馬忠法，龔文娜

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438）

引 言

近年來特朗普政府不斷挑起中美經(jīng)貿(mào)摩擦，將美國法域外適用作為針對(duì)中國企業(yè)、自然人進(jìn)行制裁的法律武器。中美兩國政府已經(jīng)通過簽訂第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，一定程度上緩解了政府間的直接摩擦，但美國政府仍很有可能直接或間接地轉(zhuǎn)而利用其市場(chǎng)地位，加強(qiáng)法律域外適用及管轄，配以濫訴作為手段來針對(duì)中國實(shí)體或自然人[1]。在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，中國法治也應(yīng)跟上全球化的步伐，既維護(hù)中國在海外的國家利益，又為構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的法律基石提供國際法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)[2]，從而為國際治理的法治建設(shè)服務(wù)。

2019年2月25日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會(huì)第二次會(huì)議上首次提出了要“加快推進(jìn)我國法域外適用的法律體系建設(shè)”①。探索中國相關(guān)法律域外適用不僅有其學(xué)術(shù)研究價(jià)值，更有服務(wù)國家實(shí)踐的意義。本文試圖梳理國際法中有關(guān)國內(nèi)法律域外適用和管轄的理論與實(shí)踐，比較借鑒美國在法律域外適用和管轄的國家實(shí)踐，從而探討我國法域外適用的國際法依據(jù)及域外管轄?wèi)?yīng)注意的問題。

一、國際法有關(guān)國內(nèi)法律域外適用和管轄的法理依據(jù)

（一）國內(nèi)法律域外適用與域外管轄及其聯(lián)系

國際法上有關(guān)國內(nèi)法律域外適用與國內(nèi)法律域外管轄概念多有交叉，一般情況下可以替代使用，但在特殊情況下仍應(yīng)做具體區(qū)別。

國內(nèi)法律的域外適用指“本國針對(duì)位于或發(fā)生在本國管轄領(lǐng)域之外的人、物或行為適用本國法律規(guī)則的過程”[3]。本文為了更全面討論國際法有關(guān)國內(nèi)法律域外適用和管轄的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐表現(xiàn)，將包括國際私法意義上的協(xié)調(diào)各國法院間管轄權(quán)的國際條約合作行為。國內(nèi)法律的域外適用從類別來看，可分為狹義和廣義兩種：狹義的域外適用僅涉及本國法在主權(quán)范圍內(nèi)對(duì)外國人（含法人）的適用；廣義的域外適用還涉及本國法在境外的適用，如美國法的域外適用是指美國司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)將美國國會(huì)立法適用于在美國境外的人或事。本文主要討論廣義的國內(nèi)法律域外適用的國際法理論依據(jù)。因此，中國法域外適用是指中國的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)將中國立法機(jī)關(guān)制定的法律適用于中國境外的人或事。與域外適用相關(guān)聯(lián)的概念是域外效力，域外效力是指一國法律在域外對(duì)其所調(diào)整的法律關(guān)系產(chǎn)生約束力，一般只有在國內(nèi)立法機(jī)關(guān)規(guī)定法規(guī)可域外適用的前提下，該法規(guī)才可能有域外效力。當(dāng)然這種域外效力的實(shí)施還是要在本國領(lǐng)域內(nèi)[4]。一國之法規(guī)域外適用的規(guī)定是否符合國際法，還要考察現(xiàn)行國際法是否有允許性規(guī)定或禁止性規(guī)定，才能判斷其域外適用規(guī)定的法律效力的正當(dāng)性。

國內(nèi)法律的域外管轄的概念比較復(fù)雜。各國在國家管轄權(quán)的理論與實(shí)踐上沒有統(tǒng)一定論。“域外”通常是指在一個(gè)主權(quán)國家管轄領(lǐng)域之外，一般而言，管轄范圍要大于一國的領(lǐng)域范圍，例如毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和超過領(lǐng)海范圍之外的大陸架區(qū)域，這些區(qū)域雖不屬于一國領(lǐng)域范圍之內(nèi)，但就一國立法的適用范圍而言，國家仍對(duì)其擁有一定主權(quán)權(quán)利及管轄權(quán)。此外，一國法律管轄范圍還可能適用于其領(lǐng)域外的航空器及船舶上。國內(nèi)法律的域外管轄問題涉及國內(nèi)法與國際法兩個(gè)層面。國內(nèi)法主要確定國家管轄權(quán)行使的具體形式、方式或程度[5]；國際法主要規(guī)制國家行使管轄的范圍、限制。同時(shí)，國家間依據(jù)主權(quán)平等原則通常相互尊重各自的管轄權(quán)。也有學(xué)者從廣義的角度來看域外管轄，認(rèn)為域外管轄包括域外立法管轄權(quán)、域外司法管轄權(quán)和域外執(zhí)法管轄權(quán)[6]。根據(jù)國家之間的實(shí)踐，域外執(zhí)法管轄權(quán)的行使必須有國際法上的授權(quán)。而進(jìn)入外國領(lǐng)域中執(zhí)法必須獲得外國政府的明示同意，通常以國家間簽訂執(zhí)法合作協(xié)議來進(jìn)行相應(yīng)實(shí)踐。

關(guān)于國內(nèi)法律域外適用和國內(nèi)法律域外管轄的關(guān)系，國內(nèi)外學(xué)者有不同的理解。有學(xué)者認(rèn)為域外管轄與域外適用是相同的概念，主要應(yīng)用于競爭法、反壟斷法和證券法領(lǐng)域[7]。還有學(xué)者認(rèn)為，“域外管轄是域外適用和域外效力的前提，域外適用和域外效力則是域外管轄的實(shí)施過程和結(jié)果?！盵3]筆者認(rèn)為，從邏輯關(guān)系看，國內(nèi)法律規(guī)定能夠域外適用才會(huì)產(chǎn)生該法律域外管轄的效果，此處的域外適用是就立法適用空間范圍而言，而域外管轄是從司法執(zhí)行的結(jié)果來定的，前述學(xué)者的分歧可能在于域外適用和域外管轄這兩個(gè)概念具體使用的語境不同。無論如何，域外適用和域外管轄二者密切相關(guān)，可以互為因果。

（二）國內(nèi)法律域外管轄權(quán)的主要國際法基礎(chǔ)

1.國籍管轄是對(duì)本國人的域外行為進(jìn)行管轄的依據(jù)。國籍管轄又稱屬人管轄，是國家對(duì)在所屬領(lǐng)域以內(nèi)的人和物或者發(fā)生的事件具有的管轄權(quán)利。國際法并不禁止國家對(duì)其在國內(nèi)外的本國人行使管轄權(quán)，但限制其行使權(quán)力的方式，即國家只能在自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)而不能以侵害他國領(lǐng)土主權(quán)的方式在他國領(lǐng)土上行使國籍管轄權(quán)。在實(shí)踐中，國籍管轄又可衍生出消極的國籍管轄和被動(dòng)國籍管轄,即國家可針對(duì)外國人在國外從事危害本國國民利益的行為主張管轄。消極國籍管轄權(quán)還未得到多數(shù)國家的廣泛認(rèn)可，但隨著擴(kuò)大域外管轄的需要,國家會(huì)從更寬泛的角度來解釋這類管轄的連接點(diǎn)，如管轄對(duì)象不限于國籍甚至還可能包括永久居住證持有者，以獲得域外管轄權(quán)的執(zhí)法依據(jù)。

2.領(lǐng)域管轄是界定域外行為對(duì)本國領(lǐng)域影響的管轄依據(jù)。領(lǐng)域管轄又稱屬地管轄，是基于領(lǐng)土的存在而產(chǎn)生，是國際法最為古老的管轄原則。根據(jù)領(lǐng)域管轄，所有處于一國境內(nèi)的人和財(cái)產(chǎn)以及在一國境內(nèi)的所有事件都處于該國的管轄之下，但享有外交或領(lǐng)事豁免的人員除外。

在實(shí)踐中，領(lǐng)域管轄可分為主觀領(lǐng)域管轄和客觀領(lǐng)域管轄兩類,主觀領(lǐng)域管轄以行為發(fā)生地為行使管轄的依據(jù)；客觀領(lǐng)域管轄以結(jié)果發(fā)生地為行使管轄的依據(jù)。主觀領(lǐng)域原則指一國對(duì)開始于其領(lǐng)土而終止于別國領(lǐng)土的行為有起訴或懲辦的管轄權(quán)?？陀^領(lǐng)域原則指一國對(duì)開始于他國但完成或?qū)崿F(xiàn)于本國領(lǐng)土的行為，或?qū)Ρ緡I(lǐng)土上社會(huì)秩序造成有害后果的行為行使領(lǐng)土管轄權(quán)。

一般來說，國家通過擴(kuò)大管制對(duì)象與領(lǐng)域的聯(lián)系，更寬泛地界定境外行為對(duì)本國領(lǐng)域的影響，從而達(dá)到行使域外管轄的目的。如美國在反壟斷法等領(lǐng)域基于“影響原則”（也稱效果原則）來針對(duì)其域外行為行使管轄權(quán)。

3.保護(hù)管轄是一國主張域外管轄最基本的國際法管轄依據(jù)。保護(hù)性管轄權(quán)是指國家以保護(hù)本國重大利益為基礎(chǔ)而行使管轄的權(quán)利。保護(hù)性管轄是國家領(lǐng)域管轄的例外，但這種例外通常僅適用于影響國家安全和重大利益的嚴(yán)重罪行，其主要目的是保護(hù)一國的安全、完整和獨(dú)立性利益。行使保護(hù)管轄權(quán)的連接點(diǎn)通常是本國的基本利益,但這種連接點(diǎn)主張過于抽象,是否會(huì)行使管轄權(quán)往往由國家根據(jù)情況自行判斷。美國經(jīng)常援引關(guān)于保護(hù)美國利益的規(guī)定作為針對(duì)美國域外行為實(shí)施管轄的依據(jù)。一般認(rèn)為，保護(hù)性管轄的行使與國際法規(guī)則不存在沖突，但是如果對(duì)于國家利益以及國家安全的范圍進(jìn)行過于寬泛的解釋，那么就容易造成保護(hù)管轄的濫用，有構(gòu)成干涉他國內(nèi)政、侵犯他國主權(quán)的可能性。

主權(quán)國家在適用保護(hù)性管轄時(shí)也存在將自己的管轄權(quán)延伸至外國的意愿，但只有該外國對(duì)自身主權(quán)受限有一定程度的默許或認(rèn)可，才可能解決雙方的管轄權(quán)沖突。

4.普遍性管轄是特定情況下國家行使域外管轄權(quán)的國際法依據(jù)。普遍性管轄指一國依據(jù)國際法的授權(quán)，對(duì)于某些特定的國際罪行（無論罪犯的國籍或犯罪地點(diǎn)）實(shí)行管轄。普遍管轄的內(nèi)容由國際公約或國際習(xí)慣法確定，其目的是針對(duì)人類共同利益的保護(hù)。普遍管轄的行使限于本國領(lǐng)域內(nèi)或不屬于任何國家管轄的公共空間。

普遍管轄權(quán)將國內(nèi)法域外適用有時(shí)會(huì)與其他國家的管轄權(quán)（如領(lǐng)域管轄、國籍管轄）相沖突，如1961年以色列訴阿道夫·艾希曼（Adolf Eichmann）案所引出的爭議焦點(diǎn)就是普遍管轄權(quán)是否適當(dāng)[8]。

以上四種傳統(tǒng)的國際法管轄依據(jù)與人口、領(lǐng)域、政府和外部關(guān)系相連，在國際法中有明文規(guī)定，各國國內(nèi)立法也基本遵守這些原則。國內(nèi)管轄域外實(shí)施仍具有屬地特性，其域外適用要考慮國際法上尊重他國主權(quán)的規(guī)則。一國要在域外執(zhí)行管轄權(quán)，就“必須具有國際法上的授權(quán)，或者獲得外國政府的明示同意”[9]。傳統(tǒng)的國際法的管轄權(quán)基礎(chǔ)在實(shí)踐中如果被濫用，就會(huì)引出國家法律域外適用或管轄的協(xié)調(diào)問題。

二、國際法協(xié)調(diào)國家法律域外適用與管轄沖突的實(shí)踐

（一）國際公法視角下的國家間管轄權(quán)沖突與法律的域外適用

目前，國際公法領(lǐng)域中專門規(guī)定國家主權(quán)限制的國際管轄條約鮮有進(jìn)展，故往往通過原有條約中明示或默示部分對(duì)國家的域外管轄權(quán)加以確認(rèn)。

在涉及公海案件的管轄權(quán)方面，如上世紀(jì)早期的“荷花號(hào)案”就國家如何在域外行使管轄權(quán)（特別是刑事管轄權(quán)）引起了討論②。法國認(rèn)為，土耳其對(duì)發(fā)生在公海上的行為行使刑事管轄權(quán)必須有一條明確的國際法規(guī)則予以授權(quán)；而土耳其則認(rèn)為，只要其行使管轄權(quán)不與國際法上的原則相沖突，其行為就是合法的。常設(shè)國際法院認(rèn)為，從兩國特別協(xié)議的用語來看，法院要判斷的不是是否存在允許土耳其提起刑事訴訟的國際法原則問題，而是土耳其提起的刑事訴訟是否違背某些國際法原則問題。這一區(qū)分使常設(shè)國際法院的論證重心轉(zhuǎn)為國際法是否禁止土耳其對(duì)發(fā)生在公海上的行為行使管轄權(quán)。常設(shè)國際法院認(rèn)為船舶碰撞對(duì)土耳其的船舶產(chǎn)生了影響，而土耳其船舶與土耳其的領(lǐng)土具有相似的地位，因此事實(shí)上土耳其行使的管轄權(quán)與土耳其領(lǐng)域有關(guān)聯(lián)。也就是說，雖然碰撞行為發(fā)生在公海上，但碰撞結(jié)果對(duì)土耳其的領(lǐng)土產(chǎn)生了影響，而國際法并不禁止在這種情況下受影響的國家對(duì)外國國民提起刑事訴訟。法院認(rèn)為，在船舶碰撞的情況下，導(dǎo)致船舶碰撞的船舶（本案中的“荷花號(hào)”）的行為，與碰撞造成的后果（本案中的土耳其船只沉沒）是不可分割的，因此，兩個(gè)國家均具有管轄權(quán)。可見，根據(jù)當(dāng)時(shí)的慣例，受害者的國籍能夠確定其所屬國法院有管轄權(quán)，而同時(shí)施害船舶所屬的船旗國也有管轄權(quán)，由此形成管轄權(quán)沖突，且各自不能否認(rèn)對(duì)方所具有的管轄權(quán)。然而，“荷花號(hào)案”所形成的結(jié)論后來被1982年通過的《聯(lián)合國海洋法公約》所修正，確立了公海上船舶碰撞爭議的管轄國按船旗國管轄原則來加以確認(rèn)的規(guī)定[10]。實(shí)際上，這一規(guī)定潛含著船旗國法律對(duì)相關(guān)國家當(dāng)事方的管轄權(quán)，也即為船旗國法律的域外適用埋下了伏筆。

在涉及網(wǎng)絡(luò)空間的立法管轄領(lǐng)域，隨著國家管轄權(quán)方面實(shí)踐沖突的發(fā)生，國際社會(huì)也在嘗試一些協(xié)調(diào)活動(dòng)。如《塔林手冊(cè)2.0版》確定了一國網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)行使域外管轄權(quán)的理論依據(jù)[11]。具體而言，行使域外立法管轄的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)主要包括以下四類：一國國民在境外實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)；一國境外但具有該國國籍的船舶或航空器上實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)；外國國民在境外實(shí)施的旨在嚴(yán)重破壞一國核心利益的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)；一定條件下外國國民針對(duì)該國國民實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)；根據(jù)普遍性原則規(guī)定構(gòu)成國際法上犯罪的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)[12]。實(shí)際上，這一規(guī)定對(duì)應(yīng)的正是國籍管轄、領(lǐng)域管轄、保護(hù)管轄、消極的國籍管轄與普遍管轄的理論。

域外管轄權(quán)的行使也不是絕對(duì)的，應(yīng)受到國際禮讓原則、實(shí)際聯(lián)系原則的制約。一國對(duì)境外從事網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的人、行為和網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施等行使立法管轄權(quán)時(shí)，這種立法管轄必須尊重他國利益并且要有合理性；不應(yīng)對(duì)無實(shí)質(zhì)聯(lián)系的人或活動(dòng)行使管轄權(quán)。如果這種管轄權(quán)的行使會(huì)侵犯他國主權(quán)或他國國民利益，則該國不得行使此類域外管轄權(quán)。

國際公法協(xié)調(diào)國家間管轄權(quán)沖突對(duì)于一國法律的域外適用起到了制約作用，即盡管國際公法承認(rèn)域外管轄權(quán)，但一國法域外適用依舊要受到主權(quán)原則的限制。

（二）國際私法視角下的國家間管轄權(quán)沖突與法律的域外適用

國家管轄權(quán)是審理案件的前提，受到各國的極大關(guān)注。各國在具體案件的涉外管轄權(quán)上明爭暗斗，國際私法中的協(xié)議管轄制度就成了調(diào)和管轄沖突、明確訴訟管轄權(quán)的重要方法。協(xié)議管轄原則已為絕大多數(shù)國家所接受，各國除了在其國內(nèi)法中制定相關(guān)制度外，也嘗試通過締結(jié)國際條約來發(fā)揮這一制度在國際民商事訴訟中的作用。如歐洲國家間的《布魯塞爾條例》及其系列③，2015年生效的海牙《選擇法院協(xié)議公約》就是其中的集大成者。

《布魯塞爾條例》及其系列比較全面地規(guī)定了協(xié)議管轄制度，有關(guān)于明示協(xié)議管轄的規(guī)定，也有默示管轄的規(guī)定?！恫剪斎麪柟s》在管轄權(quán)統(tǒng)一方面樹立了典范，各國逐漸轉(zhuǎn)變態(tài)度，賦予當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇法院的自由[13]。如英國在Macshannon v.Rockware Glass Ltd一案中確認(rèn)非方便法院管轄原則，而《布魯塞爾公約》為保證當(dāng)事人的選擇權(quán)，不允許締約國以非方便法院為由放棄管轄權(quán)，英國法院為解決這一矛盾，參考了歐洲法院的觀點(diǎn)，確認(rèn)了為方便非《布魯塞爾公約》締約國的訴訟而放棄本國法院管轄權(quán)的行為有效。這一做法很好地尊重了不同當(dāng)事方之間的意思表示。

《選擇法院協(xié)議公約》致力于建立國際統(tǒng)一的民商事管轄權(quán)和對(duì)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則，截至2020年6月底共有33個(gè)締約國，主要為歐盟成員國。2017年9月12日，中國駐荷蘭大使代表中國政府簽署了《選擇法院協(xié)議公約》。

國際私法視角下協(xié)調(diào)國內(nèi)管轄權(quán)沖突對(duì)一國法律域外適用起到了調(diào)節(jié)作用，各國之間在私法關(guān)系中可以通過協(xié)議確定管轄，在國際法層面給予跨國民商事糾紛的當(dāng)事人一定的管轄選擇權(quán)。

三、美國法律域外適用及長臂管轄實(shí)踐與評(píng)析

（一）美國法律域外適用及長臂管轄的實(shí)踐

一般認(rèn)為，1945年的阿爾科案（即“美利堅(jiān)合眾國訴美國鋁公司案”）確立了美國反壟斷法域外適用。在美國境外發(fā)生與美國反托拉斯法的精神相抵觸的任何行為（不論行為者的國籍、也不論行為的實(shí)施場(chǎng)所），只要這種行為對(duì)美國的市場(chǎng)競爭產(chǎn)生不良影響（或效果），美國法院對(duì)之就有管轄權(quán)。自此以后，美國通過“長臂管轄”手段不斷擴(kuò)張法律域外適用范圍[14]，已經(jīng)從傳統(tǒng)上主要適用于國際民事訴訟，發(fā)展為對(duì)外國個(gè)人或?qū)嶓w提出刑事指控、調(diào)查取證，尤其是在出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁、反恐、反洗錢和海外反腐敗等領(lǐng)域表現(xiàn)更盛[15]。美國憑藉擴(kuò)張的管轄權(quán)和強(qiáng)大的執(zhí)法力，頻頻將其《反海外腐敗法》《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》等具有公法性質(zhì)的法律的實(shí)施效力擴(kuò)及至域外當(dāng)事人。美國用本國法域外適用來取代國際法的趨勢(shì)值得關(guān)注[16]。

2019年5月2日，美國“激活”擱置了23年的《赫爾姆斯—伯頓法案》，再次引發(fā)一國法律域外適用爭議?！逗諣柲匪埂D法案》第三條規(guī)定，1959年1月1日起，任何人與被古巴政府征收的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易，財(cái)產(chǎn)價(jià)值在50 000美元及以上的，美國人有權(quán)在美國聯(lián)邦法院對(duì)其提起法律訴訟?！逗諣柲匪埂D法》第三條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是美國通過國內(nèi)法對(duì)外國國民（包括第三國無過錯(cuò)的國民）在外國發(fā)生的行為創(chuàng)設(shè)了美國聯(lián)邦法院的司法管轄權(quán)。

近幾年特朗普政府提倡“美國優(yōu)先”主義，加緊出口管制政策，向多國發(fā)起了出口管制或者單邊制裁，濫用其《出口管制法》域外適用。美國經(jīng)貿(mào)制裁法域外適用所針對(duì)的是第三國（如中國）與被制裁國（如伊朗）之間的正常經(jīng)貿(mào)往來。這些制裁措施是通過控制美國人或受美國管轄的人來執(zhí)行的。在立法技巧上，美國刻意模糊法律條款、模糊制裁主體，從而最大限度使用自由裁量權(quán)。美國制裁法律的實(shí)施超越了一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部管轄權(quán)的限度，在管轄上缺乏領(lǐng)域原則、國籍原則、保護(hù)性原則的依據(jù)，過分?jǐn)U大“保護(hù)性原則”的外延。美國在聯(lián)合國安理會(huì)框架之外依據(jù)自己的國內(nèi)法對(duì)他國實(shí)施單邊制裁和長臂管轄的做法遭到詬病。美國的過往霸權(quán)做法是引起其國內(nèi)法律域外適用和管轄爭議的直接導(dǎo)因，雖然這方面有諸多值得批評(píng)和否定的地方，但另一方面，其發(fā)生的大量案例及其積累的豐富經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，特別是那些巧妙、靈活地運(yùn)用國際法的理論和原則為其國家利益服務(wù)所確定的規(guī)則等，又有值得我們借鑒的地方。

（二）美國法律域外適用及長臂管轄的借鑒

美國法律域外適用及長臂管轄并不是完全沒有“章法”的，而是結(jié)合其判例法的特點(diǎn)，有其法理的依據(jù)。不過，它采用了模糊或靈活的技巧，為法院操作提供了進(jìn)退自如的空間，這一點(diǎn)是值得我們借鑒的：即我們雖然不是判例法的國家，但在制定成文法時(shí)，可以確定一些原則性的規(guī)定，以為將來法院的實(shí)施留下靈活處理的空間。

例如，美國《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》規(guī)定的其法律域外適用要滿足四項(xiàng)原則（即領(lǐng)域原則、國籍原則、保護(hù)原則和效果原則）之一。其中，效果原則指美國有權(quán)對(duì)在其域外的、意圖對(duì)美國產(chǎn)生重大影響的行為行使管轄權(quán)。當(dāng)然美國的域外管轄并非是無限制的，盡管《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》刪除了《對(duì)外關(guān)系法重述（第二次）》中規(guī)定的“反域外適用推定”原則④，但還是規(guī)定了行使域外管轄權(quán)的其他限制性考慮因素：受管制行為與美國領(lǐng)土的關(guān)聯(lián)性、其他國家對(duì)管制同一行為的利益關(guān)系及與其他國家可能存在的沖突等。在美國后來的司法實(shí)踐中,即使某一法律的域外適用符合《重述》規(guī)定的原則,該法律的域外適用仍受到美國聯(lián)邦最高法院在Foley案和Aramco案確立的“反域外適用推定”原則的約束。美國法院在判斷國會(huì)是否有意圖將某部法律適用于域外時(shí),應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)因素：一是相關(guān)法律的文本語言，二是立法歷史，三是法律體制的總體設(shè)計(jì)。就第三個(gè)因素而言,法院將衡量在法律條款的意思范圍內(nèi)法律域外適用的合理性[17]?！秾?duì)外關(guān)系法重述（第四次）》（2018）又重新采納了“反域外適用推定”原則。當(dāng)然在實(shí)踐中美國法院如何運(yùn)用這種推定及是否言行一致仍然是需要分析的[18]。

美國《對(duì)外關(guān)系法重述》對(duì)“反域外適用推定”原則經(jīng)歷的否定之否定的立場(chǎng)演變思路[19]，值得中國在立法時(shí)加以考慮。只有一個(gè)合理適當(dāng)?shù)挠蛲夤茌牂?quán)才會(huì)被各國所認(rèn)可，如果一味追求自身司法主權(quán)的擴(kuò)張而不考慮他國，勢(shì)必受到他國的報(bào)復(fù)。

此外，美國還常采取“不方便法院”原則，又稱不方便管轄原則，是指“在國際民事訴訟活動(dòng)中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對(duì)自己有利而對(duì)被告不利的法院。該法院雖然對(duì)案件具有管轄權(quán)，但如審理此案將給當(dāng)事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保障司法公正，不能使?fàn)幾h得到迅速有效的解決。此時(shí)，如果存在對(duì)訴訟同樣具有管轄權(quán)的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權(quán)或根據(jù)被告的請(qǐng)求作出自由裁量而拒絕行使管轄權(quán)?！痹趯?shí)踐中，一國法院如果認(rèn)為該訴訟與本國利益毫不相關(guān)，那么以“不方便法院”原則拒絕管轄該訴訟能夠很好地節(jié)約司法資源。

故而，在中國的立法過程中，一方面要完善立法的理論依據(jù)，使中國法律域外適用在各個(gè)領(lǐng)域中有法可依，在無具體法規(guī)的情況下，建立法律原則的理論支撐，同時(shí)合理限制域外管轄權(quán)規(guī)則所規(guī)制的范圍；另一方面又不能將規(guī)定限制得過于僵硬，還要保有其運(yùn)用的靈活性。在實(shí)踐中，美國法院進(jìn)有“長臂管轄”、退有“不方便法院”原則，這種進(jìn)退自如的靈活做法，值得中國的立法和司法機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中借鑒。

四、中國法律域外適用和域外管轄完善建議

中國政府以往不太重視中國法律域外適用或域外管轄問題，但隨著這輪中美經(jīng)貿(mào)摩擦的加深，法律應(yīng)對(duì)已經(jīng)成為必不可少的反制武器，加強(qiáng)對(duì)中國法律域外適用和域外管轄問題的研究已經(jīng)成為指導(dǎo)國家實(shí)踐的需要。由于中國完善域外適用和管轄是在反制美國濫用其域外適用和管轄的背景下產(chǎn)生的，因而我們需要考慮攻防兼?zhèn)?，由此中國擬采取或能采取的措施將更具有難度或挑戰(zhàn)性。我們可以從兩個(gè)方面來完善我國法律域外適用和管轄的制度：一是國內(nèi)相關(guān)法律制度原則與措施的完善；二是出口管制領(lǐng)域相關(guān)制度的完善，其核心點(diǎn)集中于正在制定的出口管制法。

（一）完善國內(nèi)相關(guān)法律制度的原則和措施

首先,中國要對(duì)外國特別是美國濫用域外適用和管轄的做法進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑V訟反制。中國仍然要繼續(xù)妥善應(yīng)對(duì)國外的濫用域外適用和管轄行為，必要時(shí)可借助相關(guān)國際法、國內(nèi)法的救濟(jì)手段進(jìn)行訴訟反制。在美國單邊經(jīng)貿(mào)制裁違反WTO基本規(guī)則的情況下，中國政府可利用WTO爭端解決機(jī)制進(jìn)行相應(yīng)救濟(jì)。當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)清楚地意識(shí)到，WTO現(xiàn)有法律規(guī)則對(duì)于美國濫用“國家安全例外”以逃避責(zé)任也無良方，況且目前WTO上訴機(jī)構(gòu)已處于停擺狀態(tài)，因此啟動(dòng)WTO爭端解決機(jī)制能夠獲得法律救濟(jì)的前景并不樂觀，但這不等于說不能請(qǐng)求成立相關(guān)專家組進(jìn)行爭端調(diào)解。更為有效的應(yīng)對(duì)措施是在美國國內(nèi)法院發(fā)起相關(guān)訴訟，中國企業(yè)可以聯(lián)合美國相關(guān)利益受損公司，在美國國內(nèi)提起相關(guān)司法訴訟。盡管這也有一定的困難，但也并非絕無可能，這就要求我們對(duì)美國法律和判例有深入研究，以其之矛，攻其之盾。中國企業(yè)還可選擇在中國國內(nèi)法院進(jìn)行起訴，但這面臨主權(quán)豁免的難題，因此，可以選擇適當(dāng)?shù)脑V訟對(duì)象，避開政府主體，選擇不當(dāng)執(zhí)行或惡意執(zhí)行美國法律域外管轄侵害中國政府或中國企業(yè)的對(duì)象進(jìn)行訴訟。當(dāng)然，考慮到目前仍需要營造有利的外商投資環(huán)境，中國政府在這方面需要謹(jǐn)慎出手。中國立法部門需配合中國企業(yè)海外應(yīng)對(duì)訴訟，可仿效歐盟等的做法，健全國內(nèi)“阻卻”立法?！吨腥A人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》第7條中對(duì)于實(shí)施報(bào)復(fù)行為已經(jīng)有了部分的規(guī)定，可以作為直接的反制措施。對(duì)于不合理的制裁行為，為了維護(hù)國家的主權(quán)和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的公平性，在必要的情況下，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)國內(nèi)法的規(guī)定作為報(bào)復(fù)和反報(bào)復(fù)的正當(dāng)性的法律依據(jù)。

其次，中國法律的域外適用應(yīng)該以符合國際法規(guī)則為前提。前文揭露了美國某些法律域外適用的單邊主義本質(zhì)，違反了國際法的有關(guān)基本原則，如侵犯他國主權(quán)、干涉他國內(nèi)政等，這一點(diǎn)是必須反對(duì)的。我國在有關(guān)法律域外適用及管轄的規(guī)定方面，將充分尊重有關(guān)國家的意志，通過雙邊或多邊協(xié)議，進(jìn)行合作，采取相應(yīng)的司法協(xié)助等手段來落實(shí)和踐行相關(guān)的法律適用或域外管轄規(guī)定，這樣有利于相關(guān)國家，也符合國際法。不過，美國在建立域外管轄連接點(diǎn)的一些技巧也是中國司法部門在實(shí)踐中可選擇參考的，如擴(kuò)大對(duì)域外侵權(quán)行為的管轄，以對(duì)中國產(chǎn)生影響的“效果原則”為依據(jù)等。與此同時(shí)，美國還設(shè)定一定的寬泛的豁免或例外情況，這一點(diǎn)也值得借鑒，便于中國司法部門在處理相關(guān)問題時(shí)能進(jìn)退自如。

再次，中國立法部門要為中國法院主張域外管轄或?yàn)橹袊?dāng)事人主張對(duì)等豁免提供抗衡砝碼。由于不少國家法院在司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)“對(duì)等原則”,在判決的執(zhí)行與管轄方面，以互惠的方式承認(rèn)與執(zhí)行對(duì)方國家的判決。面對(duì)具有強(qiáng)大法律域外適用或域外管轄體系的國家,中國應(yīng)完善本國的域外適用體系,給予中方當(dāng)事人以平行訴訟或?qū)Φ鹊钠鹪V機(jī)會(huì)，在程序?qū)用嬷坪鈱?duì)方濫用訴訟手段的可能性。這方面可以在“一帶一路”倡議的落實(shí)與踐行中就法律事務(wù)方面的合作與各國進(jìn)行探討和研究，如從雙邊投資協(xié)定等條約入手，推動(dòng)相關(guān)倡議國進(jìn)行多方司法合作。在構(gòu)建人類命運(yùn)共同體理念下，逐步建立讓各方接受并可以從中受益的相關(guān)司法互助制度，既能推動(dòng)各國的共同發(fā)展，保護(hù)各相關(guān)國家公民和企業(yè)的正當(dāng)合法利益，又可以有效防止各種違法行為及打擊各種國際犯罪。

最后,中國要依托“最低聯(lián)系原則”⑤建立連接點(diǎn)，構(gòu)建完備的域外法律適用體系。就目前現(xiàn)狀而言，中國法律體系中已有一些域外適用和域外管轄的規(guī)定，主要散見于刑法、對(duì)外貿(mào)易法、反壟斷法、破產(chǎn)法、環(huán)境法、稅法等法律中。比如《中華人民共和國刑法》第6條至第10條關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定奠定了中國刑法可以追究絕大部分域外行為的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，“湄公河慘案”中緬甸籍犯罪嫌疑人糯康被移交中國判決就是中國司法機(jī)關(guān)針對(duì)境外發(fā)生的外國公民侵害中國公民利益的犯罪行為行使管轄權(quán)的成功案例。總體而言，我國有域外適用效力規(guī)定的法律還是少數(shù)，中國現(xiàn)有的域外適用法律尚未形成進(jìn)可攻退可守的完備體系。面對(duì)美國或其他國家的長臂管轄，中國應(yīng)當(dāng)在更多領(lǐng)域的法規(guī)中加入域外適用的條款，以備不時(shí)之需。我們只有在立法方面確立域外適用規(guī)則并體現(xiàn)于法律條文中，才能為相關(guān)領(lǐng)域的法律域外適用提供依據(jù)，從而保護(hù)我國有關(guān)當(dāng)事人和國家的正當(dāng)合法權(quán)益。例如，2019年修訂的《證券法》已經(jīng)對(duì)域外適用做出了明確規(guī)定⑥，因?yàn)殡S著中國證券市場(chǎng)的開放，會(huì)出現(xiàn)不少外國公司境外操縱中國境內(nèi)某些證券發(fā)行或交易行為，這就需要通過域外適用來達(dá)到管轄和震懾的效果。由此推知，我國現(xiàn)行《證券投資基金法》（2015年修正）及其他相關(guān)法律也應(yīng)對(duì)其域外效力盡早做出類似規(guī)定。

（二）正在制定的中國出口管制法及域外適用建議

2019年5月11日，國務(wù)院明確將《出口管制法》列入立法工作計(jì)劃。2020年6月20日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議審議了《中華人民共和國出口管制法（草案二審稿）》。該草案已經(jīng)體現(xiàn)了域外適用的相關(guān)立法意圖。其中第44條規(guī)定了在我國“境外的組織和個(gè)人”如果違反該法“有關(guān)出口管理規(guī)定、危害中華人民共和國國家安全和利益”，可以依該法“進(jìn)行處理并追究其法律責(zé)任”。該草案既用傳統(tǒng)國際法上的屬人、屬地、保護(hù)管轄權(quán)基礎(chǔ)作為域外管轄立法的連接點(diǎn)，還用新穎的連接點(diǎn)如物項(xiàng)和技術(shù)來確認(rèn)域外適用的管轄基礎(chǔ)。草案條文對(duì)最終用途做了“域外限制”，規(guī)定“如果未經(jīng)過中國政府的允許，任何人不得將中國供應(yīng)的受管制物項(xiàng)和技術(shù)用于出口申明的最終用途以外的其他用途，也不得將之轉(zhuǎn)讓給所申明的最終用戶以外的第三方?！北M管處罰措施是針對(duì)交易的國內(nèi)出口商的，但對(duì)境外進(jìn)口商具有間接影響。該草案還通過擴(kuò)大中國出口管制規(guī)則域外適用的范圍來實(shí)現(xiàn)其域外適用。如果中國公民、法人及其他組織在境外向外國人轉(zhuǎn)讓管制物項(xiàng)和技術(shù)，將被視為“出口”⑦。

在現(xiàn)有域外適用的立法基礎(chǔ)上，后續(xù)立法還可以將保護(hù)管轄加以模糊化擴(kuò)張，將國家利益擴(kuò)張解釋為中國當(dāng)事人的利益等。另外，從維護(hù)國家安全和利益的角度出發(fā)，出口管制不可能單純以一國的國境線作為管制范圍，也可以考慮吸收美國出口管制EAR中的“出口”“再出口”“視同出口”等立法經(jīng)驗(yàn),填補(bǔ)出口管制領(lǐng)域域外適用的法律空白。同時(shí)，出口管制法作為公法，應(yīng)當(dāng)同樣受到“合理原則”的限制，即以不對(duì)其他國家的利益造成不合理損害為條件，該原則在現(xiàn)行草案中尚沒有明確的體現(xiàn)，可以在后續(xù)立法中加入以保證域外適用實(shí)施的靈活性。再者，配套司法機(jī)關(guān)的域外管轄權(quán)與域外執(zhí)行的落實(shí)應(yīng)當(dāng)是后續(xù)需要進(jìn)一步完善和關(guān)注的問題。

結(jié) 語

在中美貿(mào)易摩擦背景下，美國企圖通過單邊經(jīng)貿(mào)制裁措施外加美國國內(nèi)法律域外適用來實(shí)現(xiàn)其對(duì)外霸權(quán)。在積極應(yīng)對(duì)美國濫用域外適用和管轄的同時(shí)，中國國內(nèi)法律如何域外適用以形成必要反制已經(jīng)引起中國政府的高度重視?？傮w而言，中國目前還未形成法律域外適用和管轄的規(guī)則體系，整體思路趨向保守。

中國法律域外適用在符合國際法管轄權(quán)基本原則的前提下若能得到拓展，將有利于增加中國在國際規(guī)則制定中的話語權(quán)，也有助于維護(hù)本國利益，甚至有可能為對(duì)外政策添加重要砝碼。中國國內(nèi)法律確立域外適用，主張域外管轄，產(chǎn)生域外效力，將在一定程度上解決國內(nèi)法關(guān)于制裁與反制裁的正當(dāng)性問題，將經(jīng)貿(mào)制裁納入法治化軌道，為更好地優(yōu)化對(duì)外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中的規(guī)則及運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆芍撇?，最大程度地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供有力依據(jù)。當(dāng)然，一國法律域外適用和管轄是否能夠?qū)崿F(xiàn)或效果如何，需要成熟和良好的國內(nèi)立法、執(zhí)法和司法配合，實(shí)際上就是取決于一國的綜合實(shí)力。中國構(gòu)建法律域外適用體系，也是用國際法共建來為人類命運(yùn)共同體建設(shè)提供制度保障，要從中國參加全球治理和推進(jìn)國際法治合作的角度予以落實(shí)。

注 釋：

①參見習(xí)近平主持召開中央全面依法治國委員會(huì)第二次會(huì)議的報(bào)告。http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-02/25/c_1124161654.htm.

②參見案例：The S.S.Lotus Case P.C.I.J.Ser.A,No.10,p.4（1927）

③《盧加諾公約》《布魯塞爾條例》以及《布魯塞爾公約》和《布魯塞爾條例Ⅱ》共同構(gòu)成了布魯塞爾體系。

④反域外適用推定原則是指國會(huì)通過的法律只能在美國領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行適用，除非某一法律的文本或立法歷史有將該法適用于域外的相反意圖。

⑤最低聯(lián)系原則，即最低限度聯(lián)系原則，是指對(duì)非本州民事被告人行使對(duì)人管轄權(quán)的最低法律要求的原則，如果被告與訴訟地州有足夠的或?qū)嵸|(zhì)性的聯(lián)系，從而對(duì)該案的審理不違反傳統(tǒng)的公平對(duì)待和實(shí)質(zhì)公平的觀點(diǎn)，則州法院對(duì)不在該州居住的民事被告人有對(duì)人管轄權(quán)，這項(xiàng)原則為后來的長臂管轄奠定了基礎(chǔ)。

⑥《證券法》（2019年修訂）第2.4款規(guī)定：在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場(chǎng)秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任。

⑦參見《中華人民共和國出口管制法（草案）》第3、64、28條。