做了一個(gè)盤，也就是盉，希望傳給子孫。盉似乎是紀(jì)念品，但同樣也具有法律文書的功用，盡管是自己制作的。這種自制文書記錄的方式在青銅器中普遍存在，說(shuō)明得到社會(huì)認(rèn)可。按《五年衛(wèi)鼎》記載，裘衛(wèi)提告邦君厲，理由是厲負(fù)責(zé)水利工程，在王室東面我的田地里開挖兩條水渠，答應(yīng)過(guò)五百畝田作為補(bǔ)償，但是沒有給付。負(fù)責(zé)審理案件的是五伯，傳厲質(zhì)證，厲對(duì)事實(shí)表示認(rèn)可，五伯要厲宣誓忠實(shí)履行自己的諾言。然后令三司執(zhí)行，劃出厲的四田，又劃出部分其他的田地，勘定四至，給付裘衛(wèi)，還請(qǐng)來(lái)荊人等幾方面代表作證，舉行交割儀式?！段迥晷l(wèi)鼎》記錄了訴訟到定讞執(zhí)行的過(guò)程，程序分為六個(gè)步驟：告、訊、誓、履、付、饗，詳細(xì)完備[3]1507?！毒拍晷l(wèi)鼎》中明顯省略，只有履、付、饗三個(gè)步驟。“□(履)付裘衛(wèi)林□里”“衛(wèi)小子家，逆者(諸)其□(剩)”。裘衛(wèi)的土地權(quán)官司，表明法律對(duì)財(cái)富調(diào)整的制度保障。

五、教而誅之，是積極預(yù)防犯罪的仁政思想

比較起來(lái)，西周法律強(qiáng)調(diào)法的價(jià)值，將律放在次要的位置，而法的精神又通過(guò)德的積累完善。明德慎罰、德主刑輔是周代安定社會(huì)的大政方針之一，明確指出只有亂世才用重典?！盀檎?，當(dāng)先施教令于民，猶復(fù)寧申敕之?！盵4]194《孟子·萬(wàn)章下》舉例說(shuō)，如果有能行王道的人出現(xiàn)，會(huì)將眼下這些多少都有些放肆無(wú)禮的諸侯都?xì)⒌魡?？還是教化他們讓他們改正，如果堅(jiān)決不改正再殺呢[4]319？《荀子·宥坐》與《孔子家語(yǔ)·始誅》都強(qiáng)調(diào)對(duì)于犯罪的人要“陳之以道，上先服之”，“有邪民不從化者，然后待之以刑，則民咸知罪矣”。金文《訓(xùn)匜》[3]5541-5542為我們提供了生動(dòng)的案例。又《師旂鼎》記載，師旂因?yàn)樗麑傧碌脑S多仆官不跟穆王去征伐方雷，便派其友弘把這件事告到伯懋父那里，說(shuō)：在□的時(shí)候，伯懋父曾罰得、系、古三人三百鍰，現(xiàn)在沒有能罰得。伯懋父命令說(shuō)，依法應(yīng)該流放這些不跟右軍一起出征的人，現(xiàn)在不要放逐了，應(yīng)該交罰款給師旂。孔伯把這事告知內(nèi)史記下來(lái)，旂為對(duì)揚(yáng)伯懋父的判決，要求將此事鑄刻于寶彝上[3]1478。這是另一種從輕處罰的例子。

積極治理、預(yù)防犯罪是周代最為成功的治理手段之一，禮樂(lè)制度建設(shè)的同時(shí)，將文王作為萬(wàn)邦學(xué)習(xí)的楷模?！墩撜Z(yǔ)·子路》曰：禮樂(lè)不興，則刑罰不中[4]142。朱熹言：“范氏曰：‘禮樂(lè)不興則施之政事皆失其道，故刑罰不中’?！盵4]142按《禮記·大傳》說(shuō)：“愛百姓故刑罰中，刑罰中故庶民安。”這里的刑是儀刑示范。周人樹立的儀刑是周文王。按《詩(shī)經(jīng)·大雅》說(shuō)：

上天之載 ，無(wú)聲無(wú)臭。 儀刑文王 ，萬(wàn)邦作孚。(《文王》)[1]117

追琢其章，金玉其相。勉勉我王，綱紀(jì)四方。(《棫樸》)[1]120

萬(wàn)邦之方，下民之王。(《皇矣》)[1]123

《詩(shī)經(jīng)》是西周的禮樂(lè)作品，儀刑文王就是以文王為刑，文王作為萬(wàn)邦之方，因此說(shuō)禮樂(lè)不興，那么儀刑和懲罰就失去了基礎(chǔ)。再向前推，按照《禮記》功成作樂(lè)治定制禮的禮樂(lè)發(fā)生機(jī)制，那么事不成則禮樂(lè)不興，其中，禮樂(lè)指制禮作樂(lè)，亦即禮和樂(lè)。

按《師虎簋》記載，師虎接任其祖父的職務(wù)，王在冊(cè)命的時(shí)候要求他要今余隹(唯)帥井(刑)先王令(命)[3]3421，“帥”就是率，刑就是執(zhí)行照辦的意思，也帶有范式意味，刑的對(duì)象是王命。儀刑，可以是好，也可能是壞。甲骨文中就有“茲人井(刑)不”。“不”就是丕(表示大、很好、尊奉的意思)，刑不，語(yǔ)義類似儀刑，與刑辟無(wú)關(guān)。按《師望鼎》說(shuō)：克的文祖師華父對(duì)王室十分忠誠(chéng)，恩惠萬(wàn)民，出入王命十分到位，得到很多的獎(jiǎng)賞。王讓尹氏冊(cè)令為善夫，并告訴他必須對(duì)執(zhí)行王命高度負(fù)責(zé)，賜給田地等財(cái)富[3]1515。從王言看，更重視王命的發(fā)布和實(shí)施。

根據(jù)《尚書》，大禹曾經(jīng)詢問(wèn)過(guò)皋陶如何施行德政教化，皋陶曰：“都！在知人，在安民”?！洞笥鄱Α发塾涊d：九月，王在宗周給盂發(fā)話說(shuō)，當(dāng)年文王受天命安排，開始顯赫，周武王建國(guó)打擊犯罪，安撫四方，因此擁有天下。以美好的政治奉獻(xiàn)給人民，工作期間滴酒不沾，就是祭祀的時(shí)候必須飲酒也沒有喝酒，因此得到了天的尊重。法是四方安寧的保障。殷鑒不遠(yuǎn)，那么你要像文王學(xué)習(xí)效法，掌控正令、修德敬業(yè)。像你的祖父南公那樣，對(duì)王室真誠(chéng)，以和善的態(tài)度對(duì)待邊民，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就動(dòng)用刑罰征討，只要記得對(duì)我負(fù)責(zé)就可以了。我賞賜給你人才、禮器，你去封地任職吧，一定不要忘記我的命令。為了表示對(duì)王的忠誠(chéng)和感謝，以紀(jì)念祖父南公的名義，制作了這個(gè)寶鼎。

任職前賞賜和訓(xùn)誡是周王長(zhǎng)期堅(jiān)持的工作方式，目的就是為了長(zhǎng)治久安。

六、西周的土地制度的建立和契約精神

田產(chǎn)交易一直被認(rèn)為是春秋時(shí)期才有的典型現(xiàn)象，土地買賣關(guān)系的形成一直被看作是土地所有權(quán)即私權(quán)的形成標(biāo)志[7]?！对?shī)經(jīng)·北山》關(guān)于“溥天之下，莫非王土”之句以及《禮記·王制》“田里不鬻”的記載皆非虛構(gòu)。那么，西周金文中的土地交換記錄作何解釋？是否可由此認(rèn)為西周時(shí)期已經(jīng)存在土地私有？然而，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的商鞅變法才被認(rèn)為是中國(guó)古代私有化的標(biāo)志性事件[7]，為什么西周時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)？

從時(shí)間順序來(lái)看，西周土地交換由中期的共王時(shí)代已經(jīng)開始，由《衛(wèi)盉》銘文起，宣王時(shí)期的《吳虎鼎》止，期間歷經(jīng)了懿王、夷王以及厲王三個(gè)時(shí)期，其中以記錄共王和厲王時(shí)期的土地交換為最多。而從大的歷史背景來(lái)看，共王時(shí)期起，周王室已經(jīng)開始顯現(xiàn)頹勢(shì)?！肮餐酢④餐?、孝王、夷王四世，周政乏善可陳……王室多故，諸侯干涉王位繼承……王威陵夷，也由夷王開始。”[8]203到了厲王時(shí)期，更是“西周崩潰的開始”[8]318。由此可見，西周的土地交換正是周王室不斷衰微的背景下而逐漸興起的。土地交換與王室衰微在時(shí)間上的契合并非巧合，相互之間必然存在某種聯(lián)系。 西周中后期內(nèi)憂外患所導(dǎo)致的王室存在的起起落落，必然伴隨著各項(xiàng)制度的破壞和重建，在這個(gè)過(guò)程中，金文資料所記載的土地交換扮演了重要角色。

根據(jù)《衛(wèi)盉》《九年衛(wèi)鼎》《五祀衛(wèi)鼎》《鬲從簋》《倗生簋(格伯簋)》《吳虎鼎》記載的金文資料中的土地交換的情形，除去個(gè)別篇目的當(dāng)事人身份不易考察，綜合各篇還是可以得出比較清晰的土地所有權(quán)下移的脈絡(luò)。無(wú)論是貴族之間的土地交換，還是貴族與平民之間的土地交換，都是貴族宗主對(duì)土地享有處分權(quán)能的表現(xiàn)。金文資料中有六篇顯示土地交換的流向是由上往下的，說(shuō)明西周中期開始的土地所有權(quán)已經(jīng)開始了由上往下的轉(zhuǎn)移趨勢(shì)。這無(wú)疑是周王室對(duì)土地控制權(quán)力減弱的一種表現(xiàn)，即隨著周天子可處分土地的減少，貴族階級(jí)甚至平民對(duì)土地處分自由的擴(kuò)大，土地離周王室越來(lái)越遠(yuǎn)。

金文資料中所出現(xiàn)的土地交換并非全部都是基于意思表示而產(chǎn)生的(也即自主決定的土地交換)，部分土地交換現(xiàn)象是基于法律規(guī)定，如侵權(quán)后土地被當(dāng)作賠償物進(jìn)行賠償。首先，來(lái)看共王時(shí)期的四篇金文：

矩或取赤虎(琥)兩、兩鞈(韋合)一，才(裁)廿朋。其舍田三田。(《衛(wèi)盉》)

厲曰：“余執(zhí)龏(恭)王恤工(恤功)，于卲大(昭太)室東逆□(營(yíng))二川?！痹唬骸坝嗌崤?舍汝)田五田?！?(《五祀衛(wèi)鼎》)

矩迺(乃)(暨)(濂)(鄰)令壽商啻(意)曰：“顜(講)?！甭?，付裘衛(wèi)林里。(《九年衛(wèi)鼎》)

王才(在)成周，格白(伯)取良馬乘于(倗)生。(《倗生簋(格伯簋)》)

矩伯用土地分別換取的是馬車等實(shí)物和朝覲用的物品，邦君厲則是為獲取兩條河流而以土地進(jìn)行交換，格伯是為獲取馬匹等而用土地?fù)Q取。以上土地交換的產(chǎn)生都是基于當(dāng)事人的合意，進(jìn)一步作為土地所有者的貴族階層對(duì)于土地的處分已經(jīng)相當(dāng)自由。而土地交換發(fā)展到后來(lái)，其產(chǎn)生原因又有了新的變化：

唯王四月既生霸，辰在丁酉，并叔在異為，(曶)厥小子戴以限訟于井叔……

昔饉歲，匡眾氒(厥)臣廿夫，寇曶禾十秭。(以)匡季告東宮。(《曶鼎》)

凡復(fù)友(賄)復(fù)友(賄) 鬲從田十又三邑。(《鬲從簋》)

《曶鼎》中匡的家臣和農(nóng)夫偷盜了曶的禾，于是曶告到東宮那里，也就是說(shuō)土地交換產(chǎn)生的原因在于侵權(quán)引起的訴訟，侵權(quán)賠償中土地是作為一部分賠償物的。而《鬲從簋》中土地用來(lái)賄賂鬲從，并且達(dá)四次之多。土地既然可以當(dāng)作侵權(quán)后的賠償物和賄賂，說(shuō)明貴族階層享有的土地處分權(quán)能進(jìn)一步加大。雖然土地當(dāng)作一般等價(jià)物來(lái)進(jìn)行交換說(shuō)明土地國(guó)有制度的式微，但卻并未將其全盤否定，即便是土地交換發(fā)展到西周后期，周王對(duì)于土地的控制還是存在的，《西周十二年大簋蓋》記載的土地更換產(chǎn)生的原因在于周王將本屬于睽的土地轉(zhuǎn)賜給了大。由此可見，即便是土地交換發(fā)展到夷王時(shí)期，周王對(duì)于土地并非完全沒有控制權(quán)。所以直接將土地交換等同于土地私有觀點(diǎn)是不正確的。厲王時(shí)期同樣也存在類似的土地轉(zhuǎn)賜(見《鬲從鼎》)。土地交換的產(chǎn)生由合意交換發(fā)展到后期的當(dāng)作侵權(quán)賠償以及賄賂等是交換原因不斷多樣化的表現(xiàn)。我們可以推斷，現(xiàn)實(shí)的西周社會(huì)土地交換的原因可能并不止于金文資料中所涉及的，多樣化的土地交換原因是各級(jí)宗主對(duì)于土地的處分權(quán)能不斷加大的表現(xiàn)。

根據(jù)《衛(wèi)盉》《五祀衛(wèi)鼎》記載，西周中期開始的土地交換規(guī)定了比較嚴(yán)苛的程序，當(dāng)中的各項(xiàng)程序可以類比大陸法系民法中的物權(quán)登記制度，這些程序的規(guī)定或可說(shuō)明中國(guó)的土地登記制度從西周時(shí)期起就已經(jīng)存在。一般情況下，作為不動(dòng)產(chǎn)的土地不經(jīng)登記不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但是物權(quán)登記制度是為確定權(quán)利歸屬以及便利所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而西周土地交換中的不經(jīng)程序不轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)則更多的是周王對(duì)土地所有權(quán)控制的表現(xiàn)。周王通過(guò)程序規(guī)定將土地交換的過(guò)程控制在自己可掌控的范圍之內(nèi)，以保障自己對(duì)于土地的所有權(quán)。土地交換發(fā)展到后期，懿王、夷王以及厲王三時(shí)期的土地交換，金文資料中再無(wú)程序性的表述。

土地交換發(fā)展到懿王和厲王時(shí)期，周王及其官員要么完全消失于交換過(guò)程中，要么在當(dāng)中起到的是中立性或可有可無(wú)的作用。從《衛(wèi)盉》《五祀衛(wèi)鼎》記錄看共王時(shí)期有官員參與監(jiān)督土地，到《九年衛(wèi)鼎》中并未有官員參與，僅靠雙方合意和程序來(lái)完成土地的轉(zhuǎn)移，說(shuō)明共王時(shí)期，周王就已經(jīng)在土地交換中逐漸式微。而共王之后王室官員多數(shù)是作為土地糾紛的調(diào)解員或者記錄員而出現(xiàn)的，其參與到土地交換中是在侵權(quán)、轉(zhuǎn)賜得不到執(zhí)行等糾紛出現(xiàn)之后才被動(dòng)參與的。周王及其官員在土地交換過(guò)程中的參與度不斷減弱是周王室對(duì)土地控制權(quán)減弱的最直觀的表現(xiàn)。然而如《鬲從鼎》《吳虎鼎》中所記錄的，雖說(shuō)西周土地交換過(guò)程中周王和官員參與程度總體上是呈減弱趨勢(shì)的，但其并未完全從土地交換中退出，其出現(xiàn)在部分土地交換事件中，說(shuō)明西周土地國(guó)有制度即便發(fā)展到后期也并未完全崩潰。

判斷土地制度的公或私，應(yīng)更多地從權(quán)能的角度進(jìn)行分析，而非從權(quán)利歸屬上進(jìn)行簡(jiǎn)單的切割。西周土地王制破壞的根本在于土地處分權(quán)能的下移，雖然與西周時(shí)期的土地公有有很大不同，但是這樣制度前提下的土地交換卻可以給當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)提供很好的類比，不妨礙我們運(yùn)用同樣的方式來(lái)理解我國(guó)現(xiàn)有的土地公有制的大前提下發(fā)生的各類土地現(xiàn)象，諸如農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)這樣的土地交換現(xiàn)象的發(fā)生，守住土地處分權(quán)能不能夠轉(zhuǎn)移這一底線，便不會(huì)有土地私有化的危險(xiǎn)。而所謂土地交換應(yīng)當(dāng)是土地使用權(quán)能、占有權(quán)能及收益權(quán)能的轉(zhuǎn)移，這符合商品經(jīng)濟(jì)優(yōu)化資源配置的要求，卻也并不會(huì)破壞土地公有制的大前提。

殷周金文提供的法律思想和案例，體現(xiàn)了大道之行的軸心時(shí)代我國(guó)法律的成就和價(jià)值，關(guān)于治心、綜合治理、法權(quán)下移、契約精神等司法理論與實(shí)踐，是我國(guó)法律自信的基礎(chǔ)和法治寶貴資源。

注釋：

①現(xiàn)藏于寶雞青銅器博物院。

②現(xiàn)藏于寶雞市博物館。

③現(xiàn)藏于中國(guó)國(guó)家博物館。