張 紅

“Me Too”運動風(fēng)靡全球，旨在鼓勵性侵受害人勇敢維權(quán)，揭露被侵害事實，以遏制廣泛存在的性侵行為。但運動式的保護終不長久，亟待法律規(guī)制以管長遠(yuǎn)。應(yīng)將性侵事件納入法治軌道處理，特別是對加害人課以民事責(zé)任，使加害人承擔(dān)應(yīng)有之法律后果。在民法體系中，性侵對象是性自主利益，即在法律與道德范圍內(nèi)，以自我意志支配性利益，維護性尊嚴(yán)和性純潔的新型人格利益[1]（P61-62）[2]（P61），此項權(quán)益已為德、美等國所肯認(rèn)（Lawrence v.Texas.S39 vs 558[2003]）①如《德國民法典》第825條。性是重要的人格要素，我國法律對其進行了多重保護，如《刑法》第236條、第 237條、第 246條，《治安管理處罰法》第 44條，《民法總則》第109條等，形成了以刑法為核心、橫跨多個法域的性自主利益保護體系，但性自主利益保護規(guī)范分散，且規(guī)范體系內(nèi)部存有抵牾。《刑事訴訟法》第99條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋[2012]21號文）第138條規(guī)定，受害人提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。而《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定，刑事責(zé)任的承擔(dān)不影響民事責(zé)任的承擔(dān)，基于該條精神損害賠償可獲得支持。對此，有學(xué)者認(rèn)為刑、民競合是法律評價上的重疊，是不同體系得出的結(jié)果，兩者無直接銜接關(guān)系[3]（P32）。另有學(xué)者認(rèn)為刑、民存在諸多交叉，可以相互影響[4]（P48）。為確定涉刑行為侵害性自主利益的賠償范圍，需要澄清刑、民之關(guān)系。

從現(xiàn)有研究看，學(xué)界過分強調(diào)刑法對性自主利益的保護作用，而忽視民法的規(guī)范作用。民法關(guān)切的缺失導(dǎo)致受害人無法獲得周延保護，亦容易激發(fā)更激烈的對抗。司法實踐中對性自主利益存在不保護、保護人格權(quán)、保護身體健康權(quán)、保護一般人格權(quán)四種裁判路徑。此外，婚內(nèi)性自主利益與同居義務(wù)的平衡、因欺詐侵犯性自主利益之認(rèn)定等亦是司法難點。對于涉刑行為侵害性自主利益應(yīng)否賠償撫慰金，有結(jié)論對立的兩種觀點。基于此，本文展開如下：首先，歸納總結(jié)相關(guān)案例，運用類型化方法厘定性自主利益的內(nèi)涵，進而明確民法對其保護的必要性、可行性以及保護路徑。其次，解決司法難題，即探討婚姻中性自主利益與同居義務(wù)的平衡及欺詐侵害性自主利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最后，基于對已有案例的統(tǒng)計歸納和微觀分析，回應(yīng)對受害人精神損害賠償?shù)乃痉幾h，并探討精神損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)方式。

一、性侵案件類型及規(guī)范路徑

現(xiàn)實生活中性侵行為形式多樣，侵害性自主利益的表現(xiàn)形態(tài)各異。因侵權(quán)嚴(yán)重程度的差異，不同性侵行為會觸發(fā)不同的規(guī)范機制，類型化方法有助于厘清性侵之內(nèi)涵，進而確定規(guī)范體系。在民事領(lǐng)域關(guān)于性自主利益的立法闕如，需要明確通過何種路徑保護性自主利益。

（一）民事和刑事領(lǐng)域的性侵

類型一，性騷擾。據(jù)2011年第三期中國婦女社會地位調(diào)查，在工作、學(xué)習(xí)、勞動中遭受過性騷擾的女性占7.8%[5]（P13-14）。受害者遭受著巨大的精神壓力，但礙于權(quán)力上的壓力和救濟、求償機制的不健全①我國法律僅在《婦女權(quán)益保障法》第40條對性騷擾進行規(guī)定，受害者可以向單位和相關(guān)機構(gòu)投訴?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強中小學(xué)幼兒園安全風(fēng)險防控體系建設(shè)的意見》等行政法規(guī)中也僅是對性騷擾進行宣示性的規(guī)定，為不完全法條。對性騷擾的具體救濟制度和求償機制未作具體規(guī)定。，又因在社會生活中性騷擾常被認(rèn)為是道德問題，受害人常常隱而不發(fā)。雖法無明定，但在司法實踐中已明確性騷擾為侵權(quán)行為。在“閆某訴齊某案”（北京市朝陽區(qū)人民法院[2004]朝民初字第 05892號民事判決書）中，齊某向閆某發(fā)送淫穢短信，閆某在警告齊某未取得效果后提起民事訴訟。法院認(rèn)為婦女的名譽權(quán)和人格尊嚴(yán)受法律保護，齊某行為構(gòu)成性騷擾，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在“李某訴陳某案”（浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院[2015]甬鄞江民初字第224號民事判決書）中，李某就職于某公司，一天該公司經(jīng)理陳某在賓館內(nèi)性騷擾了李某。法院認(rèn)為自然人因身體健康權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害，可向法院訴請保護。由上兩案可見，法院雖肯認(rèn)性騷擾應(yīng)由法律規(guī)制，但通過何種途徑保護，有待商榷。

類型二，欺詐、誘惑侵害性自主利益。欺詐、誘惑型性侵害有別于滋擾型性侵害。此種情形下，侵權(quán)人常通過捏造事實等手段欺騙他人，以期與受害人發(fā)生性關(guān)系，滿足自己性需求[6]（P318）。如“諶某訴李某案”（廣東省深圳市福田區(qū)人民法院[2015]深福法民一初字第 2868號民事判決書）中，李某隱瞞已婚事實，并許諾與諶某結(jié)婚，隨后兩人同居。后來李某不辭而別，諶林以性自主利益受損為由提起訴訟。法院認(rèn)為李某隱瞞已婚事實，以致諶某基于錯誤信息與之同居，并懷孕、流產(chǎn)，嚴(yán)重侵害了諶某的人格權(quán)，應(yīng)支持其精神損害賠償之訴求。而在“宋某訴沈某案”（北京市朝陽區(qū)人民法院2015年朝民初字第28258號民事判決書）中，沈某隱瞞已婚事實與宋某交往，并發(fā)生性關(guān)系，宋某獲知實情后提起訴訟。法院認(rèn)為貞操權(quán)（性自主利益）未見于制定法，不予支持。由上案可知，在司法實踐中，性自主利益應(yīng)否受法律保護，仍存在爭議。

類型三，婚姻正常存續(xù)期內(nèi)配偶侵害性自主利益。在婚姻正常存續(xù)期，雖然丈夫不能成為強奸罪的主體[7]（P55-60），但丈夫強制與妻子發(fā)生性行為，則會侵犯妻子的性自主利益。在“嚴(yán)某訴梅某案”（重慶市大足縣人民法院[2011]足法民初字第2462號民事判決書）中，嚴(yán)某與梅某系夫妻，梅某性格暴躁，不尊重梅某性自主利益，梅某依此向法院提起離婚之訴。在“陳某訴張某案”（上海市浦東新區(qū)人民法院[2014]浦民一[民]初字第22716號民事判決書）中，陳某與張某婚后因感情不恰，無性生活，陳某以無性生活為由提起離婚訴訟。法院認(rèn)為夫妻雙方有無性生活是雙方性自由的表現(xiàn)，夫妻一方不能以另一方拒絕性行為而認(rèn)定其存有過錯。由上案可見，婚姻中的夫妻雙方仍享有獨立的性自主利益，且有受法律保護的必要。

類型四，強奸侵害性自主利益。有些違法行為在承擔(dān)民事責(zé)任的同時又構(gòu)成犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任[6]（P2），在“石某強奸案”（遼寧省大連市中級人民法院[2014]大刑二終字第331號刑事裁定書）中，石某強迫王某與之發(fā)生性關(guān)系。法院認(rèn)為石某行為損害了王某的性自主利益，并擾亂了社會治安秩序，構(gòu)成強奸罪。除違背婦女意愿損害性自主利益外，為保障未成年人身心的健康成長[8]（P38），應(yīng)限制未成年人的性允諾能力。如“陳某強奸案”（陜西省紫陽縣人民法院 [2015]紫刑初字第 00036號刑事判決書）中，陳某與幼女張某戀愛，并發(fā)生性關(guān)系。法院認(rèn)為因幼女辨識能力、身體承受能力弱，沒有性承諾能力，無論其自愿與否，與之發(fā)生性關(guān)系均構(gòu)成性侵。此外，婚姻非正常存續(xù)期內(nèi)強奸亦是侵害性自主利益的重要類型，在人格日益自覺之現(xiàn)代，對婚內(nèi)強奸行為進行規(guī)制，誠值贊同。

類型五，猥褻、侮辱侵害性自主利益?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?3條規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。該罪不是傾向犯，不要求為滿足刺激或性欲的主觀要件。基于立法，侮辱罪將受害者限于婦女，而猥褻罪未有此限，由此，同性猥褻、女對男之猥褻亦在此列。在“黃某猥褻案”（安徽省淮南市謝家集區(qū)人民法院[2016]皖0404刑初2號刑事判決書）中，楊某患精神分裂癥，黃某為其沖服治病藥物后，以按摩增強藥效為由對其進行猥褻。法院認(rèn)為黃某侵害了楊某的性自主利益，構(gòu)成強制猥褻罪。此外，在現(xiàn)實生活中男性受侵犯現(xiàn)象十分常見，其中未成年男童占據(jù)多數(shù)。

類型六，強迫賣淫侵害性自主利益。1999年世界性學(xué)會通過的《性權(quán)宣言》強調(diào)個人享有性生活之自主決定之能力，排除生活中任何形式的性強迫，被迫賣淫是性強迫的重要表現(xiàn)。在“李某強迫賣淫罪案”（浙江省富陽市人民法院[2015]杭富刑初字第 451號刑事判決書）中，李某違背陳某等意愿，以言語威脅、毆打等方式多次強迫三被害人賣淫。法官認(rèn)為李某行為侵害了三人的性自主利益。此外，針對幼女這一特殊群體，除強迫賣淫侵害其性自主利益外，組織、引誘幼女賣淫亦構(gòu)成侵權(quán)。

（二）性自主利益的民法保護路徑

對于侵害性自主利益應(yīng)否由民法保護以及通過何種路徑保護，有學(xué)者認(rèn)為，性自主利益無獨立存在之必要，對性自主利益之侵害可以通過名譽權(quán)、隱私權(quán)、身體權(quán)等來進行保護，或者由刑法規(guī)制[9]（P162）；亦有學(xué)者認(rèn)為，性自主利益應(yīng)作為一項獨立人格權(quán)予以保護，對性騷擾和性犯罪予以法律規(guī)制的中心價值就是保護性自主利益的權(quán)利本身[10]（P99-133）；另有學(xué)者認(rèn)為，性自主利益可通過一般人格權(quán)予以保護[11]（P81）。司法實踐中，性自主利益法律保護路徑可見表1。

表1 性自主利益的民法保護模式

由表1可見，保護模式一，法官認(rèn)為性自主利益立法闕如，無保護之必要；保護模式二，法官認(rèn)為性自主利益是人格權(quán)的內(nèi)涵體現(xiàn)；保護模式三、保護模式四亦在人格權(quán)下進行保護，但更進一步明確為應(yīng)通過身體健康權(quán)保護或一般人格權(quán)保護。基于此，有必要澄清性自主利益是否由民法保護以及其應(yīng)然的保護路徑。長期以來，在我國司法的實踐中，因受權(quán)利有名化的影響，受害人在遭受損害訴諸法律時，需證明自己何種權(quán)利遭受損害，否則難以獲得法律救濟，例如模式一即因性自主利益法無明定而不予保護。此外，為保持侵權(quán)法的開放性，全面保護民事主體之權(quán)益，利益亦在侵權(quán)法的射程之內(nèi)。但在司法實踐中，民事主體常通過“造權(quán)”向法院提起訴訟，導(dǎo)致權(quán)利泛化。由此應(yīng)構(gòu)建確定的、有效的遴選機制，并通過司法補足開放立法帶來的不足。故法官在對性自主利益進行保護時，應(yīng)加強理論論證，以避免嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评頊S為臆造的游戲。

侵害性自主利益行為多發(fā)，應(yīng)強化法律保護。在生活中，多見于性騷擾、欺詐、誘惑侵害性自主利益者。據(jù)調(diào)查，在 1000份問卷的統(tǒng)計中，遇到過性騷擾的人數(shù)總共達(dá)到 391人[12]（P26）。據(jù)“女童保護組織”不完全統(tǒng)計，2013-2015年間全國被媒體曝光的性侵兒童案共968起，受害兒童達(dá)1790名[13]，而此僅為冰山一角。據(jù)該組織調(diào)查，2016年平均每天曝光性侵兒童案1.21起，同比增長近三成[14]。通過對上述侵害性自主利益案件數(shù)量的統(tǒng)計可見，性自主利益受侵害情形十分常見。為應(yīng)對該社會問題，使受害人獲得私法賠償，周延保護其利益，性自主利益的私法保護不可或缺。

性自主利益關(guān)涉眾多且重大的人格內(nèi)涵，性自主利益之探討應(yīng)植根于我國文化的土壤。我國民眾深受貞操文化的影響，性自主利益?zhèn)涫苊癖娭匾?。如在“黃某訴韓某案”（北京市第二中級人民法院[2016]京02民終8725號民事判決書）中，黃某認(rèn)為韓某侵害了她的貞操，損害了其保持性純潔的自豪感，且中國男人仍有濃厚的處女情結(jié)，貞操受損會致其今后婚姻不順。此觀點雖為落后，但無疑會造成許多人的內(nèi)心恐慌。此外，性自主利益是行為自由、人格自由的表現(xiàn)形式之一。自然人享有根據(jù)自己性需要選擇是否性交、與誰性交的權(quán)利，而強迫、欺騙等侵權(quán)手段會影響當(dāng)事人性的自主選擇，侵害其性自主利益。再者，性自主利益關(guān)涉當(dāng)事人的身心健康。如“周某強奸案”（安徽省合肥市中級人民法院[2005]合刑終字第57號刑事裁定書）中，周某強奸未成年少女，致其墮胎，受害者不敢上學(xué)、甚至不敢出門，精神受到嚴(yán)重打擊。

性自主利益應(yīng)通過一般人格權(quán)進行保護。如前所言，在司法實踐中有法院通過生命健康權(quán)、身體權(quán)對其進行保護。生命健康權(quán)是生命權(quán)和健康權(quán)的合稱。身體權(quán)是自然人維護自身組織器官的完整性并支配自身肢體、器官和其他組織的權(quán)利[15]（P398）。雖侵害性自主利益常會導(dǎo)致身體健康遭受損傷，但兩者并無必然關(guān)聯(lián)。侵害性自主利益時雖時常伴有暴力，但脅迫、欺騙等方式亦是侵害性自主利益的主要手段，且一般不會損傷生命、健康。此外，就權(quán)利本體而言，生命健康權(quán)是物質(zhì)性人格權(quán)，以人的生命健康為客體，且一般不包括心理健康。而性自主利益的核心內(nèi)容為性利益和性的自主支配，并以性純潔、性尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)為價值基礎(chǔ)，強調(diào)的是精神性的人格要素。綜上所述，性自主利益作為一項獨立的人格利益予以保護，是因為性自主利益具備了人格權(quán)所具有的價值基礎(chǔ)，在法無明定時可透過一般人格權(quán)之規(guī)定獲得法律保護。

二、性侵之侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

性侵在民法上侵害的是性自主利益，其作為新型人格利益尚沒有明確的外延內(nèi)涵，而且實踐中有諸多侵害性自主利益的情形，以致在司法裁判中存在諸多難題，主要表現(xiàn)為正?；橐鲫P(guān)系下侵害性自主利益和欺詐侵害性自主利益之侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定困難。

（一）正?；橐鲫P(guān)系下侵害性自主利益之侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

穩(wěn)定的婚姻狀態(tài)下，夫妻間負(fù)有同居義務(wù)，性義務(wù)是其內(nèi)涵之一。性義務(wù)是指配偶間非基于正當(dāng)理由不得拒絕與另一方為性行為的義務(wù)[16]（P228）[17]（P227）。既然夫妻間互負(fù)性義務(wù)，那么雙方是否享有性自主利益呢？如何實現(xiàn)夫妻間性自主利益的保護？婚姻與性關(guān)系緊密，夫妻雙方互為性滿足是婚姻的應(yīng)有內(nèi)涵?？档抡J(rèn)為，婚姻是兩個不同性別的人為終身互相占有對方的性官能而產(chǎn)生的結(jié)合體[18]（P95-96）。丈夫和妻子不應(yīng)該“禁絕與對方的性關(guān)系”[19]（P292），這就構(gòu)成夫妻間的性義務(wù)。如在“于某離婚案”（河北省唐山市開平區(qū)人民法院[2014]開民初字第428號民事判決書）中，于某與劉某婚后，無共同話題且無性生活，雙方感情破裂后向法院提起離婚之訴。法院認(rèn)為，人類繁衍是婚姻的社會屬性，性需求是婚姻的自然屬性；婚姻雙方應(yīng)明白婚姻意味著同居，夫妻間互負(fù)性義務(wù)，否則可以選擇不結(jié)婚。綜上，性義務(wù)的基礎(chǔ)如下：婚姻本質(zhì)的要求，家庭的生育功能，結(jié)婚允諾包含性允諾。

但隨著社會發(fā)展，婚姻家庭功能日益多樣化，夫妻別體主義出現(xiàn)，性與婚姻、生育產(chǎn)生了分離，為順應(yīng)社會意識的變化，法律觀念應(yīng)與之相應(yīng)而動。婚內(nèi)性義務(wù)的產(chǎn)生是基于婚姻對雙方的嚴(yán)格限制、家庭的繁衍功能、性對婚姻生育的依附性，但這些已不符合社會發(fā)展需要。在激蕩變化、人格日漸自覺的現(xiàn)在，在社會意識形態(tài)變革的情形下，大談貞操、性的控制已是逆潮流而動，故隨著夫妻間性義務(wù)的弱化，法律已不能苛求、強制夫妻間互負(fù)性義務(wù)。

在域外，“妻子承諾論”是排除丈夫?qū)ζ拮有宰灾骼媲趾Φ闹匾獙W(xué)說。依此說，妻子在與丈夫達(dá)成婚約時起即應(yīng)奉獻(xiàn)己身于丈夫。因該說過于強調(diào)“夫權(quán)”，本質(zhì)上是在堅守夫妻一體說，該說已無社會基礎(chǔ)。1991年，金斯爵士在審理 R案時指出：“現(xiàn)代妻子不再是丈夫逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的同伴?！盵20]（P296）婦女已由被動的性接受者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥囊笳?，妻子無需對丈夫每一次性要求作出肯定回應(yīng)，可以拒絕任何不合時宜、不合情理的性要求。此外，概括性承諾的結(jié)果必將導(dǎo)向性自主利益的放棄，性自主利益以人格尊嚴(yán)、人格自由為價值內(nèi)涵，是與生俱來、不可拋棄的權(quán)利類型。故從倫理、法理上來說，婚姻允諾并不意味著性自主利益的放棄。

隨著人格自覺等，性自主利益不斷強化。婚姻應(yīng)定位為基于倫理性的愛和擺脫孤獨的需要而成立的統(tǒng)一體，婚姻并不是為性而存在的，更多是配偶間的愛與依賴。施瓦布將共同生活義務(wù)類型化為共同生活①此處的共同生活是指基于相互好感而產(chǎn)生的，隨著夫妻雙方的年齡、健康等要素，逐步轉(zhuǎn)化為相互的生活義務(wù)和對婚姻的忠誠義務(wù)。、對共同事物的料理、家庭用具和婚姻住宅的共同使用及輔佐和體諒，夫妻雙方應(yīng)平等選擇伴侶關(guān)系的方式[21]（P63-67）。在其中難覓性之字眼，而更強調(diào)夫妻間的平等性。在美國“R訴R案”中，法官認(rèn)為“婚姻是平等主體間的合伙關(guān)系，妻子不再是丈夫的私人物品”[22]（P50）。實踐中，性義務(wù)常為婚內(nèi)侵害性利益的正當(dāng)性說辭，亦為受害者選擇默不作聲的自我說服的理由。故有必要弱化深具人身依存性的性義務(wù)，以宣示性自主利益的獨立性。如果婚姻把女性淪為性暴力的合法犧牲品，則是對婚姻本質(zhì)的褻瀆。在日益重視人格獨立的時代，在穩(wěn)定婚姻狀態(tài)內(nèi)，出于對夫妻一方獨立人格的尊重，性義務(wù)在法律上和婚姻契約上不能對抗性自主利益。

因立法闕如，在正?；橐龃胬m(xù)期間，受害者性自主利益保護成為難題。2008年最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編寫的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中規(guī)定，性暴力是侵權(quán)者強迫受害人以其感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人性器官等性侵行為。但這限縮了夫妻間弱勢群體的性自主利益，僅認(rèn)為強迫性行為的方式構(gòu)成性暴力，事實上性自主利益對應(yīng)的是愿與不愿的問題，而不止于行為方式。且依《反家庭暴力法》第2條規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間以毆打、捆綁、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。如是只要丈夫以暴力、脅迫等方式違背妻子意愿與之發(fā)生性行為，即構(gòu)成家庭暴力，并適用家庭暴力的救濟方法，亦可尋求民法上的救濟。

婚內(nèi)強迫性行為不僅可構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，亦應(yīng)構(gòu)成法定離婚事由。如“趙某與唐某離婚案”（河北省衡水市桃城區(qū)人民法院[2012]衡桃民一初字第196號民事判決書）中，趙某與唐某系夫妻，被告長期實施婚內(nèi)性暴力，稍有不從即對原告予以毆打。原告向法院提起離婚訴訟。但本案法院未支持原告訴請，此有待商榷。雖然婚姻不是建立在性基礎(chǔ)上的，但精力旺盛與和諧的性生活是婚姻幸福的四塊基石之一[23]（P5），夫妻性生活是婚姻得以持續(xù)、美滿的重要保障。故配偶一方可基于另一方長期拒絕性生活為由提起離婚訴訟。

（二）因欺詐侵害性自主利益之侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

由表2可見，三則案例皆因一方欺詐而致使另一方認(rèn)知錯誤與之發(fā)生性關(guān)系，但法院在對此審判時，分別歸于刑事領(lǐng)域、民事領(lǐng)域、道德領(lǐng)域進行規(guī)制，并且判決結(jié)果差之甚大。由此，需明確因欺詐而為性關(guān)系，何種情形下構(gòu)成犯罪，何種情形下僅構(gòu)成民事侵權(quán)以及何種情形下應(yīng)由道德譴責(zé)。

表2 欺詐侵害性自主利益的規(guī)制路徑

表3 強奸侵害性自主利益案例中精神損害賠償現(xiàn)狀

《刑法》第236條規(guī)定以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的構(gòu)成強奸罪。在立法上、司法判決中欺騙被認(rèn)為是其他手段之一。但因男女交往中常會產(chǎn)生矛盾，“善意”的謊言成為感情的潤滑劑，由此并不能將所有的“騙奸”行為皆認(rèn)定為強奸罪。歸納司法實踐，我國僅承認(rèn)利用迷信手段騙奸、利用或假冒治病騙奸、冒充丈夫騙奸三種行為是強奸犯罪[24]（P779）。此外，欺詐型強奸可分為行為屬性欺騙和身份欺騙[25]（P115-117）。行為屬性欺騙指犯罪人欺騙受害人，使其誤將性行為認(rèn)定為其他行為；身份欺騙指犯罪人基于受害人對其身份的誤認(rèn)而與之發(fā)生性行為，且被冒用的身份應(yīng)具備導(dǎo)向性行為發(fā)生的可能。但現(xiàn)實社會中，常有人冒充公職人員等身份誘騙他人發(fā)生性行為，因此類身份欺詐中的身份不能一概導(dǎo)致性行為的發(fā)生，且就個案而言亦不具有導(dǎo)致發(fā)生性行為的事實基礎(chǔ)，故難以認(rèn)定為強奸罪。所以判斷性侵應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任時，應(yīng)從當(dāng)事人的行為性質(zhì)欺騙、身份欺騙兩方面衡量。

除刑事責(zé)任之外，因欺詐而為性行為時，亦可能是侵權(quán)或不道德行為。作為最低限度的道德，法律對道德爭議進行規(guī)制時需采取積極確認(rèn)違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，因欺詐侵害性自主利益的現(xiàn)象十分復(fù)雜，侵權(quán)人主觀心態(tài)、客觀行為，受害人心態(tài)、所受損害等差異甚大，有必要借鑒動態(tài)系統(tǒng)理論對各具體要件進行綜合權(quán)衡，準(zhǔn)許各具體要件強度互補。本文對因欺詐侵害性自主利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探討如下：雙方進行性行為是否源于愛情和合意。愛情和性緊密地交織在一起，雖然生理沖動是戀愛的重要誘因與構(gòu)成因素，但性愛并非愛情的唯一目的，性愛的正當(dāng)性源自愛意和合意。一方與另一方接觸僅為性愛，并使另一方產(chǎn)生誤解而為性承諾，則構(gòu)成侵權(quán)。此外，侵權(quán)者所為之欺騙應(yīng)足以影響受害者判斷，并且這種判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合社會道德。如一方惡意隱瞞已婚事實與另一方戀愛，許諾與其結(jié)婚，并在交往過程中與受害者發(fā)生性關(guān)系，如表2中的“郭某案”。但日常生活中，情侶在戀愛中海誓山盟時常存在，無論其是否出于真心以及能否實現(xiàn)，不可能由法律來征討戀愛中的負(fù)心漢，如在表2的“黃某案”中，韓某未婚，與黃某相識多年，多有交流，具備感情基礎(chǔ)，發(fā)生性關(guān)系后韓某雖虛假地允諾與黃某結(jié)婚，但婚姻并不是愛情的必然發(fā)展方向，且雙方存在多年感情基礎(chǔ)，欺騙行為并不足以影響黃某的判斷。此外，如若某男士出于對某一女子的愛戀，虛報財產(chǎn)，女子出于虛榮與之戀愛并發(fā)生關(guān)系，因女子之判斷標(biāo)準(zhǔn)并不合乎一般道德準(zhǔn)則并且對性處置較為輕率，此種情形并不能被認(rèn)定為侵權(quán)。

此外，冒充富商、教授等騙色應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。此處分析需借助動態(tài)系統(tǒng)理論。其一，侵權(quán)人為騙色而假冒身份，其動機違背善良風(fēng)俗，應(yīng)受法律規(guī)制。其行為亦構(gòu)成欺騙行為，受害人雖可能出于輕率、愛慕虛榮等受騙，但侵權(quán)人在故意、違法性等方面的強度足以補強受害人的輕率，可構(gòu)成侵權(quán)。其二，在侵權(quán)人冒充公務(wù)身份與受害人的交往中，存在騙財情形時，以《刑法》第 267條詐騙罪予以刑事處罰，但如若侵權(quán)人僅為騙色，則刑法不予保護?？梢?，在侵權(quán)人的相同行為下，刑法對財產(chǎn)的保護超過了對性自主利益的保護。此種情形下，即需民法來保護受害人的合法權(quán)益，以補償受害人所遭受的損害，填補刑法對性自主利益的保護空缺。其三，在美國對以結(jié)婚為名騙奸女青年之情形，有學(xué)者稱之為詭計性交，受刑法調(diào)控[26]（P19）。1956年《英國性犯罪法》第3條第1款規(guī)定：某人以虛假借口或陳述的手段誘使婦女發(fā)生性交的行為都是一項犯罪行為。此外，巴西刑法規(guī)定以欺騙手段與正派婦女發(fā)生關(guān)系應(yīng)受刑罰[27]（P117）。由此可見，在我國刑法失語的情形下，此類因欺詐侵害性自主利益情形應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

三、性侵之刑事附帶精神損害賠償

性侵受害者無疑會遭受巨大的精神痛苦，其能得到何種類型的補償關(guān)涉性侵受害者能否獲得全面保護。然則，在立法、司法上性侵受害者能否獲得精神損害賠償存有爭議，不利于全面保護受害者。其主要原因在于，我國立法上對于刑事附帶民事精神損害賠償責(zé)任，存在較大分歧。

（一）刑、民關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)范與司法沖突

強奸、嚴(yán)重猥褻他人等侵權(quán)行為，因具有嚴(yán)重的社會危害性，是刑法規(guī)制的重點。依《侵權(quán)責(zé)任法》第4條、第22條及《精神損害賠償解釋》規(guī)定侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，依文義，精神損害賠償責(zé)任當(dāng)包含于內(nèi)。但依《刑法》第36條、《刑事訴訟法》第99條、法釋[2012]21號文第138條規(guī)定，刑事犯罪的受害人不能獲得精神損害賠償。民事、刑事立法上之差異在司法實踐中形成了兩類不同的裁決思路，由表3可見一斑。

強奸是侵害性自主利益最嚴(yán)重的形式，亦是受害人最需要被救濟的情形，面對嚴(yán)重侵權(quán)受害人能否獲得精神損害賠償?shù)挠懻摚荏w現(xiàn)我國民事、刑事的立法取向，更具有代表意義。本文于中國判決文書網(wǎng)以“強奸+精神損害”為關(guān)鍵詞進行搜索，共得案例373則，擇其中相關(guān)者85則，關(guān)于法院是否支持因被強奸而提起精神損害賠償訴求的統(tǒng)計，見表3。

由表3可見，強奸侵害性自主利益時，受害者能否獲得精神損害賠償在司法實踐中有兩大觀點相反的判例群。支持精神損害賠償?shù)陌咐饕獮槊袷屡袥Q，以《侵權(quán)責(zé)任法》第4條、第 22條等為判決依據(jù)；否定者以刑事附帶民事判決為主，其判決依據(jù)為《刑法》第 36條、《刑事訴訟法》第 99條、法釋[2012]21號文第138條。針對此同案異判現(xiàn)象，有必要調(diào)和刑事規(guī)范與民事規(guī)范的立法沖突，以使涉及刑、民的案件同案同判。

（二）精神損害賠償具有執(zhí)行可行性

最高人民法院對刑事附帶民事案件不能訴請精神損害賠償之立法現(xiàn)狀，作如下回應(yīng)：其一，犯罪者多為貧困群體，高額賠償常淪為空判。其二，套用民法中精神損害條款，賠償數(shù)額較高，被告人不能足額履行，會造成纏訟現(xiàn)象。其三，受害者要價過高，致使被告索性就不賠償，反不利于保護受害者。其四，刑事犯罪與民事侵權(quán)的賠付范圍及法理不同①最高人民法院辦公廳法辦[2011]159號對十一屆全國人大四次會議第6039號建議的答復(fù)。。綜上，最高人民法院回應(yīng)主要有兩方面，即精神損害賠償數(shù)額過高無法履行以及刑事犯罪與民事侵權(quán)存在本質(zhì)區(qū)別。

歸納司法實踐可見，因強奸侵害性自主利益，較少對受害者造成物質(zhì)性的傷害，由此受害者僅能獲得很少的民事賠償，詳見表4。由表4可見，因強奸侵害性自主利益時，受害人獲得的民事賠償?shù)陀?萬元的情形占據(jù)了81.3%，而民事賠償高于1萬元的案件中，多是受害者遭受嚴(yán)重的身體創(chuàng)傷、甚至死亡的情形，主要以醫(yī)療費、差旅費為賠償類目。但因性侵未成年人者多為熟人，且多通過誘惑、欺騙方式進行奸淫，受害者很少遭受物質(zhì)性傷害，以致未成年人受性侵后很難獲得民事賠償，只有在被傳染性病、懷孕的情形下才能獲得治病、引產(chǎn)之費用。這種判決方式忽視受害者精神上遭受的痛苦，而不予補償，有違損害填補原則。

表4 否定精神損害賠償強奸案中的物質(zhì)損害賠償金額

表5 支持精神損害賠償?shù)膹娂榘钢芯駬p害賠償金額

此外，侵權(quán)者能否履行判決與應(yīng)否如此判決，并不在同一邏輯層面。法院依實在法作出判決，進而交由執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行，這是法院判決的一般邏輯。而最高人民法院出于執(zhí)行困難之考慮，進而作出司法解釋來否定刑事附帶民事的精神損害賠償，存有邏輯錯誤。實際上，應(yīng)當(dāng)首先保護受害者利益，通過司法解釋彌補實在法的不周延性，并通過控制賠償數(shù)額以及改進執(zhí)行方式增強判決的可執(zhí)行性。另外，從本文對強奸案犯罪人的身份統(tǒng)計看，熟人作案為主，且強奸犯有穩(wěn)定收入者亦不占少數(shù)，因此不能因噎廢食，從法律層面杜絕受害人獲得精神損害賠償?shù)目赡堋４送?，在已有支持精神損害賠償之司法實踐中，很少發(fā)生精神損害賠償金額過高、受害人拒絕賠償之情形，詳見表5①排除因強奸致死情形下，犯罪人賠付死亡賠償金的案例。。由表5可見，在支持精神損害賠償?shù)拿袷略V訟中并未出現(xiàn)過高賠償之情形，83.3%的案例判賠金額在3萬元以下。而對應(yīng)的，依國家統(tǒng)計局統(tǒng)計，2017年全國人均年收入為25974元。故觀司法實踐，因強奸侵害性利益所判賠精神損害賠償數(shù)額并未出現(xiàn)最高人民法院擔(dān)憂之情形，侵權(quán)者亦多有支付能力。

（三）刑、民責(zé)任關(guān)系的歷史演變

由立法史可見，刑事附帶民事之賠償物質(zhì)損害的規(guī)定始于1979年《刑事訴訟法》第53條，該條規(guī)定被害人因犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟?！缎淌略V訟法》幾經(jīng)修訂，“物質(zhì)損失”依舊是提起民事訴訟的前提性要件。在改革開放前，精神損害賠償廣受批判，且當(dāng)時我國深受蘇聯(lián)法的影響，認(rèn)為精神無法用金錢衡量[28]（P1）?？梢娫?979年《刑事訴訟法》立法之時，立法者排除精神損害賠償并非是嚴(yán)謹(jǐn)論斷的結(jié)果。而現(xiàn)已時過境遷，精神損害賠償已成為民事責(zé)任承擔(dān)的重要形式。此外，我國法已擺脫蘇聯(lián)法的影響，形成深具中國特色的法律體系，將精神損害賠償排除在刑、民交叉案件賠償范圍之外的立法背景已蕩然無存，而現(xiàn)有立法模式陷于立法慣性的窠臼，固守原本模式，實屬不當(dāng)。

強奸罪受害人應(yīng)獲得精神損害賠償，比較法上已屬通例。在我國臺灣地區(qū)，1964年臺上字第540號判決：以受精神損害為原因請求賠償者，限于法律有特別規(guī)定者始得為之，未成年之女被誘奸者，致使貞操，該被害之女子，固得以第195條第1項之規(guī)定，對加害人請求賠償非財產(chǎn)上之損害。王澤鑒認(rèn)為刑事責(zé)任并不能排除民事責(zé)任之適用，事屬必然，無庸詳論。[29]（P181-207）在歐洲，刑罰與賠償亦不能相互取代。在1994年前，荷蘭②如阿姆斯特丹上訴法院1975年10月22日的判決：父親以自殺威脅自己18歲的女兒與其進行性行為。法院認(rèn)為判決父親有罪足以構(gòu)成對受害人的安慰，故沒有判處被告非物質(zhì)損害。和德國的部分法院認(rèn)為判處被告監(jiān)禁可以滿足受害人賠償請求。但在1994年11月29日，德國聯(lián)邦法院根據(jù)《德國民法典》第847條做出“受害者希望獲得精神安慰的愿望應(yīng)予以考慮，但是需要與國家實施懲罰的權(quán)力相區(qū)別”的判決[30]（P747）。美國《侵權(quán)法重述》第46條規(guī)定，通過極端與惡劣行為故意或者莽撞地給他人造成嚴(yán)重精神痛苦的人應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。在美國司法實踐中極端與惡劣行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：對社區(qū)的一個正常成員講述案件事實會激起他對行為人的憎惡[31]（P20-22），可見強奸儼然在惡劣行徑之列。由上可見，世界通行之做法即區(qū)分損害補償與刑事懲罰，侵權(quán)人在遭受刑罰后仍應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任。

（四）刑、民責(zé)任的銜接與互補

因侵犯性自主利益在民事領(lǐng)域可以獲得高額精神損害賠償，有些受害人可能出于經(jīng)濟等考量，故意弱化受侵害之程度，以使原本刑事犯罪轉(zhuǎn)化為民事侵權(quán)，造成刑事向民事逃逸之現(xiàn)象。在各國強奸都屬于報案率很低的犯罪，美國人口普查局調(diào)查發(fā)現(xiàn)，1979年的強奸事件中有一半的受害者沒有報案。另有研究者估計實際發(fā)生的強奸事件是報案數(shù)字的5-20倍[32]（P579）。在我國，依《法律年鑒》統(tǒng)計，每年強奸案報案數(shù)為4萬件左右，而另有超出強奸報案數(shù)10倍的強奸犯罪，這些受害者選擇了隱忍。性侵犯的報案率只有 7.6%，在各類案件的報案率中最低[33]（P132）。面對性犯罪之特性，準(zhǔn)許性犯罪中的受害人獲得精神損害賠償?shù)脑V請，會增加其維權(quán)的積極性，這更有利于打擊性犯罪，維護社會秩序。

刑法、民法的交叉有多種類型，競合型刑、民交叉責(zé)任是最主要的表現(xiàn)形式，犯罪侵害性自主利益即屬此種類型。刑、民責(zé)任經(jīng)歷了“從合并到分立，再從分立到理性融合”的總體趨勢[34]（P17）。就現(xiàn)有立法而言，兩者具有融合的可行性。首先，民事責(zé)任與刑事責(zé)任并不相互排斥，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定侵權(quán)人因侵權(quán)行為觸犯刑法，刑事責(zé)任的承擔(dān)不影響民事責(zé)任的承擔(dān)，且民事責(zé)任具有優(yōu)先適用性，兩者不相互排斥。精神性撫慰金不具懲罰功能，兩者不能相互替代。民事責(zé)任之目的在于賠償被害人所遭受到的損害；刑事責(zé)任之目的在于懲罰、教化犯人，以預(yù)防犯罪及維持社會秩序[8]（P2）。其次，在競合型刑、民交叉案件中，民事責(zé)任與刑事責(zé)任應(yīng)分別受民法與刑法的評價。民事責(zé)任是受害人向侵權(quán)人訴請賠償?shù)慕Y(jié)果，刑事責(zé)任是檢察機關(guān)代表國家運用公權(quán)力懲罰犯罪人的表現(xiàn)。兩者源自不同的評價系統(tǒng)，應(yīng)分別從不同角度進行評價。再者，從我國現(xiàn)有立法語境看，“先刑后民”的立法理念在刑事領(lǐng)域具有支配地位，但其本質(zhì)上是刑主民輔錯誤導(dǎo)向的立法體現(xiàn)，應(yīng)建立以“刑民并行”為處理刑、民交叉案件的基本原則[35]（P75）?！肚謾?quán)責(zé)任法》第 4條、《公司法》第 214條等明確了民事賠償?shù)膬?yōu)先性，并且依循“民法要擴張，刑法要謙抑”的時代精神，民事賠償數(shù)額不會對刑事責(zé)任造成影響。從另一個角度而言，基于慎刑考量，犯罪人積極賠償民事責(zé)任應(yīng)視為悔過自新，是減輕其刑罰的參照因素之一。

然現(xiàn)有司法解釋完全杜絕刑事附帶民事案件中受害人訴請精神損害賠償之可能。由此，像猥褻、強奸、強迫賣淫等侵害自由型犯罪，受害者在未遭受身體傷害情形下難以獲得任何民事賠償。面對該立法現(xiàn)狀，在修法之前需通過法釋義學(xué)方法使受害者獲得撫慰金。從法律位階來看，《侵權(quán)責(zé)任法》是全國人民代表大會常委會發(fā)布的法律，而法釋[2012]21號文是最高人民法院發(fā)布的司法解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》是上位法，當(dāng)下位法與上位法相沖突時無效。但相較于《侵權(quán)責(zé)任法》，《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定為特殊法，具有優(yōu)先適用性?！缎淌略V訟法》中所謂“物質(zhì)損失”在刑法中有時亦被表述為“財產(chǎn)損失”“經(jīng)濟損失”，與民事上“物質(zhì)利益損害”“精神利益損害”并非嚴(yán)格對應(yīng)。物質(zhì)損失亦包括直接損失和間接損失，已遭受的損失和必然遭受的損失。強奸常造成受害者應(yīng)激性精神障礙，需要長時間的心理調(diào)理，這表明精神損害可以成為間接物質(zhì)損失。在“王某強奸案”（陜西省紫陽縣人民法院[2016]陜0924刑初71號刑事附帶民事判決書）中，王某性侵了未滿6歲的趙某，趙某并無身體創(chuàng)傷和傳染某種疾病，但法院出于對其精神創(chuàng)傷治療的費用考量，酌定王某賠償趙某后續(xù)治療費用。通過該案可見，精神創(chuàng)傷可轉(zhuǎn)化為物質(zhì)損害，可借助后續(xù)醫(yī)療費用解釋進《刑事訴訟法》中“物質(zhì)損失”概念之內(nèi)。由此，在刑事附帶民事訴訟中，受害人的精神損害訴請可暫時由該途徑獲得支持。

四、以法律規(guī)制性侵

性侵侵害的是作為重要人格法益的性自主利益，以法律規(guī)制性侵，民法責(zé)無旁貸。有關(guān)性自主利益保護，刑法、民法等部門法應(yīng)共同構(gòu)成規(guī)范體系，但刑、民之間對性自主利益的保護機制銜接不暢，主要體現(xiàn)在對性自主利益的保護上，刑事犯罪、民事侵權(quán)的認(rèn)定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊以及刑事責(zé)任與民事責(zé)任規(guī)范沖突等方面?；谇笆鎏接?，刑、民事責(zé)任共司性自主利益保護，應(yīng)考慮以下因素，以達(dá)致體系周延。

其一，侵害性自主利益的侵權(quán)行為涉及刑事、民事兩種責(zé)任。民事領(lǐng)域的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為性騷擾、欺詐侵害性自主利益、婚姻正常存續(xù)期內(nèi)侵害性自主利益；在刑事領(lǐng)域主要表現(xiàn)為強奸行為、猥褻侮辱行為、強迫賣淫行為等侵害性自主利益。性自主利益是人身自由與人格尊嚴(yán)的重要內(nèi)涵，悠關(guān)受害者身心健康。性自主利益在刑法保護之外仍需民法規(guī)制，在民法上應(yīng)透過一般人格權(quán)保護該項利益，依侵害人格權(quán)之法律后果對加害人課以相應(yīng)的民事責(zé)任。

其二，正?；橐鲫P(guān)系下，夫妻雙方互負(fù)同居義務(wù)，其中包含性義務(wù)。但在男女平等、人格獨立的現(xiàn)代，性義務(wù)的拘束性在減弱，性自主利益的獨立性不斷強化。在穩(wěn)定的婚姻關(guān)系下，強迫性行為構(gòu)成家庭暴力，拒絕和強迫性行為均理應(yīng)視為離婚的法定事由。應(yīng)從當(dāng)事人行為性質(zhì)欺騙、身份欺騙等方面區(qū)分民事侵權(quán)與刑事犯罪。法官在確定各種性行為是否構(gòu)成侵權(quán)時應(yīng)參酌以下因素：行為人是否以性作為欺詐目的、欺詐行為是否足以影響受害者判斷、行為人的惡意程度等。如冒充富商等直接以騙色為目的之欺詐性行為，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

其三，犯罪侵害性自主利益的責(zé)任承擔(dān)涉及刑、民兩方面，因法釋[2012]21號文規(guī)定，犯罪侵害性自主利益時，受害人不能獲得精神損害賠償。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，準(zhǔn)許受害人獲得精神損害賠償，未出現(xiàn)因金額過高侵權(quán)者無法履行而造成空判等情形。刑、民事責(zé)任互相不可替代，評價體系各自獨立。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，侵權(quán)責(zé)任具有優(yōu)先性，因犯罪行為侵害性自主利益，受害者的精神損害賠償之訴請應(yīng)得到支持。在現(xiàn)有立法條件下，法釋[2012]21號文因違背上位法而無效，應(yīng)通過擴張解釋《刑事訴訟法》第99條中“物質(zhì)損失”之概念，將精神損害賠償作為刑事附帶民事訴訟中的訴請之一，以實現(xiàn)刑、民責(zé)任的有效銜接，共司性自主利益保護之責(zé)。