韓 辰

（南京師范大學(xué) 江蘇南京 210023）

近年來(lái)，形形色色的性騷擾事件層出不窮，并在網(wǎng)絡(luò)上不斷引發(fā)輿論熱潮?？v然，在網(wǎng)絡(luò)上被曝光的種種性騷擾事件不可避免的存在夸大的可能，但是，對(duì)性騷擾行為的規(guī)制一直是世界級(jí)的難題①。根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，全球有近三分之一的女性正在或曾經(jīng)遭受性騷擾[1]。而在我國(guó)，北京、南京、上海等城市的高校中，遭受過(guò)性騷擾的女性比例更是超過(guò)了50%[2]。為有效應(yīng)對(duì)性騷擾，世界各國(guó)紛紛立法，且多數(shù)都試圖通過(guò)刑法手段，不惜以最嚴(yán)厲之措施防治性騷擾[3][4]，如法國(guó)于1944年就在刑法中設(shè)立了性騷擾罪②[5][6]。而法國(guó)的鄰國(guó)——德國(guó)，也在2016年將性騷擾罪（Sexuelle Bel?stigung）寫入刑法。站在整體的視角上解讀德國(guó)最新立法之經(jīng)緯，并從立法論與解釋論的角度探討其概要，一方面能夠?yàn)槲覈?guó)將來(lái)的刑事立法提供前沿素材；另一方面能夠?yàn)槲覈?guó)防治性騷擾行為③提供嶄新思路。

一、德國(guó)第50次刑法修正案頒行始末

《德國(guó)刑法》中性騷擾罪條款（即《德國(guó)刑法》第184i條）的設(shè)立是由2016年11月4日的第50次刑法修正案推動(dòng)的。這部修正案的初衷在于使由德國(guó)議會(huì)所批準(zhǔn)的《伊斯坦布爾條約》（2014年生效）國(guó)內(nèi)法化。該條約由歐盟評(píng)議會(huì)提出，主要內(nèi)容是防治歐洲境內(nèi)針對(duì)女性的暴力與DV犯罪。其中第36條提出將未經(jīng)過(guò)自由意思同意的性行為均予以犯罪化④[7]。另外，對(duì)本修正案的內(nèi)容與通過(guò)速度造成巨大影響的，是德國(guó)科隆自2015年除夕至2016年元旦爆發(fā)的集團(tuán)性性侵事件，即“科隆除夕夜性侵事件”⑤[8]。因此，本修正案特別針對(duì)集團(tuán)性性犯罪提出了嚴(yán)厲的刑法規(guī)制，即除了性犯罪的設(shè)立，在第184條j款中同時(shí)設(shè)立了集團(tuán)參與犯罪之罪（法律上的罪名為Straftaten aus Gruppen）的處罰條款。具體內(nèi)容為：在犯罪集團(tuán)（3人以上）實(shí)施第177條以后及性騷擾罪的該當(dāng)行為時(shí)，在被害人陷于無(wú)法逃脫或無(wú)法抵抗之際加入該犯罪集團(tuán)的，處2年以下自由刑及罰金[9]。另外，修正案還規(guī)定，行為人若實(shí)施第177條之后的性犯罪或者性騷擾罪，在實(shí)行該當(dāng)行為之際不需要具備故意，只要求認(rèn)識(shí)到這些犯罪行為是對(duì)被害人實(shí)施的足矣。換言之，此處將第177條之后的性犯罪與性騷擾罪的實(shí)行行為轉(zhuǎn)變成單純的客觀處罰條件，不再具有限制故意的機(jī)能⑥。

第50次刑法修正案的最大爭(zhēng)議點(diǎn)在于是否需要將過(guò)去刑法典中規(guī)定的強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪之“暴力、脅迫”要件除去（此要件在日本與我國(guó)的同款罪名中也有要求）。反復(fù)爭(zhēng)論之后，該要件被去除，凡是違反被害者（具有認(rèn)識(shí)可能的）意思而進(jìn)行性行為的，就能構(gòu)成犯罪，這改變了法庭依據(jù)舊刑法第177條第1款進(jìn)行審查的過(guò)程。具體而言，依據(jù)舊刑法，法庭對(duì)包含強(qiáng)奸行為在內(nèi)的性的強(qiáng)制罪的審查主要從三個(gè)角度入手：（1）使用暴力與否；（2）使用脅迫與否；（3）行為人是否利用被害人不受保護(hù)且處于行為者隨時(shí)行動(dòng)的狀態(tài)[10]。對(duì)此，德國(guó)聯(lián)邦政府在法案理由書中陳述了這一轉(zhuǎn)變的初衷，即舊刑法在以下兩種場(chǎng)合對(duì)被害者的保護(hù)并不充分[11]。第一種是行為人趁被害人毫無(wú)防備或沒(méi)有抵抗間隙之際對(duì)被害人實(shí)施性行為；第二種是行為人在被害人由于害怕等心理狀態(tài)無(wú)法抵抗之際對(duì)被害人實(shí)施性行為，且此種行為排除了暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。而依據(jù)刑法修正案，只要是趁人不備對(duì)被害者實(shí)施性行為，或者違反被害人的認(rèn)識(shí)可能的意思而對(duì)其實(shí)施性行為就可以滿足基本構(gòu)成要件并構(gòu)成犯罪（刑期為6個(gè)月以上，5年以下）。

第50次刑法修正案實(shí)施以后，關(guān)于性犯罪處罰規(guī)定的議論動(dòng)向也備受矚目。2017年7月19日，德國(guó)聯(lián)邦司法和消費(fèi)者保護(hù)部部長(zhǎng)正式向議會(huì)提交《性刑法修改委員會(huì)最終報(bào)告書》（Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht）[12]。這份報(bào)告書由德國(guó)聯(lián)邦司法和消費(fèi)者保護(hù)部部長(zhǎng)指定12名委員（委員中有一半是女性，且全部為法律專家。其中包括了大學(xué)教授、檢察院和法院中專門從事刑事案件的人員、刑事辯護(hù)律師）組成聯(lián)邦議會(huì)法務(wù)和消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)，從2015年2月開(kāi)始經(jīng)過(guò)28次討論會(huì)議后方才敲定⑦。這份報(bào)告書包含了關(guān)于現(xiàn)行刑法的61項(xiàng)修正提案，可以預(yù)見(jiàn)，這份報(bào)告書對(duì)未來(lái)德國(guó)性犯罪的立法將產(chǎn)生巨大影響[13]。

在報(bào)告書中，值得中國(guó)學(xué)界關(guān)注的有兩點(diǎn)內(nèi)容。首先，根據(jù)德國(guó)的法律，同意性行為的有效年齡是14周歲，未滿14周歲的人即使同意性行為，在刑法上也具有可罰性（《德國(guó)刑法》第176條）。這一年齡與刑事責(zé)任年齡相同（《德國(guó)刑法》第19條），且相較于日本高1歲，相較于法國(guó)低1歲，與中國(guó)絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡相同。在報(bào)告書中，這一年齡要件的維持得到了所有委員的一致贊同。但是，除了年齡要件以外，報(bào)告書還意味深長(zhǎng)地提出，在加害者與被害者之間的年齡差距不大（2歲及以下）的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)為加害者在實(shí)體法上設(shè)置可能不予刑事處罰的條款⑧。其次，舊刑法中關(guān)于性犯罪的公訴時(shí)效規(guī)定：受害人年滿21周歲之前，時(shí)效期限不進(jìn)行計(jì)算。然而，在2015年1月21日的第49次刑法修正案中[14]，將本條修訂為：受害人年滿30周歲之前，時(shí)效期限不進(jìn)行計(jì)算（《德國(guó)刑法》第78b條）[15]。依據(jù)本規(guī)定，若是強(qiáng)制性交等罪（《德國(guó)刑法》第177條），由于其時(shí)效期限為20年，在受害人年滿50歲之前，受害人年幼時(shí)所受性騷擾對(duì)犯人的起訴及處罰將成為可能。對(duì)于報(bào)告書中的上述內(nèi)容，委員會(huì)中各方見(jiàn)解不一。半數(shù)委員認(rèn)為妥當(dāng)；另外半數(shù)認(rèn)為，應(yīng)將時(shí)效停止計(jì)算的期限規(guī)定為年滿21歲或者年滿18歲之前。

最后，在報(bào)告書中也列明了委員會(huì)關(guān)于新設(shè)的性騷擾罪的觀點(diǎn)，筆者將在后文中詳述。

二、性騷擾罪的新設(shè)

（一）與勞動(dòng)法的關(guān)系

在性騷擾行為犯罪化之際，如何處理好性騷擾罪與勞動(dòng)法中對(duì)性騷擾行為的規(guī)定之間的關(guān)系就成為了根本問(wèn)題。例如，在法國(guó)，刑法與勞動(dòng)法中對(duì)性騷擾的基本定義是相通的。而在德國(guó)，自2016年性騷擾罪設(shè)立以來(lái)，刑法中性騷擾罪的定義就與勞動(dòng)法中的定義不同。在刑法中，性騷擾概念的外延更加狹窄，且呈現(xiàn)類型化的特征。正如德國(guó)學(xué)者所批判的那樣，至少就法案理由書中可見(jiàn)，立法者對(duì)勞動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生的性騷擾行為的應(yīng)對(duì)方面缺乏問(wèn)題意識(shí)[16]。因此，與其說(shuō)本罪的新設(shè)是為了將德國(guó)過(guò)去性犯罪處罰規(guī)定中不予處罰的部分犯罪化，不如說(shuō)其本質(zhì)是為了充實(shí)對(duì)公民個(gè)人的性的自主決定權(quán)的保護(hù)。

暫且放下刑法的視角，若從德國(guó)法整體處著眼，2006年8月14日頒行的《平等待遇法》（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz）⑨在規(guī)制性騷擾行為方面具有重要的作用。本法不僅僅旨在將歐盟的四項(xiàng)“指令”（Richtlinie）國(guó)內(nèi)法化⑩，也旨在實(shí)現(xiàn)全體國(guó)民待遇平等之宗旨。本法不僅僅禁止基于“人種、民族、性別、宗教、世界觀、殘疾、年齡、性的自主性”而歧視他人，區(qū)分對(duì)待他國(guó)，同時(shí)也禁止這種歧視出現(xiàn)在私法的雇傭關(guān)系和其他契約關(guān)系上。同時(shí)，本法的第3條第4款規(guī)定了性騷擾的概念11，即“性騷擾在下列情況下，構(gòu)成與本法第2條第1款第1項(xiàng)至第4項(xiàng)相關(guān)連的不利益待遇。即在違反他人希望并基于性動(dòng)機(jī)有所行動(dòng)之時(shí)——包括性行為、提出性行為的要求、以性為動(dòng)機(jī)的身體接觸、以性為內(nèi)容的發(fā)言、讓他人觀看色情圖片、在他人目光所及之處裸露等等，也包括以損害人的尊嚴(yán)為意圖有所行動(dòng)，并造成對(duì)尊嚴(yán)有所損害的結(jié)果之時(shí)，尤其形成是欺壓、敵對(duì)、輕蔑或侮辱的環(huán)境形成之時(shí)?！?/p>

另外，根據(jù)本法第7條，對(duì)就業(yè)者實(shí)施性騷擾的行為構(gòu)成本法所稱的“不利益待遇”，為法律所禁止，有本法所載性騷擾行為的用人單位構(gòu)成契約違反。根據(jù)本法第12條，用人單位對(duì)不利益待遇的發(fā)生也有采取充分防治措施的法律義務(wù)。遭受不利益待遇的受害人，根據(jù)本法第13條有提出異議的權(quán)利，并有權(quán)根據(jù)本法第15條享有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。若用人單位未履行防治義務(wù)，則有拒絕勞動(dòng)的權(quán)利。同時(shí)，本法第16條也設(shè)定了為避免因行使權(quán)利而受到不利益待遇的規(guī)定。

綜上所述，根據(jù)《平等待遇法》，與“人種、民族、性別、宗教、世界觀、殘疾、年齡、性的自主性”相關(guān)聯(lián)的違反他人希望的行為，以及損害他人尊嚴(yán)的行為，又或者是以形成欺壓、敵對(duì)、輕蔑、侮辱之環(huán)境為目的實(shí)行的行為或使這種結(jié)果發(fā)生的行為，它們同屬騷擾行為，也同屬本法“不利益待遇”的概念射程之內(nèi)。也就是說(shuō)，在德國(guó)，各式各樣的道德騷擾行為與性騷擾行為擁有同等待遇。

（二）性騷擾罪的內(nèi)容

《德國(guó)刑法》新設(shè)的性騷擾罪，具體規(guī)定如下：

該法第184i條：①基于性動(dòng)機(jī)之基本樣態(tài)（in sexuell bestimmter），對(duì)他人實(shí)施身體接觸行為，給他人增添不愉快之心情者，若無(wú)其他更重法律可適用時(shí)，處2年以下自由刑或罰金。②情節(jié)特別重大的，處3月以上5年以下自由刑。若數(shù)人實(shí)施罪行，原則上為情節(jié)重大。③本罪告訴才處理。除非刑事追訴機(jī)關(guān)基于刑事追訴之特殊公共利益認(rèn)為有必要依職權(quán)介入。

正確理解本條的核心在于，作為《德國(guó)刑法》中性犯罪處罰對(duì)象的“性行為”的語(yǔ)義射程范圍，是根據(jù)通則進(jìn)行限制的。根據(jù)刑法第184h條第1款，本法所稱的性行為，僅限于在個(gè)別保護(hù)法益之觀點(diǎn)下具有相當(dāng)重要性者（von einiger Erheblichkeit）。也就是說(shuō)，若行為達(dá)不到此“預(yù)定”之程度，就不能該當(dāng)本法所稱“性行為”[17]。因此，舊刑法中的性犯罪并不能完全被本罪涵蓋12[18]。

那么該怎樣判斷“相當(dāng)重要性”呢？由于學(xué)界在過(guò)去通常單純地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從社會(huì)倫理的角度探討其在具體情況下的狀態(tài)、程度、持續(xù)時(shí)間、加害人與受害人相互關(guān)系等，因此，此問(wèn)題解釋論上往往莫衷一是[19]。不過(guò)，迄今為止可以確定的不在處罰范圍內(nèi)的行為有：程度較低的親吻或者隔著衣服輕摸受害人的胸部、大腿、臀部等的行為（但是，當(dāng)受害人為幼者時(shí)，行為程度再輕微也應(yīng)當(dāng)視之為具有該當(dāng)性的“性行為”）。以往，此類行為除了被視為刑法上的其他犯罪的情形（例如侮辱罪）之外，尚未有刑事處罰的規(guī)定。而新設(shè)之性騷擾罪，恰恰將此領(lǐng)域作為處罰對(duì)象。

與前述《平等待遇法》中對(duì)性騷擾的概念相比，性騷擾罪對(duì)性騷擾概念的界定最大的特點(diǎn)在于，本罪的成立應(yīng)當(dāng)以身體的接觸為要件。也就是說(shuō)，口頭行為或者指向自己的舉止不包含在本罪成立范圍之內(nèi)。由于以身體接觸為必要，那么本罪與其他性犯罪——尤其是《德國(guó)刑法》第177條規(guī)定的性攻擊與性強(qiáng)制等罪——該如何區(qū)分便成為問(wèn)題所在。德國(guó)立法者對(duì)本問(wèn)題作出了以下說(shuō)明：以往的性犯罪處罰規(guī)定所設(shè)定之“性行為”（《德國(guó)刑法》第177條等），按照通例，應(yīng)當(dāng)“與所要保護(hù)的法益具有相當(dāng)重大的聯(lián)系”（《德國(guó)刑法》第184h條第1款）。若行為無(wú)“相當(dāng)重大的聯(lián)系”，那么就有可能成為本罪的處罰對(duì)象。換言之，行為人只限于隔著衣服觸摸受害人的胸部、臀部、陰部、程度較輕地親吻受害人的額頭或臉頰時(shí)，方才成為本罪的處罰對(duì)象。但是，如果程度較為嚴(yán)重，或者即使程度不嚴(yán)重，受害人確是幼者時(shí)，也可以使用《德國(guó)刑法》第177條。

不過(guò)，根據(jù)前述最新的法案理由書，學(xué)者認(rèn)為，即使是有身體接觸的輕輕擁抱或者親吻臉頰等行為，也不應(yīng)該必然成立性騷擾罪[20]。既然成立《刑法》第177條的性犯罪需要引用“重大性條款”，那么對(duì)本罪的入罪應(yīng)當(dāng)也要求行為具有一定嚴(yán)重程度。

如此一來(lái)，根據(jù)性騷擾罪條款，非身體接觸型的騷擾行為便不是本罪的規(guī)制對(duì)象。但是，此種行為也并非都不構(gòu)成犯罪。根據(jù)德國(guó)法律，此種行為到達(dá)一定程度便可構(gòu)成侮辱罪（《德國(guó)刑法》第185條）。另外，口頭或者指向自己的舉止也并非不可能構(gòu)成犯罪，情形嚴(yán)重的（如不聽(tīng)勸告，執(zhí)拗地接近被害者）也可能該當(dāng)尾行罪的構(gòu)成要件（《德國(guó)刑法》第238條），從而成立犯罪13[21]。

（三）對(duì)性騷擾罪的評(píng)價(jià)

《德國(guó)刑法》學(xué)界對(duì)新設(shè)之性騷擾罪的態(tài)度大多較為消極。有學(xué)者認(rèn)為，本罪的設(shè)立目的是為了迎合社會(huì)輿論，給人留下了“一發(fā)生社會(huì)問(wèn)題，便通過(guò)設(shè)立刑法來(lái)解決”的印象，這只會(huì)導(dǎo)致象征立法的猖獗14。另外，“基于性動(dòng)機(jī)之基本樣態(tài)”以及“給他人增添不愉快之心情”的文言表達(dá)方式也遭受了“表達(dá)不明確”的批判。但是，根據(jù)前已述及的《性刑法修改委員會(huì)最終報(bào)告書》，委員會(huì)的大部分成員認(rèn)為，當(dāng)行為的嚴(yán)重程度達(dá)不到“重大性條款”的要求，為了保護(hù)性的自主決定權(quán)，此行為也應(yīng)具有處罰必要性，因此應(yīng)當(dāng)維持新刑法第184i條關(guān)于性騷擾罪的規(guī)定（其中，有10人贊成，另有2人提議除去性騷擾罪）。最后，有8名委員認(rèn)為，“基于性動(dòng)機(jī)之基本樣態(tài)”這樣的要件過(guò)于重視了主觀方面，應(yīng)當(dāng)將其客觀化。

三、德國(guó)新設(shè)性騷擾罪之啟示

（一）立法論：性騷擾該不該入刑

德國(guó)通過(guò)第五十次刑法修正案正式將性騷擾行為納入到刑法中進(jìn)行規(guī)制，那也就意味著對(duì)德國(guó)立法者而言，性騷擾罪具有處罰的必要性，且此項(xiàng)處罰必須具有刑法的嚴(yán)厲性才能匹配性騷擾行為的惡劣性。但與德國(guó)不同的是，我國(guó)刑法并沒(méi)有專設(shè)所謂“性騷擾罪”，哪怕我國(guó)的犯罪圈處于不斷的擴(kuò)張之中[22]，立法者對(duì)性騷擾入刑也并未給予過(guò)多關(guān)注。因此，對(duì)我國(guó)而言，性騷擾究竟是否需要入刑便成為問(wèn)題所在。而若要解決立法論上是否有必要入刑的問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)回顧我國(guó)對(duì)性騷擾的法律規(guī)制現(xiàn)狀，并分析是否存在亟需刑法填補(bǔ)之漏洞。

我國(guó)雖然沒(méi)有設(shè)置有關(guān)性騷擾的專門領(lǐng)域，但是，反性騷擾立法早已散見(jiàn)于各部門法之中。首先，在我國(guó)的根本大法——憲法中，第38條公民人格尊嚴(yán)權(quán)條款、第42條公民勞動(dòng)權(quán)條款以及第48條保障婦女權(quán)利條款都可以為性騷擾的懲處提供根本性的法律依據(jù)。其次，我國(guó)刑法第237條以設(shè)立強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的形式為懲處性質(zhì)嚴(yán)重的性騷擾行為提供了法律依據(jù)。再次，《治安管理處罰法》第42、44條為達(dá)不到刑法處罰嚴(yán)重程度的性騷擾行為之懲處提供了法律依據(jù)。最后，我國(guó)也有很多特別領(lǐng)域的立法為懲處性騷擾行為增添了后盾。如《全民所有制企業(yè)法》第40條規(guī)定“企業(yè)必須貫徹安全生產(chǎn)制度，改善勞動(dòng)條件，做好勞動(dòng)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)工作，做到安全生產(chǎn)和文明生產(chǎn)。”?！案纳苿趧?dòng)條件”“做到安全生產(chǎn)和文明生產(chǎn)”等字眼就間接表明全民所有制企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法懲治性騷擾，為職工創(chuàng)造良好的工作環(huán)境?？傊缦聢D所示，我國(guó)對(duì)性騷擾的法律規(guī)制有以非特殊領(lǐng)域立法和特殊領(lǐng)域立法相結(jié)合、直接立法與間接立法相結(jié)合的特點(diǎn)15[23]。

圖1 規(guī)制性騷擾立法

由此可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)性騷擾行為的法律規(guī)制從整體上而言完成了從憲法到一般法律再到地方性法規(guī)與規(guī)章的法律層級(jí)的完滿性。雖然有些法律并沒(méi)有直接規(guī)定對(duì)性騷擾行為的懲處，但是，依然以間接的形式將對(duì)性騷擾行為的規(guī)制包含在法條射程范圍之內(nèi)。如《民法總則》中就沒(méi)有關(guān)于性騷擾行為的直接規(guī)定，而是通過(guò)第109條申明人格尊嚴(yán)受本法保護(hù)的條款與第110條對(duì)自然人權(quán)利的概括性列舉條款從側(cè)面為性騷擾行為的民事訴訟提供法律依據(jù)。因此，我國(guó)懲治性騷擾行為的立法雖然在立法技術(shù)上尚待完善（如《婦女權(quán)益保障法》雖然明確提出女性免受性騷擾的權(quán)利，但是并未明確界定性騷擾的概念），且立法剛性不足[24]，但是這并不能表明我國(guó)對(duì)性騷擾的立法在數(shù)量上存在明顯不足，亟需刑法填補(bǔ)。況且，刑法作為所有部門法的保障法，應(yīng)當(dāng)具有謙抑的秉性[25]。刑罰的發(fā)動(dòng)具有外科手術(shù)般的嚴(yán)厲性，而采取外科手術(shù)的選擇應(yīng)當(dāng)在所有藥物治療方案均為奏效的窘境下才能作出。若動(dòng)輒以刑法論處，不僅違反了刑法謙抑性，更是一種對(duì)現(xiàn)行法律執(zhí)行不力的逃避，這也正是德國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)性騷擾罪條款持負(fù)面態(tài)度的原因之一。

另外，有學(xué)者認(rèn)為，《治安管理處罰法》第44條已無(wú)力調(diào)整性騷擾現(xiàn)象，因此，為回應(yīng)社會(huì)期待，在我國(guó)刑法中新設(shè)“性騷擾罪”已迫在眉睫[26]。不過(guò)，這一結(jié)論得出過(guò)于草率。因其前提有二：第一，現(xiàn)實(shí)生活中的性騷擾現(xiàn)象層出不窮；第二，《治安管理處罰法》無(wú)力對(duì)這些行為加以規(guī)制。其內(nèi)在邏輯為，大前提A：在社會(huì)中過(guò)多存在某一樣不好的行為；小前提B:《治安管理處罰法》無(wú)力對(duì)此行為進(jìn)行調(diào)整；結(jié)論C:應(yīng)當(dāng)將此行為犯罪化。問(wèn)題主要出現(xiàn)在小前提B中，首先，《治安管理處罰法》真的無(wú)力對(duì)性騷擾行為進(jìn)行調(diào)整嗎？若是真的無(wú)法調(diào)整又是否是由于法律執(zhí)行力不足導(dǎo)致的呢？很遺憾論者在文中并未提及這一質(zhì)疑；其次，如上所述，我國(guó)針對(duì)性騷擾行為的法律規(guī)制不僅僅包含了《治安管理處罰法》，而由于刑法是“最后保障法”，正確的小前提B應(yīng)當(dāng)是：包含《治安管理處罰法》在內(nèi)的其他部門法均無(wú)力對(duì)本行為進(jìn)行調(diào)整。否則，呈現(xiàn)在論者面前的選擇將會(huì)是：第一，論證《治安管理處罰法》能夠代表除刑法以外的所有部門法；第二，論證刑法只是《治安管理處罰法》的最后保障法。最后，除了在立法上應(yīng)存在漏洞外，性騷擾入刑還應(yīng)滿足條件：現(xiàn)行刑法無(wú)法有效規(guī)制性騷擾行為。而要論證本條件具備與否，從解釋論的視角切入是必不可少的一環(huán)。筆者將在下文中詳述。

（二）司法論：解釋論該不該緩和

縱觀各國(guó)立法，性騷擾行為可以具體拆分為如圖所示的幾種類型：

表1 性騷擾行為分類表

目前，8種類型的性騷擾除了E類型外均可能該當(dāng)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪16[27]，而E類型達(dá)到一定嚴(yán)重程度，也可以按照《治安管理處罰法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。不過(guò)值得注意的是，同日本一樣，我國(guó)的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪種，明確要求了“使用暴力、脅迫或者其他方式”的構(gòu)成要件，而這里的“其他手段”在解釋論上應(yīng)當(dāng)理解為與“暴力、脅迫”性質(zhì)相同的手段。因此，若要使除A類型、B類型、E類型以外的性騷擾行為該當(dāng)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，此行為必須達(dá)到“暴力、脅迫”的程度或與“暴力、脅迫”程度相當(dāng)17[28]。那么問(wèn)題就在于，若行為的惡劣程度未達(dá)到此要件之要求，該當(dāng)何如呢？如行為者利用與被害人的上下級(jí)關(guān)系對(duì)被害人進(jìn)行性騷擾，表面上此行為根本不滿足也不可能滿足“暴力、脅迫”的程度。如前所述，德國(guó)立法者正是忌憚?dòng)诖硕谛谭ㄖ心ㄈチ恕氨┝Α⒚{迫”的構(gòu)成要件。但是，真的有必要抹去“暴力、脅迫”要件嗎？根據(jù)日本的經(jīng)驗(yàn)，法院并不嚴(yán)格要求性騷擾行為一定要達(dá)到“暴力、脅迫”的程度，包括強(qiáng)制猥褻、侮辱罪在內(nèi)的性犯罪的認(rèn)定關(guān)鍵是根據(jù)案件的所有要素判斷是否違反當(dāng)事人性的自主決定權(quán)[29]。如此一來(lái)，日本最高裁判所利用緩和的解釋論將判斷“暴力、脅迫”就轉(zhuǎn)變?yōu)榕袛唷氨缓θ说牡挚估щy性”“暴力、脅迫”要件在解釋論上只具有象征性的意義[30][31][32]。這一解決方式在我國(guó)也變相得到了承認(rèn)，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行刑法中若干問(wèn)題的初步經(jīng)驗(yàn)總結(jié)》中提出，強(qiáng)奸罪中的“脅迫”也包含了“利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系而又進(jìn)行脅迫，使婦女違背自己意志屈從的”。雖然這是對(duì)于強(qiáng)奸罪“脅迫”的規(guī)定，但是，由于強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪在侵犯法益上的關(guān)聯(lián)性，即猥褻應(yīng)當(dāng)具有性的意義，也是一種侵害他人性的自主決定權(quán)的行為，因此有理由相信此規(guī)定也同時(shí)適用于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“脅迫”。但是，若依據(jù)緩和的解釋論，將除A類型、B類型、E類型以外的所有性騷擾行為都納入強(qiáng)制猥褻侮辱罪的處罰范圍之內(nèi)真的合理嗎？恐怕此舉尚待商榷，因?yàn)檫@樣的做法忽略了性騷擾行為的類型劃分。如上圖所示，性騷擾行為可以分為接觸型與非接觸型，對(duì)除A類型、B類型、E類型以外的接觸型性騷擾而言，將“暴力、脅迫”要件的解釋緩和化并不容易引發(fā)質(zhì)疑，因?yàn)檫@種性騷擾行為的應(yīng)受處罰性畢竟是直觀且客觀的，也與公民的“體感治安”18具有直接聯(lián)系性[33]。但是，要判斷非接觸型性騷擾的應(yīng)受處罰性就不是一件易事了。因?yàn)槿魧ⅰ氨┝?、脅迫”要件徹底束之高閣，那么G類型與H類型的判斷就會(huì)徹底喪失客觀性。因?yàn)槿粢袛嘈则}擾行為是否違背被害人性的自我決定權(quán)，必定要從行為的客觀方面入手，而“暴力、脅迫”要件是法律對(duì)行為客觀方面最明確的限定。接觸型性騷擾之所以可以不苛求“暴力、脅迫”要件，是因?yàn)椤敖佑|”是此類型性騷擾的核心要素。只要有接觸行為，哪怕違背被害人性的自主權(quán)再難判斷也是有一定客觀基礎(chǔ)的，但非接觸型性騷擾卻恰恰相反，失去了“接觸”要素也就等同于失去了違法判斷的客觀素材。另外，雖然學(xué)界存在將環(huán)境型性騷擾19犯罪化的觀點(diǎn)[34][35]，但是，隨著環(huán)境對(duì)人的意義的不同，行為人言行舉止的意義也會(huì)發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變（如醫(yī)生撫摸患者的手有可能在看病，但是醫(yī)生撫摸護(hù)士的手在世俗的眼光下就有可能成立性騷擾），將環(huán)境型性騷擾通過(guò)緩和的解釋論納入強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的范疇中將很難使處罰對(duì)象明確化。因此，在G類型與H類型中，若不存在“暴力、脅迫”要件，就不應(yīng)當(dāng)通過(guò)解釋將其在司法中實(shí)現(xiàn)犯罪化?？梢?jiàn)，緩和的解釋論雖然可行，但這里的可行并非是針對(duì)所有類型的，而是有范圍的。但是，除了將性騷擾行為類型化外，還有別的標(biāo)準(zhǔn)能夠確定此處的范圍嗎？因?yàn)橐环矫?，法有限而情無(wú)限，若僅僅將性騷擾行為類型化，那么法條終將存在漏洞，因?yàn)槭聦?shí)的豐富多彩往往是無(wú)法通過(guò)教條化來(lái)“一網(wǎng)打盡的”。另一方面，若法條只存在類型化的可能，那么距離僵化也就只剩一紙之隔了，如司法解釋的具體化與刑法的社會(huì)生活化之間的矛盾就值得警醒[36]。

其實(shí)，稍加觀察就能發(fā)現(xiàn)，德國(guó)立法者在性騷擾罪入刑的過(guò)程中所關(guān)注的核心，與其說(shuō)是“性的自我決定權(quán)”，不如說(shuō)是“性的自我決定權(quán)”與“暴力、脅迫”行為的關(guān)系。上圖所示的八種性騷擾類型中，A類型與B類型是被害人的“性的自我決定權(quán)”最不容易彰顯的，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施這兩種類型的行為時(shí)，對(duì)被害人的意志壓迫最為嚴(yán)重，因此在實(shí)務(wù)中，往往只要存在A類型與B類型，就能直接通過(guò)此表象定罪。而G類型與H類型中，被害人彰顯“性的自我決定權(quán)”的空間相對(duì)較大，如在行為人對(duì)被害人發(fā)送裸照時(shí)，被害人完全可以選擇無(wú)視，因此在這兩種類型下，若要定罪就必須要求具備“暴力、脅迫”要件，且達(dá)到應(yīng)受刑事懲罰的程度?？傊徍偷慕忉屨摰倪m用范圍問(wèn)題本質(zhì)上是“暴力、脅迫”要件與“性的自主決定權(quán)”或“違背被害人意志”之間的平衡問(wèn)題，若要使性騷擾行為進(jìn)入強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的射程范圍，在適用緩和的解釋論的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)關(guān)注此二者是否失衡，若不失衡，那么定罪過(guò)程便可順利進(jìn)行；若失衡，那么此番定罪便難免落入主觀主義的窠臼。

四、結(jié)語(yǔ)

回顧德國(guó)設(shè)立性騷擾罪條款的過(guò)程，不難發(fā)現(xiàn)這次立法具有回應(yīng)社會(huì)輿論的性質(zhì)。刑事立法若一味向社會(huì)輿論屈服，難免會(huì)走向民粹主義刑法的極端。對(duì)正在加大力度擴(kuò)張犯罪圈的我國(guó)而言，這未嘗不是一種警示。首先，我國(guó)對(duì)性騷擾行為的法律規(guī)制的缺陷首先存在于立法技術(shù)與立法剛性，而非存在于缺乏刑法規(guī)制上。其次，我國(guó)輿論對(duì)性騷擾行為的關(guān)注是一件好事，但是，輿情的失焦與媒體的誤導(dǎo)也會(huì)使關(guān)注點(diǎn)錯(cuò)位。我國(guó)對(duì)性騷擾行為的法律規(guī)制不足集中體現(xiàn)在法律的貫徹與執(zhí)行上，如在職場(chǎng)性騷擾及校園的背景下，行為人與被害人之間往往存在著一定的從屬關(guān)系（上下級(jí)關(guān)系與師生關(guān)系等），而又由于企業(yè)、校園等環(huán)境中缺乏有效的救濟(jì)機(jī)制與申訴通道，才使得性騷擾行為愈加猖獗[37]。因此，治本之策不在刑法而在刑法之外，即完善我國(guó)《勞動(dòng)法》等法律，明確性騷擾對(duì)概念的界定，并做好事前預(yù)防與問(wèn)題改善措施才是治理性騷擾的治本之策。最后，利用緩和的解釋論處理所有的性騷擾行為以追求定罪的高效性存在明顯的缺陷，應(yīng)當(dāng)明確緩和的解釋論的適用范圍，使“暴力、脅迫”要件與“違背被害人意志”之間達(dá)到合理平衡的狀態(tài)，絕不能使刑法的謙抑性成為海市蜃樓。

[注釋]：

①目前日本對(duì)性騷擾的法律討論集中于職場(chǎng)性騷擾。

②不過(guò)，當(dāng)時(shí)法國(guó)刑法中對(duì)“性騷擾”一詞缺乏明確定義，同時(shí)，性騷擾罪條款與勞動(dòng)法、憲法的關(guān)系也成為問(wèn)題。

③有學(xué)者認(rèn)為性騷擾不包括強(qiáng)奸、嚴(yán)重的強(qiáng)制猥褻如變態(tài)性行為等嚴(yán)重的性侵害行為，兩者是同心圓的關(guān)系。但是，本文涉及與德國(guó)立法及解釋的對(duì)比，根據(jù)德、日等國(guó)的通行見(jiàn)解，性騷擾行為作為騷擾行為的子概念可以囊括包括強(qiáng)制猥褻罪在內(nèi)的性犯罪，因此，本文在后者的意義上使用性騷擾。至于學(xué)者從《辭海》、《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中所收集之“性騷擾”含義的科學(xué)與否，與本文核心要旨無(wú)關(guān)，在此不做贅述。

④本條約的文本可見(jiàn)于歐盟評(píng)議會(huì)官網(wǎng)，地址為https://www.coe.int/en/web/istanbulconvention/home，2019年8月17日訪問(wèn)。

⑤據(jù)德國(guó)媒體報(bào)道，2016年6月16日至今，關(guān)于本事件的刑事訴訟已達(dá)1182件，其中497件為性犯罪訴訟，參見(jiàn)https://www.zeit.de/zeit-magazin/2016-06/henriette-reker-armlaenge-aeusserung-fehler，2019年8月17日訪問(wèn)。值得注意的是，除了本事件之外，德國(guó)模特Gina-Lisa Lohfink遭受強(qiáng)奸一案也引起了德國(guó)社會(huì)的廣泛關(guān)注，也在一定程度上增強(qiáng)了支持在刑法修正案中除去以往性犯罪中要求的“暴力、脅迫”要件一方的力量。

⑥值得注意的是，此處的要求不能適用于第184條j款“集團(tuán)參與犯罪之罪”中。同時(shí)，關(guān)于本要求構(gòu)成要件不明確不能獲得憲法上的認(rèn)同以及有違反責(zé)任主義的嫌疑的批判在德國(guó)理論界已經(jīng)出現(xiàn)。

⑦本報(bào)告書一共有兩版，除了公開(kāi)發(fā)表的單行本外，在聯(lián)邦司法和消費(fèi)者保護(hù)部的官網(wǎng)上還可下載pdf版本。與前者不同的是，后者包含了委員的個(gè)別匯報(bào)與會(huì)議討論要旨。

⑧不過(guò)本項(xiàng)提案爭(zhēng)論較大，最終以7比5的多數(shù)票贏得提案地位。

⑨本法略稱為AGG，通常也被稱為“反差別法”（Antidiskriminierungsgesetz）。

⑩雖然名為“指令”，但其對(duì)歐盟成員國(guó)并沒(méi)有直接的法律效力，因此需要予以國(guó)內(nèi)法化，使之發(fā)揮效力。

11 德國(guó)法律對(duì)性騷擾的舊定義出現(xiàn)在《就業(yè)者性騷擾保護(hù)法》（Gesetz zum Schtz der Besch?ftigten vor sexueller Bel?stigung am Arbeitsplatz）中，不過(guò)本法在2006年《平等待遇法》實(shí)施后即廢止。

12 在德國(guó)，當(dāng)行為還未達(dá)到性犯罪的程度時(shí)，往往都是以侮辱罪處理。德國(guó)的侮辱罪與日本不一樣，其沒(méi)有“公然性”的要件。另外，德國(guó)的名譽(yù)損害罪與侮辱罪相較于日本，在實(shí)踐中使用更加頻繁。在日本，根據(jù)2017年檢察統(tǒng)計(jì)顯示，檢察官以名譽(yù)損害罪與侮辱罪向法庭提起正式起訴的案件在一年內(nèi)只有55件，以簡(jiǎn)易訴訟的形式提起起訴的只有144件。而在德國(guó)，同年度起訴的案件中有2萬(wàn)3000人以上被下達(dá)有罪判決。

13 另外，《德國(guó)刑法》第184i條第2款中，運(yùn)用了“原則性（加重）情節(jié)”(Regelbeispiele)的立法技術(shù)。該立法技術(shù)在《德國(guó)刑法》典中多被運(yùn)用。當(dāng)存在與其相符的事實(shí)時(shí)，原則上以“特別重大情形”實(shí)施加重刑。若存在例外性的特別減輕情形時(shí)，也可施加一般刑。再者，可實(shí)施加重刑的不限于所列舉的情形，若不法與責(zé)任內(nèi)容中存在應(yīng)等同視為原則性加重情形的特殊情況時(shí)，也有可能實(shí)施加重刑，此可視之為一種例示列舉法。

14 新設(shè)的性騷擾罪應(yīng)當(dāng)在何種程度上適用的問(wèn)題引發(fā)了人們的關(guān)注，但是目前卻無(wú)法找到與本罪相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)值。

15 我國(guó)《民法典人格權(quán)編草案（二次審議稿）》第790條從民法的角度明確了性騷擾的概念與責(zé)任。由于我國(guó)《民法典》暫未頒行，因此筆者在此并未討論現(xiàn)行《民法通則》對(duì)性騷擾行為的規(guī)制問(wèn)題。但是，至少此草案對(duì)性騷擾行為的直接規(guī)定表明了我國(guó)立法者對(duì)目前性騷擾行為頻發(fā)態(tài)勢(shì)的重視與關(guān)注。

16 A類型與B類型屬于最為嚴(yán)重的性騷擾類型，很多國(guó)家甚至將其規(guī)定為強(qiáng)奸罪。由于我國(guó)法律中并未明確規(guī)定何為“性交”，因此，在司法實(shí)踐中也可能將A類型與B類型以強(qiáng)奸論處。誠(chéng)如我國(guó)學(xué)者所言，將A類型與B類型認(rèn)定為強(qiáng)奸行為只存在觀念上的障礙，不存在刑法上的障礙。

17 在此，E類型具有特殊性。因?yàn)楹茈y從客觀上認(rèn)定接觸被害者非性部位屬于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的范圍。不過(guò)可以肯定的是，當(dāng)觸摸被害人非性部位的行為持續(xù)了一定的時(shí)間時(shí)，則有一定理由懷疑這樣的行為屬于性騷擾的范疇。

18 當(dāng)然，以“體感治安”為衡量標(biāo)準(zhǔn)存在法益稀薄化的嫌疑，但筆者并不打算將問(wèn)題擴(kuò)展至與本文核心無(wú)關(guān)的層面，因此在此按下不表。

19 性騷擾一般分為兩類，一類是以獲取利益對(duì)價(jià)為目的的對(duì)價(jià)型性騷擾，另一類是損害被害人工作、生活環(huán)境的環(huán)境型性騷擾。