熊志海，榮子喻

（重慶郵電大學 重慶 400020）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的應用和發(fā)展，電子數(shù)據(jù)越來越多地在法庭上呈現(xiàn)，成為雙方當事人的一個爭議點。新民事訴訟法將電子數(shù)據(jù)確定為一種新的證據(jù)類型，然而電子數(shù)據(jù)的真實性問題一直飽受爭議。例如：很多電子數(shù)據(jù)無法以原件形式提供，那么以復制件提供的電子數(shù)據(jù)是否跟原件具有同等效力；電子數(shù)據(jù)的主體該如何確定，微博或微信上發(fā)布信息的人是否為本人；這些信息很容易被刪除和修改，那么所呈現(xiàn)出來的電子數(shù)據(jù)的內容是否真實等等。這些問題可以歸結為一個問題：電子數(shù)據(jù)的真實性應當如何審查認定。而在目前研究中，我國有關電子數(shù)據(jù)的研究主要集中于司法運用方面，包括取證、鑒定、保全等，對于電子數(shù)據(jù)客觀真實性、合法性、關聯(lián)性的認定研究還比較少，且主要集中于刑事訴訟方面，這就造成在民事訴訟方面關于電子數(shù)據(jù)客觀真實性的審查認定標準尚未確定，有關客觀真實性審查認定問題沒有得到很好地解決。因此，本文通過對司法實踐中各具體案例的分析，從而發(fā)現(xiàn)在審查規(guī)則、審查主體、審查客體、審查技術等方面存在的不足，提出審查認定電子數(shù)據(jù)客觀真實性的一般性方法，并針對具體的電子數(shù)據(jù)類型總結出特殊性方法，同時建議以保全來保證電子數(shù)據(jù)的真實性，從而完善民事訴訟中電子數(shù)據(jù)真實性的審查認定標準。

一、審查規(guī)則不夠先進

各種各樣的新證據(jù)層出不窮，尤其是各種與計算機網(wǎng)絡和高科技技術密切相關的電子數(shù)據(jù)，給司法實踐中證據(jù)的審查認定造成了很大的困難，對此完全有必要通過立法解決[1]。

然而，現(xiàn)行立法總是落后于社會實踐，我國證據(jù)立法也是如此。這些年來，雖然司法實踐中已經(jīng)對電子數(shù)據(jù)形成相關經(jīng)驗和教訓，但是這些經(jīng)驗沒有得到良好的總結和確認，尤其是民事訴訟方面有關電子數(shù)據(jù)的立法很少，導致司法工作人員在處理電子數(shù)據(jù)問題時束手無策。

（一）立法落后且未成體系

相比發(fā)達國家，我國有關電子數(shù)據(jù)的立法仍處在起步階段。一方面，我國關于電子數(shù)據(jù)的法律法規(guī)尚未形成完整的體系，立法散見于《合同法》《民事訴訟法》《電子簽名法》《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》等法律文件。另一方面，電子數(shù)據(jù)相關立法比較落后，還處于司法實踐倒逼立法活動的階段，缺乏統(tǒng)一的指導思想，以至于司法實踐中常常出現(xiàn)因法律空白而導致法官判案無法可依、判決結果難以服眾的情形。電子信息行業(yè)本身更新?lián)Q代周期短，發(fā)展迅速，法律又存在一定的滯后性。如果沒有行之有效的解決方案，就會給司法實踐帶來巨大的困難，法官對于這些問題的解決也是仁者見仁，智者見智，在司法實踐中形成了以自由心證為主導的審案判案模式。

（二）基本概念模糊

目前學界尚未對電子數(shù)據(jù)的概念達成共識，觀點各有不同，而立法者對此也沒有給出明確的定義，比如電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的區(qū)別、電子數(shù)據(jù)的真實性等，這些問題都沒有得到很好的解答，沒有立法對基本概念的確定，司法裁判就沒有一個統(tǒng)一的標準。同時，有關電子數(shù)據(jù)真實性審查認定的規(guī)定太過籠統(tǒng)，只有極個別法律提到了民事訴訟中電子數(shù)據(jù)的真實性審查因素，并且其也沒有對這些因素作進一步細化的規(guī)定。

（三）立法失調

從表1可以看出，有關電子數(shù)據(jù)的規(guī)定存在嚴重的立法失調現(xiàn)象。第一，關于電子數(shù)據(jù)的規(guī)定主要是刑事訴訟方面的規(guī)定，而在民事和行政訴訟方面的規(guī)定很少。第二，民事訴訟中對于電子數(shù)據(jù)的規(guī)定本來就少，但很多都是電子數(shù)據(jù)收集取證方面的規(guī)定，有關電子數(shù)據(jù)真實性的審查基本沒有提及。相對于民事訴訟，刑事訴訟中關于電子數(shù)據(jù)真實性審查因素的規(guī)定比較多，但這不能適用于民事訴訟，民事訴訟方面有關電子數(shù)據(jù)真實性審查認定沒有一個正式的規(guī)定，而是零散于極個別規(guī)定中。比如《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)法院審理電子數(shù)據(jù)真實性的考量因素，《電子簽名法》第13條規(guī)定數(shù)據(jù)電文真實性的審查因素。

表1 涉及電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)范及條文

二、審查主體存在不足

電子數(shù)據(jù)真實性的審查主體是人民法院的審判人員，其對真實性的判斷會影響該電子數(shù)據(jù)能不能成為證據(jù)以及成為證據(jù)的證明力大小。通過對有關案例的分析發(fā)現(xiàn)，審判人員因受傳統(tǒng)觀念的影響或者由于專業(yè)知識的缺乏而經(jīng)常錯誤判斷電子數(shù)據(jù)的真實性。

（一）研究立場的偏差

司法實踐中研究電子數(shù)據(jù)的立場存在著誤解和偏差。由于受傳統(tǒng)觀念的影響，一部分人傾向于認為電子數(shù)據(jù)易失真，主要觀點包括“計算機等存儲設備存儲的電子數(shù)據(jù)內容可以隨意變更”“電子數(shù)據(jù)存在易創(chuàng)建、易修改的特點”等，例如在“金蝶軟件（中國）有限公司廣州分公司與胡忻合同糾紛案”①中，被告對于原告提供的證據(jù)屬電子數(shù)據(jù)，不予認可；也有一些人傾向于認為電子數(shù)據(jù)非?？煽?，例如某些法院認為該證據(jù)來自于某某平臺或者公證機構，從而認為該電子數(shù)據(jù)真實可靠。這些觀點都帶有太多的主觀性，而不能客觀全面地去分析電子數(shù)據(jù)的真實性。通過對案例的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)實務中確實存在對電子數(shù)據(jù)真實性判斷的偏差，這并不是因為案件或者電子數(shù)據(jù)的不同所造成的，而是因為裁判者受傳統(tǒng)觀念的影響，對于電子數(shù)據(jù)的認識沒有形成一個正確理性的立場。

（二）專業(yè)知識的缺乏

由于電子數(shù)據(jù)具有高科技性和易篡改性，法官很難就專業(yè)性問題進行判斷，尤其是對于電子數(shù)據(jù)的真實性問題難以作出準確的判定，法官只能通過其他證據(jù)的佐證或專家輔助人的意見來對案件事實作出判斷。雖然專家輔助人可以出庭就專業(yè)問題進行解釋說明，但在庭上專家輔助人缺乏專業(yè)的設備和鑒定技術，也很難判斷電子數(shù)據(jù)的準確性。

三、審查客體存在困難

電子數(shù)據(jù)具有高科技性、易破壞性、穩(wěn)定性以及虛擬空間性等特點，這些特殊性給審查認定增加了難度。同時，通過對案例的分析，在對電子數(shù)據(jù)這個客體進行真實性審查認定時，還存在原件與復制件、電子數(shù)據(jù)的主體、電子數(shù)據(jù)的內容等諸多問題。

（一）電子數(shù)據(jù)的特點

1.高科技性。電子數(shù)據(jù)是以電子形式出現(xiàn)，存儲在以高科技技術為基礎、能存儲大量信息的存儲設備中或者存儲在網(wǎng)絡、云服務器等虛擬空間中，高科技性就要求審查認定必須具備專業(yè)性。

2.易破壞性。電子數(shù)據(jù)的生成、傳輸和消除都是通過數(shù)字化的形式實現(xiàn)的，較紙質材料更容易更改。另外，電子數(shù)據(jù)會遭受到竊取、黑客入侵系統(tǒng)、病毒侵入、盜用密碼、過失等形式的破壞，這些破壞電子數(shù)據(jù)存儲環(huán)境的行為很可能影響電子數(shù)據(jù)的真實性。

3.穩(wěn)定性。電子數(shù)據(jù)一旦生成，便會在終端系統(tǒng)留下記錄或者痕跡，并最終被保存下來，且如果沒有刻意的修改或篡改行為，電子數(shù)據(jù)可以長期無損地保存、傳輸以及重現(xiàn)。即使此后遭受損壞或者被刪除，在足夠的技術條件下，被損毀或刪除的數(shù)據(jù)都有恢復的可能。同時，也因為電子數(shù)據(jù)的穩(wěn)定性，一定條件下我們可以采用相應的技術來證明電子數(shù)據(jù)的真實性。

4.虛擬空間性。電子數(shù)據(jù)是無形存在的，不易被理解、被感知。我們所看到的電子數(shù)據(jù)，都是通過電子介質的傳播，在計算機、手機等設備上顯示的內容。原本的信息必須通過數(shù)字化的過程，即轉化為二進制的機器語言為大眾所認知[2]。這使審判人員難以判斷電子數(shù)據(jù)的來源和形成過程的真實性。

（二）原件與復制件問題

有關電子數(shù)據(jù)原件與復制件的效力，當前國內學術界對此尚未有明確統(tǒng)一的區(qū)分標準。依照主流觀點，區(qū)分原件和復制件是以是否來源于原處或者產(chǎn)生于案件事實為標準的，由此將電子數(shù)據(jù)的原件理解為“最初生成的電子數(shù)據(jù)及其首次固定所在的存儲介質”就成為一種自然而然的解釋[3]?，F(xiàn)階段大多數(shù)電子數(shù)據(jù)是以復制件提交的，通過對案例的分析，與原件相比，復制件在司法實踐中受認可度不高，更多地被確定為不予認可或者不表態(tài)。例如在“張某1與張某2共有權確認糾紛二審民事判決書”②中，法院認為“手機短信內容，僅以拍攝照片的方式呈現(xiàn)，而未將手機短信原物原件當庭出示，本院對其真實性難以采信而否認了復制件的真實性?！钡窃诂F(xiàn)實生活中，復制件比原件在案例中出現(xiàn)要多得多，電子數(shù)據(jù)可以通過截屏、打印、照相等形式簡單地在法庭上出示,原始數(shù)據(jù)卻往往難以提供。因此，如果對電子數(shù)據(jù)存疑，而一方又無法提供原始的電子數(shù)據(jù)，則經(jīng)常難以被法院采信。主要原因在于,電子數(shù)據(jù)可以不留痕跡地被改變或刪除，法官很難判斷該電子數(shù)據(jù)是否是真實。

然而，現(xiàn)行的法律規(guī)定并沒有解決原件與復制件問題。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條處理了原件與復印件的關系問題。該條規(guī)定，調查人員調查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。然而這里也沒有說明復制件與原件的效力問題。同時，我國的《電子簽名法》第5條也規(guī)定，符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內容并可供隨時調取查用。（2）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。這里的“有效”和“可靠”并不明確，并不利于法官的裁判。最新出臺的《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件問題的若干規(guī)定》第10條規(guī)定當事人及其他訴訟參與人通過技術手段將身份證明、營業(yè)執(zhí)照副本、授權委托書、法定代表人身份證明等訴訟材料，以及書證、鑒定意見、勘驗筆錄等證據(jù)材料進行電子化處理后提交的，經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)法院審核通過后，視為符合原件形式要求。對方當事人對上述材料真實性提出異議且有合理理由的，互聯(lián)網(wǎng)法院應當要求當事人提供原件。第10條明確互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件時，當事人可以以電子化復制件的形式上傳證據(jù)，肯定了電子化復制件的精準性和效力性，同時，也表明了提交給互聯(lián)網(wǎng)法院的電子數(shù)據(jù)復制件可以視同原件，然而這里規(guī)定的只是互聯(lián)網(wǎng)法院的判斷標準，但這能否適用于其他法院沒有規(guī)定。

（三）主體判斷問題

電子數(shù)據(jù)的流通性使得它涉及的主體很多，電子數(shù)據(jù)在流通過程中，可能會存在虛假行為或者操作失誤等問題，導致電子數(shù)據(jù)的真正主體難以確定。對一方當事人提供的電子數(shù)據(jù)，另一方當事人在抗辯時，經(jīng)常否認自己是發(fā)送或接收該電子數(shù)據(jù)的主體，更有甚者，即使該賬號是自己的，也會辯稱是盜號，或者否認自己與賬號的關系。例如在“山東申豐水泥集團有限公司、王玉成買賣合同糾紛案”③中，申豐公司曾提出王玉成提供的電子郵件不能說明郵件的發(fā)件人，該郵件來源不明?！氨本┤A譽維誠技術服務有限公司上海分公司訴許侃合同糾紛案”④中，共有8封電子郵件，誰是真正的郵件控制人、郵件內容是否真實成為了案件的主要爭議點。另外，電子數(shù)據(jù)的載體可能有使用者和所有者之分，有關賬號也存在使用者和所有者之分。在“葉賽云訴陳惠芳民間借貸糾紛案”⑤中，葉賽云聲稱手機的實際使用者不是陳惠芳，從而否認手機短信的真實性。因此，如何確定生成或者發(fā)送電子數(shù)據(jù)的主體身份是審查認定電子數(shù)據(jù)真實性的一大難題。在司法實踐中，發(fā)送電子數(shù)據(jù)的郵箱、手機等的主體有時無法確定，法官大多是結合案件其他證據(jù)采用綜合認定辦法進行判斷[4]。然而，電子數(shù)據(jù)的主體判斷更多地涉及到技術性問題，法官對此并不能作出完全正確的判斷。

（四）內容問題

電子數(shù)據(jù)內容具有易篡改性，生成或者發(fā)送電子數(shù)據(jù)的一方可以采取手段消除該記錄，或者修改電子數(shù)據(jù)的有關內容，或者修改本方賬戶信息，甚至可能出現(xiàn)通過非法手段修改對方賬戶的信息。在“上海悅玩網(wǎng)絡科技有限公司與北京久趣勝思網(wǎng)絡科技有限公司計算機軟件著作權許可使用合同糾紛案”⑥中，悅玩網(wǎng)絡認為，存儲在當?shù)赜嬎銠C的聊天記錄可以隨時更改，從而否認該聊天記錄的真實性。電子數(shù)據(jù)區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)，具有易篡改性，這就增加了電子數(shù)據(jù)真實性的要求。

四、審查技術的缺陷

在對電子數(shù)據(jù)真實性進行審查認定時，常常會使用保全手段和鑒定技術。然而對電子數(shù)據(jù)采用保全和鑒定時也存在缺陷之處。

（一）保全主體和保全條件

由于電子數(shù)據(jù)具有易破壞性和脆弱性，很多時候需要保證電子數(shù)據(jù)從最初的收集到最后法庭的出示都具有真實性、完整性。證據(jù)的客觀真實性決定了證據(jù)作為一種客觀存在，不可能永遠都存在，可能會在將來的某一個時間段或時間點消失，尤其是有一些電子數(shù)據(jù)可以隨時刪除或者更改，或者很容易通過技術手段進行破壞或篡改，當事人要將已不存在的證據(jù)重現(xiàn)在訴訟過程中，就有必要借助于證據(jù)保全。證據(jù)保全可以對電子數(shù)據(jù)進行固定并妥善保管，從而保證電子數(shù)據(jù)從保全到證據(jù)提交法庭不被改變，確保電子數(shù)據(jù)的真實性。然而電子數(shù)據(jù)的保全程序存在以下問題：

1.電子數(shù)據(jù)的保全主體太過局限。根據(jù)有關法律的規(guī)定，人民法院和公證機關是證據(jù)保全的合法主體。但這適用于電子數(shù)據(jù)存在一定的問題，當事人向人民法院或公證機關申請電子數(shù)據(jù)保全的過程中，需等待審查電子數(shù)據(jù)是否符合申請條件，這樣做不僅浪費時間，導致電子數(shù)據(jù)不能得到及時保全，影響電子數(shù)據(jù)的完整性，而且會增加人民法院和公證機關的司法負擔，而電子數(shù)據(jù)保全需要精密的技術設備，因此他們對于很多電子數(shù)據(jù)無法實現(xiàn)保全。

2.申請保全的條件過于苛刻。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或日后難以取得的情況下，人民法院在開庭審理前，根據(jù)當事人的請求或者依照職權采取一定措施加以確定的制度。正常情況下，證據(jù)是不會出現(xiàn)遭到破壞或者難以取得的情形，但是一旦這種情況出現(xiàn)，往往于事無補，而且基于電子數(shù)據(jù)的高科技性和專業(yè)性，讓當事人根據(jù)自己的主觀意識來判斷是否為緊急情形是不合理的，待當事人意識到該緊急情形,需申請證據(jù)保全時,電子數(shù)據(jù)可能早已滅失。同樣，人民法院審判人員也不具備相關的專業(yè)知識，電子數(shù)據(jù)依職權主動保全的情形跟傳統(tǒng)證據(jù)大不相同，保全時間判斷的失誤也可能會導致對案件重要的電子數(shù)據(jù)被毀壞或者真實性和完整性受到影響。

（二）鑒定規(guī)則和鑒定機構

在對電子數(shù)據(jù)內容真實性和有關技術層面存在爭議時，我們可以通過鑒定的方式來檢驗電子數(shù)據(jù)的真實性。但目前我國關于電子數(shù)據(jù)的鑒定仍然存在不足之處：一是有關電子數(shù)據(jù)鑒定的法律不夠完善，電子數(shù)據(jù)鑒定必須接受法律的規(guī)范和約束，特別是滿足法律對于證據(jù)采用標準的基本范圍。電子鑒定機構缺乏明確的業(yè)務范圍，不能在法定的框架內展開鑒定業(yè)務，二是電子數(shù)據(jù)鑒定機構和鑒定人員的缺失。相關的數(shù)據(jù)顯示，2014年我國的電子數(shù)據(jù)取證與鑒定機構是155家，2017年是355家，2014年完成電子數(shù)據(jù)鑒定2120件，2017年完成電子數(shù)據(jù)鑒定14490件。由此可以看出，我國目前的電子數(shù)據(jù)鑒定需求量逐年增加，呈爆炸式增長，但我國的電子數(shù)據(jù)鑒定機構仍不夠，電子數(shù)據(jù)鑒定人員稀缺。另外統(tǒng)計顯示，我國電子數(shù)據(jù)取證和鑒定機構數(shù)量（個）狀態(tài)是：廣東44、山東37、黑龍江26、遼寧25、北京20、江蘇20、四川20、上海15、河北15、安徽15、湖北12、廣西12、湖南11、福建10、江西10、陜西9、浙江8、河南8、內蒙8、天津8?？梢姼魇∈袇^(qū)的分布也不均勻，很多省市處于極度稀缺的狀態(tài)。

五、構建電子數(shù)據(jù)真實性審查體系

通過對電子數(shù)據(jù)真實性審查認定的探究，發(fā)現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)真實性審查規(guī)則、審查主體、審查客體、審查技術四個方面存在的問題。審查認定電子數(shù)據(jù)真實性首先必須具備理性真實的正確立場，接下來的問題是應該通過提高法官的專業(yè)性還是構建電子數(shù)據(jù)真實性審查體系來解決這些問題，面對層出不窮的證據(jù)，受制于人的天賦和精力，我們無法要求審判人員掌握各種各樣新的知識，相反，我們可以給審判人員構建完整的審查體系。因此，針對民事訴訟方面電子數(shù)據(jù)立法落后、零散且協(xié)調的特點，通過制定有關規(guī)定和細則，完善電子數(shù)據(jù)真實性審查規(guī)則，構建電子數(shù)據(jù)真實性審查體系。

（一）全面統(tǒng)一審查認定方法

在司法實踐中，對于電子數(shù)據(jù)真實性的審查認定還沒有明確統(tǒng)一的方法，大都由法官自己判斷，因此通過明文規(guī)定的方式來確定真實性認定方法勢在必行。建議主要采用以下兩種方式來認定電子數(shù)據(jù)的真實性：

1.直接認定該電子數(shù)據(jù)，確保電子數(shù)據(jù)本身和電子數(shù)據(jù)的各個環(huán)節(jié)都真實可靠，無論是電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸和收集，都要求該電子數(shù)據(jù)是真實的[5]。具體包括：（1）電子數(shù)據(jù)的生成。主要看電子數(shù)據(jù)的主體是否合法，設備、系統(tǒng)是否處于正常穩(wěn)定的狀態(tài)之中，程序是否規(guī)范；（2）電子數(shù)據(jù)的存儲。分析存儲介質是否可靠，存儲內容是否被刪除和更改；（3）電子數(shù)據(jù)的傳輸，主要是分析電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中是否符合規(guī)范，以及相關主體和網(wǎng)絡運營商的可靠性；（4）電子數(shù)據(jù)的收集。判斷收集的技術手段是否恰當，同時原始電子數(shù)據(jù)需要處理才能應用的,要注意處理的方式是否正確。

2.間接認定電子數(shù)據(jù)的真實性：（1）通過有關聯(lián)者來證明電子數(shù)據(jù)的真實性，訴訟雙方當事人對電子數(shù)據(jù)的認可，或者適格證人的證明以及適當機構的鑒定。（2）通過認定該電子數(shù)據(jù)所依賴的電子系統(tǒng)具有可靠性，推定該電子數(shù)據(jù)具有真實性。（3）通過認定電子數(shù)據(jù)所處的安全保障程序是否正常來推定其真實性。（4）通過判斷電子數(shù)據(jù)是否正常生成并保管的，來推定其具有真實性[6]。

（二）合理審查不同類型的電子數(shù)據(jù)

我國對于電子數(shù)據(jù)真實性審查的規(guī)定過于籠統(tǒng)，且民事訴訟中關于電子數(shù)據(jù)真實性審查的內容寥寥無幾，雖極個別法律條文提及審查電子數(shù)據(jù)真實性的具體因素，但其仍需進一步細化，需要規(guī)定電子數(shù)據(jù)真實性審查的具體內容。比起規(guī)定電子數(shù)據(jù)真實性的審查因素，更建議根據(jù)電子數(shù)據(jù)的種類，通過制定司法解釋和具體細則來完善。根據(jù)對案例的分析，電子數(shù)據(jù)的形式主要包括手機短信、電子郵件、在線聊天記錄、微博、電子票據(jù)等。

1.手機短信。手機短信是由一方主體編輯內容向對方主體發(fā)送，通過電信運營商的網(wǎng)絡傳輸?shù)綄Ψ绞謾C，現(xiàn)如今有些短信也可以通過電腦網(wǎng)絡來發(fā)送。對于審查手機短信的真實性，手機和SIM卡十分重要。手機短信一般存儲在雙方當事人的手機以及運營商的服務器中?？疾焓謾C短信的真實性，首先應審查其發(fā)送和接收主體姓名、手機號以及時間是否真實；其次，應當確認發(fā)送或接收的信息是否仍處于發(fā)送或接收的信箱之中，手機短信的位置是否變動，發(fā)送和接收的環(huán)境是否安全；再者，應當確定手機短信的內容是否完整，和其他證據(jù)是否矛盾。必要時，可以向電信運營商調查，通過鑒定和公正來確認電子短信的真實性。

2.電子郵件。一般情況下，電子郵件是發(fā)送人編輯完電子郵件內容后點擊發(fā)送，然后先傳輸?shù)骄W(wǎng)絡服務提供商的網(wǎng)絡，然后再到收件人的電子郵箱網(wǎng)絡服務提供商的網(wǎng)絡，最后到達收件人郵箱。整個電子郵件的傳遞過程涉及到發(fā)件人、收件人、主要審查這三點：其一，電子郵箱的信息，包括電子郵箱取得方式、發(fā)件人以及收件人信息；其二，郵件的收、發(fā)時間。一般情況下，郵件的收、發(fā)時間相差微小，基本可以統(tǒng)一；其三，電子郵箱傳輸過程的安全性；其四，如果電子郵件被撤除和破壞，難以確定電子郵件的真實性，可以請求網(wǎng)絡服務商提供協(xié)助；最后，倘若無法確定，當事人可以通過公證來確定電子郵件的真實性。

3.微博。微博是由當事人通過賬戶和密碼登錄，也可以通過其他平臺賬號登陸，微博可以發(fā)布信息，當事人也可隨時對微博內容進行刪除和更改?？疾煳⒉┑恼鎸嵭裕皇切枰獙彶槲⒉┑男畔?，包括賬戶名、密碼、其他平臺的賬號信息等。二是審查微博發(fā)布人、發(fā)布時間的準確性。三是微博內容生成、存儲、傳遞和輸出的系統(tǒng)環(huán)境是否安全，網(wǎng)絡服務商信息登陸和存儲環(huán)境是否安全。四是微博內容是否真實，因為微博內容可以被隨時刪除和更改，其具有不穩(wěn)定性。因此對于微博內容的保全顯得尤為重要。當事人可以通過截屏、錄像、下載、公證等方式來進行保全。

4.在線聊天記錄。在線聊天記錄是當事人使用聊天軟件在電子終端設備（如手機、電腦等）生成的電子數(shù)據(jù)信息，例如QQ、微信聊天記錄等。使用者在終端設備上編寫內容，通過聊天軟件的服務器傳輸?shù)綄Ψ降慕K端設備上，該信息保存在發(fā)送人、接受人的電子設備以及運營商的服務器上?？疾煸诰€聊天記錄的真實性，主要考慮以下因素：一是發(fā)送人、接收人的信息，包括賬戶名、密碼、賬號對應的真實當事人等；二是發(fā)送和接收時間是否能夠對應；三是電子終端設備的安全性、信息傳輸過程的安全性；四是聊天內容的真實性。如果在審查時對真實性產(chǎn)生疑惑，當事人可以申請運營商提供聊天記錄的證明，當然也可以通過申請鑒定、公證以及保全來確認。

5.電子票據(jù)。電子票據(jù)除了包含電子票據(jù)市場上常見的基本型票據(jù)，也同時包含一些相對新型鮮見的電子融資性商業(yè)票據(jù)以及電子債權憑證等。審查電子票據(jù)的真實性，應當注意以下細節(jié)：第一，出票人、收款人、持票人、銀行等主體的信息，包括賬戶名、密碼、賬號對應的當事人等；第二，票據(jù)生成、流轉、保存的終端設備以及系統(tǒng)是否安全；第三，電子票據(jù)的內容信息，包括發(fā)送和接受時間、數(shù)額、票據(jù)的性質等是否真實。當電子票據(jù)真實性出現(xiàn)問題時，我們可以對系統(tǒng)進行保全或對電子票據(jù)有關內容進行鑒定。

（三）有效解決審查客體問題

1.有關原件與復制件問題的改進。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不同，電子數(shù)據(jù)是以二進制數(shù)字編碼為核心，以特定儲存和傳播介質來承載證據(jù)信息，而且電子數(shù)據(jù)可以百分之百地精確復制，在傳播過程中不會像傳統(tǒng)物理介質那樣發(fā)生損耗，如果是處于正常合法的傳輸過程，電子數(shù)據(jù)復制件的真實性能夠有所保障。而且，考慮到現(xiàn)實情況，電子數(shù)據(jù)是無形的且存儲于載體之中，因而有些電子數(shù)據(jù)無法以原件形式提供，或者以原件形式提供的成本過高，因此我們需要確定電子數(shù)據(jù)證據(jù)復制件“視同原件”的標準。當然并不是所有的電子數(shù)據(jù)證據(jù)復制件都可以具有與原件同等的效力。對于電子數(shù)據(jù)復制件的效力，我們不能一概而論，總結而言，符合以下條件的電子數(shù)據(jù)復制件可以被視為是原始的：（1）它準確顯示了原始電子數(shù)據(jù)的內容。（2）它是完整的并且在任何時候可以被獲取。（3）雙方對電子數(shù)據(jù)的真實性沒有異議。（4）它被有效和合法地公證,而且另一方?jīng)]有提出相反證據(jù)。（5）電子數(shù)據(jù)被電子簽名或其他安全程序安全保存。（6）電子數(shù)據(jù)證據(jù)依法被雙方保存[7]。

通過對域外法律的研究發(fā)現(xiàn)，英美法系國家通過大量的成文法和判例確立了電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性的認定規(guī)則，從而確定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性標準，消除公眾以及當事人對于真實性的質疑。其中值得我們借鑒的是加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》，創(chuàng)造性地提出了用“電子記錄系統(tǒng)的完整性”來確認單個電子信息真實可靠，從而保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)的復制件能夠完整準確[8]。同時，其還規(guī)定了對計算機系統(tǒng)真實性及在特殊情況下記錄真實性的推定，對認定電子記錄系統(tǒng)的完整性起到了很好的輔助作用。包括三個方面：第一，有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)或者其他類似設備在所有關鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，且保證電子記錄完整性；第二，如果證明電子數(shù)據(jù)證據(jù)被與試圖提出它的一方在利益上相反的另一方記錄或保存。而另一方拒不提供，可以推定該證據(jù)的可靠性；第三，有證據(jù)證明該電子記錄由訴訟當事人以外的其他人且并非在試圖提出它的一方的控制下記錄和存儲的[9]。通過系統(tǒng)的完整性來推定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性，相比于足一證明單個電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性要容易很多，這會使得越來越多的電子數(shù)據(jù)在訴訟中得到使用，有利于司法效率的提高。

2.確認發(fā)送或發(fā)布以及接收電子數(shù)據(jù)的主體身份是急需解決的問題。一般情況下，如果雙方或者對方認可電子數(shù)據(jù)的主體身份，則可以確定。特殊情況下，需要我們特殊分析。首先，值得注意的是，載體的使用者或所有者不一定是電子數(shù)據(jù)的發(fā)布者或者接受者。賬號的所有者和使用者也不一定是電子數(shù)據(jù)的發(fā)布者或者接收者。一般來講，發(fā)送人或者接收人應當是設備或賬號的所有者或正常使用者，然而也存在設備或賬號被他人使用或者設備或賬號被盜用的情形，這時候就需要區(qū)分誰是真正電子數(shù)據(jù)的發(fā)布者。其次，突出問題就是設備以及賬號被盜用的情形。這種情況很難確定電子數(shù)據(jù)的主體，必然會影響到電子數(shù)據(jù)的真實性大小。一般來講，直接確定該電子數(shù)據(jù)的主體很難，我們需要通過其它證據(jù)加以佐證和判斷。必要的時候我們也可以尋求司法鑒定的幫助。最后，在電子數(shù)據(jù)的主體認定問題中，值得一提的是有關電子簽名的問題。根據(jù)我國《電子簽名法》第14條的規(guī)定，可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。因此，如果電子數(shù)據(jù)采了可靠的電子簽名則可以直接認定主體身份，但如果電子數(shù)據(jù)沒有簽名或者電子簽名的可靠性不確定，法庭則需要通過案件其他證據(jù)來共同認定[10]。

3.電子數(shù)據(jù)內容真實性的認定問題。電子數(shù)據(jù)內容的真實性，是指電子數(shù)據(jù)所包含的信息能夠與案件中其他證據(jù)所包含的信息相互印證，從而能夠證明案件事實。審查證據(jù)內容真實性的方式主要有兩種：鑒定和證據(jù)相互印證。為避免采納孤證帶來的認識錯誤，證據(jù)法反復強調證據(jù)相互印證的重要性[11]。法官在審查電子數(shù)據(jù)內容真實性時，可以結合案件其他證據(jù)來審查其內容真實性，通過看證據(jù)之間能否相互印證，是否可以排除有關疑惑或者作出正確解釋來判斷，如果能夠相互印證且不存在矛盾，法官則認可該電子數(shù)據(jù)證據(jù)的內容屬實。當然在審查電子數(shù)據(jù)內容真實性時，我們也可以采用鑒定的方式。有觀點認為，由于電子數(shù)據(jù)的高科技性，法官很難通過常規(guī)手段審查內容的真實性，再加上法庭不具備專門知識的專門儀器設備，法官難以對電子數(shù)據(jù)內容的真實性作出準確的判斷，因此，如對電子數(shù)據(jù)內容的真實性存在困惑，就應當進行鑒定[12]230。對電子數(shù)據(jù)進行鑒定，主要是為了確定其內容信息是否真實，并在個別情況下展示內容信息，對各類存儲介質、設備中存儲或者已刪除數(shù)據(jù)的內容，以及加密文件數(shù)據(jù)的內容進行認定，從而才能夠與其他證據(jù)相印證。總之，對電子數(shù)據(jù)內容真實性的審查，應當重點聽取電子數(shù)據(jù)制作者、提取者、見證人的證言，同時也需要結合電子數(shù)據(jù)的鑒定意見以及當事人的意見，綜合評斷電子數(shù)據(jù)內容的真?zhèn)蝃12]232。

（四）加快引入第三方保全機構

鑒定和保全是審查認定電子數(shù)據(jù)真實性的有效方式。鑒定方面，通過對鑒定規(guī)則的完善、鑒定人員的培養(yǎng)以及鑒定機構的新建，鑒定技術必然會在審查認定電子數(shù)據(jù)真實性的過程中發(fā)揮重要的作用。保全方面，采用第三方機構保全不失為一次大膽的創(chuàng)新和嘗試。

根據(jù)保全的主體，可以將電子數(shù)據(jù)保全分為三種：訴訟保全、公證保全和第三方機構保全。訴訟保全和公證保全是受法律認可的，目前我國還沒有明文認可第三方保全機構為保全主體。第三方保全是指當事人委托相關的第三方公司依靠其有關技術保全涉及訴訟的電子數(shù)據(jù)；第三方保全機構從事保全屬于新興事務，司法機構剛開始對此采取了回避和謹慎的態(tài)度，伴隨互聯(lián)網(wǎng)存證技術逐漸成熟，司法機構對其提供的保全服務也采取了越來越開放的態(tài)度。第三方保全機構相比于公證機關和法院，大多數(shù)都掌握了現(xiàn)代技術，通過可信時間戳技術、加密技術等，解決了電子數(shù)據(jù)易被篡改和破壞的問題，并保證保全電子數(shù)據(jù)的真實性。同時，在技術上采用由國家授權的CA機構提供的電子簽名技術，確保電子數(shù)據(jù)的真實性，并通過人臉識別技術進行身份識別，借助加密技術保障電子數(shù)據(jù)的傳輸、存儲的安全可靠性，這些技術為存證公司所提供的電子數(shù)據(jù)被司法機構采納提供了保障[13]。例如可信時間戳技術用于證明電子數(shù)據(jù)在某一時間點是否存在和是否被修改，根據(jù)哈希值來判斷電子數(shù)據(jù)在申請時間戳的時刻起是否存在且未被篡改或偽造。

更值得一提的是，第三方保全機構能夠很好地解決保全申請條件的問題。公證機構和法院大多數(shù)情況下是在訴訟發(fā)生后當事人申請才去保全的。而第三方保全機構是市場化的產(chǎn)物，對于重要的電子數(shù)據(jù)，當事人可以在電子數(shù)據(jù)的生成時或者傳遞過程中通過第三方保全機構實現(xiàn)線上或線下保全，以免日后發(fā)生訴訟時出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)真實性不能確定或者可靠性降低的問題。另外，有關企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)平臺還可以通過第三方保全機構合作，比如電子商業(yè)匯票系統(tǒng)可以引入第三方保全機構，在電子票據(jù)生成或流轉的過程中進行保全，從而保證日后訴訟中電子票據(jù)的真實性。

雖然說第三方保全機構非常適合于保全電子數(shù)據(jù)，但也存在一定的問題。例如，對于第三方保全機構出具的證書，法院是否應當采納，應當如何采納，采納哪些公司的出具報告，在司法實踐中，這些問題都一直困擾著司法機關。因此，建議制定嚴格的網(wǎng)絡電子存證標準，法院按照行業(yè)標準來判斷存證公司所出具的報告是否可信。同時，需要通過立法來對第三方保全機構作出規(guī)范，設立的條件以及需要具備的設施和技術等。另外，有必要對其證據(jù)保全行為進行指導，具體的收費標準，可以對哪些對象進行保全，如何進行保全，以及保全需要注意的事項。最后，對第三方保全機構的違法行為進行相應的處罰。

[注釋]：

①資料來源于廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2007）天法知民初字第14號民事判決書，見https://www.itslaw.com/detail?judgementId=60a37a07-b81f-4737-ae3e-ae3d668d9e06&area=0&index=2&sortType=1&count=3&conditions=searchWord% 2B，最后訪問日期2019年7月29日。

②資料來源于北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第2508號民事判決書，見https://www.itslaw.com/detail?judgementId=9e62dc6b-9c9d-428f-9fce-a2e73488dc33&area=0&index=1&sortType=1&count=5&conditions=searchWord%2B，最后訪問日期2019年7月29日。

③資料來源于山東省棗莊市中級人民法院（2018）魯04民終第748號民事判斷書，見https://www.itslaw.com/detail?judgement-Id=60fdf066-c1c9-474a-87cf-51ca8adf87c9&area=0&index=1&sortType=1&count=2&conditions=searchWord%2B，最后訪問日期2019年7月30日。

④資料來源于上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民三（民）終字第1982號民事判決書，見https://www.itslaw.com/detail?judgementId=462b11ad-9f2a-4c57-9cde-010ca1f756b0&area=0&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B，最后訪問日期2019年7月30日。

⑤資料來源于福建省寧德市中級人民法院（2014）寧民終字第832號民事判決書，見https://www.itslaw.com/detail?judgement-Id=65eb4da8-f23a-4c08-a7bf-fa1d9fb635b6&area=0&index=1&sortType=1&count=2&conditions=searchWord%2B，最后訪問日期2019年7月30日。

⑥資料來源于北京第一中級人民法院（2014）一中民（知）終字第09505號民事判決書，見https://www.itslaw.com/detail?judgementId=cffc5852-72ec-42a4-96a4-8a4032a537ab&area=0&index=1&sortType=1&count=2&conditions=searchWord%2B，最后訪問日期2019年7月30日。