李穎軼

(華東師范大學(xué) 法學(xué)院，上海 200241)

基于公共服務(wù)原則與二元司法體制，法國行政法院判例造法為行政主體保留優(yōu)益權(quán)既有充分的理論基礎(chǔ)，亦有現(xiàn)實(shí)的制度搖籃。[1]在行政法語境下，優(yōu)益權(quán)作為行政自由裁量權(quán)，在遵循行政法基本原則“依法行政”外，還必須符合“比例原則”要求(1)比例原則，如同“不用大炮打麻雀”的經(jīng)典比喻，要求自由裁量權(quán)行使的范圍和幅度以問題解決的必要為限，即手段與目的必須相符，否則可能構(gòu)成權(quán)力濫用。，以確保優(yōu)益權(quán)行為既合法也未越權(quán)或?yàn)E用權(quán)力，由此在實(shí)定法上不具苛責(zé)性。但在合同法視角下，無論行政主體如何審慎，在非必要情況下不得行使，優(yōu)益權(quán)的存在本身就意味著合同約束力的削弱。這些無法通過合同約定排除的，亦不通過一般合同規(guī)則調(diào)整的、固有(2)De plein droit，即拉丁文 de plano，根據(jù)《法蘭西學(xué)院辭典》，系指無論是否受到質(zhì)疑，無論是否須經(jīng)司法或行政手段實(shí)現(xiàn)，都當(dāng)然存在的權(quán)利或權(quán)力。本文譯作“固有”。V.Dictionnaire de l’Académie fran?aise,t.1,1835,6e éd.的合同履行風(fēng)險(xiǎn)，必然要求法國行政司法系統(tǒng)也創(chuàng)設(shè)出一套同樣不依賴合同約定產(chǎn)生的，亦不通過普通合同法規(guī)則調(diào)整的、固有的相對人保護(hù)制度(3)在新近論著中，已有學(xué)者開始采用“行政相對人優(yōu)益權(quán)”(Les prérogatives des cocontractants)來描述行政合同相對人特殊保護(hù)措施，如 LOMBARD M.,DUMONT G.et SIRINELLI J.,Droit administratif,Dalloz,10e éd.2013.，并最終以此獨(dú)特的公法進(jìn)路平衡行政合同中行政主體代表的公共利益與相對人合法合理的私人利益。

一、行政合同履行原則：財(cái)務(wù)平衡

“財(cái)務(wù)平衡”(l’équilibre financier)與其說是一項(xiàng)相對人保護(hù)措施，毋寧說是一項(xiàng)行政合同(4)鑒于法國公、私法合同都采“contrat”為術(shù)語，本文仍以“行政合同”指代中國法語境中的“行政協(xié)議”。履行基本原則。(5)在經(jīng)典行政法教科書與行政合同法教科書中，財(cái)務(wù)平衡原則均作為與王子行為理論、情勢變更理論、不可抗力等具體保護(hù)措施的平行措施加以論述。鑒于優(yōu)益權(quán)行使的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，與下述三類具體保護(hù)措施的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)均圍繞財(cái)務(wù)平衡原則展開，其實(shí)質(zhì)乃是行政合同履行過程中必須遵循的一項(xiàng)基本原則，筆者因此將其單獨(dú)論述。它借鑒自法國私法中的“合同(經(jīng)濟(jì))均衡”(l’équilibre contractuel)制度，意指 由于實(shí)務(wù)中常常無法實(shí)現(xiàn)經(jīng)典法律格言所期望的“約定即公平(Qui dit contractuel dit juste)”[2]410，因此有必要在當(dāng)事人意思自治之外賦予立法者和法官一定權(quán)限，以控制和調(diào)整合同內(nèi)容上過于懸殊的失衡狀態(tài)。(6)如法國舊《民法典》“合意瑕疵(les vices du consentement)”“約因(la cause)”等債法制度。

公法合同中的財(cái)務(wù)平衡原則最早出現(xiàn)于1910年最高行政法院“公共工程部長訴法國輕軌總公司”判例。(7)CE.11 mars 1910,n 16178,Rec.216,concl.Blunm.本案涉及公共服務(wù)特許合同，公共主體主張直接針對合同行使單方變更權(quán)。政府代表表示“所有合同本質(zhì)上都是尋求與實(shí)現(xiàn)平衡‘許諾給相對人的利益’與‘強(qiáng)加給相對人的負(fù)擔(dān)’的可能方式；所有行政合同都內(nèi)含相對人獲益與損失真正均衡之意。這就是我們所謂的財(cái)務(wù)與商務(wù)平衡，即特許合同的財(cái)務(wù)平衡”[3]6。自此以后，經(jīng)過學(xué)者們的解讀和闡釋，財(cái)務(wù)平衡逐漸成為整個行政合同制度中的履行基本原則。(8)由于法國行政合同制度的判例造法特點(diǎn)，行政法學(xué)者對判例中出現(xiàn)的“財(cái)務(wù)平衡”術(shù)語闡釋并非完全一致，本文主要參考René CHAPUS教授、Laurent RICHER教授與Laurent VIDAL博士的觀點(diǎn)。為與前述私法“合同均衡”原則區(qū)分，行政法官和公法學(xué)家們有意選擇了“財(cái)務(wù)平衡”作為術(shù)語。它意指在行政合同履行過程中，在雙方均不具法律苛責(zé)性時，行政主體必須維護(hù)相對人在“預(yù)期收益”與“現(xiàn)實(shí)損失”之間的經(jīng)濟(jì)平衡，要在“承諾給相對人的利益”與“強(qiáng)加給相對人的損失”之間找到一個均衡點(diǎn)。如無例外，合同雙方均不能破壞這種合同經(jīng)濟(jì)上的目標(biāo)，甚至立法者和法官也不能隨便打破這種合同經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

然而在合同實(shí)際履行過程中，為適應(yīng)公共服務(wù)的可變性需求，政府必須隨時監(jiān)督和調(diào)整由相對人提供的公共服務(wù)內(nèi)容，改變、增刪行政合同權(quán)利義務(wù)條款來要求和敦促相對人回應(yīng)公共服務(wù)需求，即行使監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)、單方變更權(quán)甚至單方解約權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。由于公共服務(wù)的持續(xù)性要求，相對人不能中斷公共服務(wù)的提供，即使意外增加的義務(wù)明顯加重了履行負(fù)擔(dān)、破壞了合同經(jīng)濟(jì)平衡，相對人依然只能繼續(xù)承擔(dān)。[1]在這個過程中，合同雙方均不具苛責(zé)性，但由于合同行政主體一方同時身兼為社會大眾組織和提供公共服務(wù)的法定行政職能，而相對人只是這一行政職能實(shí)現(xiàn)的輔助人，前者就必須支付和償還后者在初始約定之外增加的義務(wù)履行支出，以確保合同能夠在經(jīng)濟(jì)上繼續(xù)保持平衡的狀態(tài)。因此，這本質(zhì)上是公法視角下，以公法進(jìn)路重新闡釋，如何維護(hù)“公共(服務(wù))利益”與“相對人利益”之間經(jīng)濟(jì)平衡的問題，即如何實(shí)現(xiàn)公益與私益兼顧的“公法上的公平”。

需要強(qiáng)調(diào)的是，在實(shí)際操作中，由于財(cái)務(wù)平衡很大程度上是指公共主體行使優(yōu)益權(quán)時必須維護(hù)相對人“預(yù)期收益”和“額外損失”之間的平衡，前者由行政合同約定在先，后者卻往往不能在當(dāng)事人之間達(dá)成共識，而行政合同在公共服務(wù)持續(xù)性的要求下必然不能只因?yàn)闊o共識而終止。因此，這又是一個基于雙方當(dāng)事人誠實(shí)信用、需要自證的司法技術(shù)性事項(xiàng)。實(shí)踐中，行政法官有權(quán)對此酌情處理，數(shù)額爭議時有權(quán)主動決定一個相對合理的結(jié)果。[4]234

毫無疑問，由于財(cái)務(wù)平衡最初是針對行政優(yōu)益權(quán)提出的，因此財(cái)務(wù)平衡原則的首要價(jià)值便是在行政合同的框架下平衡行政優(yōu)益權(quán)。如果說出于公共服務(wù)、公共利益要求，優(yōu)益權(quán)是行政主體在行政合同行為中貫穿始終、不可或缺的法定權(quán)力，那么在公共服務(wù)、公共利益之后，財(cái)務(wù)平衡就必然是相對人在參與行政合同“輔助行政”過程中維護(hù)自身利益的最有力武器。出于平等與私權(quán)保護(hù)等憲法原則，在行政法官們的闡釋下，它同樣也是一種不依賴于合同約定產(chǎn)生的法定義務(wù)與責(zé)任,由此實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡，實(shí)現(xiàn)行政合同內(nèi)權(quán)利-義務(wù)、合同外權(quán)力-責(zé)任的總體平衡。因此，“財(cái)務(wù)平衡”與“行政優(yōu)益權(quán)”本質(zhì)上是一個問題的兩面：政府行使行政優(yōu)益權(quán)，必然要承擔(dān)財(cái)務(wù)平衡的義務(wù)；相對人服從行政優(yōu)益權(quán)，必然享有財(cái)務(wù)平衡的權(quán)利。參照下述“王子行為”與“情勢變更”等相對人具體保護(hù)制度的適用效果也是要將已被打破的合同經(jīng)濟(jì)重新回復(fù)到財(cái)務(wù)平衡的狀態(tài)，我們甚至可以從補(bǔ)償原因角度將“財(cái)務(wù)平衡”重新命名為“行政優(yōu)益權(quán)”以豐富和充實(shí)后者的法定內(nèi)涵。(9)由于判例解讀和理論歸納廣泛來自于不同時期的不同學(xué)者，概念術(shù)語命名呈多樣性。本文參照主流學(xué)者觀點(diǎn)將財(cái)務(wù)平衡與王子行為、情勢變更、不可抗力作為四種平行的政府補(bǔ)償理論加以闡釋，但仍需提請注意，前者的命名指向補(bǔ)償效果，后三者的命名卻指向了補(bǔ)償原因——但補(bǔ)償效果卻仍舊是“財(cái)務(wù)平衡”。總而言之，財(cái)務(wù)平衡原則是法國行政合同制度中雙方當(dāng)事人均無法定或意定苛責(zé)事由時，必須適用的一條基本履行原則。

二、公法上的“王子行為”

法國法上的王子行為(le fait du prince)理論源于私法合同法，系指由公共機(jī)關(guān)做出的、合同當(dāng)事人締約時無法預(yù)見的、當(dāng)下亦不能避免的、足以造成債務(wù)部分或全部無法履行的行政行為。它包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。(10)如行政機(jī)關(guān)發(fā)布政令導(dǎo)致合同正常履行受阻。作為不可抗力的主要情形之一，王子行為在私法合同法中是一項(xiàng)無可爭議的法定免責(zé)事由。(11)法國舊《民法典》1148條，新《民法典》1218條。然而在行政合同制度中，王子行為被行政法官與公法學(xué)者們賦予了更多的內(nèi)涵。

首先，王子行為依然針對合同履行受其影響而言，也依然是指公共機(jī)關(guān)作出的行政行為，但不是任何行政主體的行政行為都足以構(gòu)成公法上的王子行為。判例顯示，如果行為主體是受影響合同的行政締約方以外的其他行政主體，最高行政法院拒絕適用王子行為理論對相對人進(jìn)行損失補(bǔ)償。(12)CE,20 octobre 1971；CE,29 décmbre,1997，本案中最高行政法院拒絕適用王子行為理論，認(rèn)為國家雖為行政合同當(dāng)事人，卻不是造成合同履行干擾事由的《城市規(guī)劃法規(guī)》的制定者。換言之，只有合同行政主體做出的行政行為，才“可能”被司法認(rèn)定為王子行為，即王子行為的適格主體只能是合同行政主體。

其次，王子行為雖然必須是合同行政主體做出的行政行為，但其直接指向的對象卻不能是該行政合同事項(xiàng)本身。它只能是出于行政職能需要，行政主體對其他事項(xiàng)做出的行政行為影響了該行政合同的情形，司法實(shí)踐中多為發(fā)布政令等規(guī)范性文件等單方行政行為。[4]262因此，它區(qū)別于合同行政主體出于公共服務(wù)需要，無論有無約定均可直接對合同內(nèi)容進(jìn)行的單方干預(yù)，即行使行政優(yōu)益權(quán)的行為。

最后，行政行為的做出必須合法有效，即內(nèi)容上和程序上都不得被司法評價(jià)為違法或越權(quán)等無效行政行為。唯有如此，相對人才能援引王子行為理論向行政行為主體——同時也是行政合同的當(dāng)事人——主張補(bǔ)償全部損失。(13)否則可直接依公法進(jìn)路就違法行為或越權(quán)行為提起行政訴訟、主張行政賠償。

例如，某地方政府通過行政合同授權(quán)某公交公司特許經(jīng)營當(dāng)?shù)毓贿\(yùn)營服務(wù)，嗣后，(1)該地方政府要求公交公司更改運(yùn)行路線、增加運(yùn)營車輛，由此直接加重了相對人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，此時構(gòu)成優(yōu)益權(quán)——單方修改權(quán)——的行使，地方政府必須根據(jù)財(cái)務(wù)平衡原則進(jìn)行全部損失補(bǔ)償(14)CE 21 mars1910 Compagnie générale fran?aise de tramways,Rec.p.216.；或(2)該地方政府出于公共服務(wù)需要行使警察權(quán)在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立通行禁止，由此間接導(dǎo)致公交運(yùn)營負(fù)擔(dān)加重，則足以構(gòu)成公法上的王子行為，相對人有權(quán)據(jù)此主張全部損失補(bǔ)償(15)CE 4 mars 1949,Ville de Toulon,Rec.p.197.；甚至(3)行使警察權(quán)創(chuàng)立通行禁止的是國家中央政府，則進(jìn)一步涉及公法上的情勢變更規(guī)則。(16)CE 15 juillet 1949,Ville d’Elbeuf,Rec.p.358.

出于公共服務(wù)的持續(xù)性要求，公法中的王子行為不再作為當(dāng)事人義務(wù)法定解除的不可抗力：如果王子行為對合同造成的影響是履行成本增加，則相對人必須繼續(xù)維持義務(wù)履行；如果影響是部分履行不能，則相對人只能遵照此種禁止對義務(wù)履行的方式和內(nèi)容進(jìn)行調(diào)適和改變；如果影響是全部履行不能，此時相對人得主張合同終止。(17)此時全部履行不能是否構(gòu)成公法上的不可抗力尚存爭論。單從補(bǔ)償效果看，雖然都是財(cái)務(wù)平衡原則的具體適用，但依“王子行為”理論補(bǔ)償?shù)姆秶笥谝啦豢煽沽ρa(bǔ)償?shù)姆秶５珶o論何種情況，只要合同行政主體的合同外行政行為導(dǎo)致合同相對人履行成本增加或預(yù)期利益減少，后者均有權(quán)依據(jù)“王子行為”理論要求行政主體給予全部損失補(bǔ)償。這種行政主體必須維持合同相對人“期望獲得的利益”與“額外增加的負(fù)擔(dān)”之間的經(jīng)濟(jì)平衡的客觀效果，本質(zhì)上也是“財(cái)務(wù)平衡”原則的具體落實(shí)。(18)但主流學(xué)者們依然嚴(yán)格區(qū)分財(cái)務(wù)平衡與王子行為，認(rèn)為是不同的行政合同相對人補(bǔ)償規(guī)則。

由此可見，王子行為的核心價(jià)值是要平衡合同行政主體的非合同行政行為。在一個行政合同關(guān)系中，如果說財(cái)務(wù)平衡是針對行政主體對合同事項(xiàng)本身行使優(yōu)益權(quán)給相對人造成的損失，那么王子行為就是針對行政主體合同事項(xiàng)之外的其他行政行為給相對人造成的損失。兩種補(bǔ)償理論雙管齊下，有力地調(diào)節(jié)了合同雙方責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)分配。行政主體無論是合同行為還是非合同行為都被法律預(yù)設(shè)了相當(dāng)?shù)某杀靖冻?，相對人的合理預(yù)期也有了更為周全的保障。而且，行政補(bǔ)償?shù)男Ч荚谥匦禄謴?fù)合同的經(jīng)濟(jì)平衡，因而也有效貫徹了財(cái)務(wù)平衡原則，既有利于行政權(quán)行使、實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能，也有利于維護(hù)合同相對人利益，實(shí)現(xiàn)社會公平。

值得討論的是，這種損失補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)是否應(yīng)理解為合同責(zé)任？(19)CAA Paris,23 juillet 1991,Société COFIROUTE,n 89PA01566.本案中，法官將王子行為理論下的行政補(bǔ)償解釋為行政主體承擔(dān)合同責(zé)任(即中國法語境下的違約責(zé)任)，引起學(xué)界討論。誠然，王子行為的構(gòu)成要件要求合同行政主體的行為干涉了合同正常履行并造成了相對人損失。但是，包括法國在內(nèi)的大陸法系公法責(zé)任與私法責(zé)任并非遵循完全相同的理論基礎(chǔ)與分析進(jìn)路：前者一般基于違法、越權(quán)、不符比例(原則)，以及無法苛責(zé)時兜底的職能責(zé)任；后者一般依據(jù)違約、侵權(quán)，以及歸責(zé)原則上的過錯責(zé)任為主。與中國合同法歸責(zé)原則上采嚴(yán)格責(zé)任不同，法國《民法典》規(guī)定私法合同歸責(zé)依然以過錯責(zé)任為主，完全無過錯的合同當(dāng)事人完全免責(zé)。而如前所述，王子行為與“違法”“越權(quán)”“不符比例”等情形不同，屬于無法苛責(zé)的行政職能正常行使行為，無法被解釋為是行政主體的“過錯”。(20)關(guān)于國家與行政主體等公法主體的“過錯”問題，法國大革命前堅(jiān)信“國王不能為非”而主張無責(zé)任政府；大革命后，隨著國家賠償理論的繁榮，法國逐步建立起了相對完善的行政賠償制度。較為主流的學(xué)說/制度包括行政法治、越權(quán)無效、比例原則、行政風(fēng)險(xiǎn)理論、公共分?jǐn)偫碚摰?。但無論依據(jù)何種理論學(xué)說，公法責(zé)任都不是基于私法債法上的“過錯”導(dǎo)致，因此極少有諸如“行政違約”與“行政侵權(quán)”的表述。因此，此時的補(bǔ)償只能被看作是一種不基于過錯責(zé)任理論的、公法上的行政職能責(zé)任。

三、公法上的“情勢變更”

王子行為理論排除了合同行政主體以外的其他行政主體的行為。而在實(shí)際生活中，對行政合同履行的干涉卻往往來自其他行政主體、立法機(jī)構(gòu)等第三方。此類事項(xiàng)對合同主體而言屬于“風(fēng)險(xiǎn)”范疇，其發(fā)生完全獨(dú)立于當(dāng)事人行為與意圖之外。由此造成合同相對人損失的，適用法國行政合同法的原創(chuàng)規(guī)則：情勢變更(l’imprévision)。

第一次世界大戰(zhàn)期間經(jīng)濟(jì)波動，波爾多市煤炭價(jià)格比戰(zhàn)前上漲五倍，彼時以煤氣為能源的公共照明公司損失巨大。波爾多市政府不愿意補(bǔ)償照明公司承受的巨大損失，還以特許經(jīng)營行政合同合法有效為由，要求后者繼續(xù)提供公共照明服務(wù)。照明公司以“不可抗力”為由訴至法院要求解除合同。案件最后訴至最高行政法院，經(jīng)過綜合考量，最高行政法院并未采納各方當(dāng)事人訴求，而是自主創(chuàng)設(shè)了全新的“情勢變更”理論，判決政府補(bǔ)償照明公司的大部分損失，后者繼續(xù)提供公共照明服務(wù)，以滿足公共服務(wù)的持續(xù)性要求。這就是著名的“波爾多煤氣案”(21)CE,30 mars 1916,Gaz de Bordeaux.。自此以后，情勢變更理論在行政司法上得到廣泛適用，范圍也從特許合同擴(kuò)展到一般行政合同，特別是政府采購合同領(lǐng)域。

依據(jù)情勢變更理論的構(gòu)成要件，變更的“情勢”應(yīng)為：(1)合同締結(jié)時，各方當(dāng)事人在正常情況下都無法合理預(yù)見的異常風(fēng)險(xiǎn)；它有別于合同當(dāng)事人必須承擔(dān)的合同本身的正常風(fēng)險(xiǎn)。后者是合同主體根據(jù)其身份、經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)與信息等能夠綜合預(yù)料到的、合理范圍內(nèi)的輸贏賺賠經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。(2)發(fā)生于當(dāng)下，亦非各方當(dāng)事人的主觀意圖甚至有意為之。如果是合同行政主體所為，要么歸于優(yōu)益權(quán)行使，要么歸于王子行為，甚至可能是違法或越權(quán)的無效行政行為，都無法適用情勢變更。(3)對合同的影響必須徹底，無論依據(jù)何種計(jì)算方法都造成履行成本大幅增加要求相對人繼續(xù)履行會徹底破壞財(cái)務(wù)平衡的程度。如果只是一般波動，則只能由合同相對人自行承擔(dān)。由此可見，并非任何程度的風(fēng)險(xiǎn)都足以構(gòu)成情勢變更，只有在合同經(jīng)濟(jì)平衡已被徹底打破的異常風(fēng)險(xiǎn)面前，相對人才能主張情勢變更理論獲得行政補(bǔ)償。[4]246[5]656

由此可見，只有內(nèi)容上一錘定音的不可磋商合同才可能因其不能適應(yīng)重大情勢變化，而需要適用情勢變更理論來重新分配風(fēng)險(xiǎn)損失。由于《1974年11月20日通知》明確政府采購合同的行政主體必須補(bǔ)償相對人因情勢變更遭受的損失，大量訴訟紛至沓來。面對數(shù)額糾紛，司法機(jī)關(guān)還需結(jié)合各方當(dāng)事人意見自主判定具體金額，原則上行政主體承擔(dān)90%。(22)根據(jù)Laurent CHAPUS教授總結(jié)甚至可能高達(dá)90%～95%。目前，根據(jù)ROCHER教授評述，“鑒于判決作出的社會背景，今天的相對人要依據(jù)情勢變更理論獲得補(bǔ)償非常困難”[4]248。顯然，隨著合同締約技術(shù)的發(fā)展，越來越多的行政合同，特別是政府采購合同，開始廣泛采用“浮動計(jì)價(jià)條款”和“定期更正條款”以控制雙方當(dāng)事人預(yù)期之外的風(fēng)險(xiǎn)。[6]15一旦當(dāng)事人有了類似約定，嗣后就不得再主張適用情勢變更理論獲得損失補(bǔ)償。[4]426因此，隨著風(fēng)險(xiǎn)變得越來越可控(23)如國際商會發(fā)布的情勢變更示范條款(clause modèle de hardship de ICC)。,近年來行政司法實(shí)踐中相對人主張情勢變更理論獲得補(bǔ)償?shù)目赡苄砸苍絹碓叫　?/p>

公法上的情勢變更制度建立在公共服務(wù)的持續(xù)性原則之上。[1]即使變更之情勢造成合同履行異常困難或代價(jià)過大，只要尚未達(dá)到履行不能的程度，同王子行為理論類似，合同相對人也得繼續(xù)履行合同義務(wù)，以保證不間斷地為社會提供公共服務(wù)。對行政主體而言，新情勢下行政合同繼續(xù)履行成本往往低于解約再重新締約的成本，解約不必然是經(jīng)濟(jì)上的最優(yōu)選項(xiàng)。此時行政法官適用情勢變更理論主動調(diào)整合同經(jīng)濟(jì)均衡，維護(hù)合同繼續(xù)履行。同時，相對人本質(zhì)上被視作政府公共服務(wù)職能的履行輔助人，真正的組織者和最后的保證人是肩負(fù)此種法定職責(zé)的行政主體。因而具體服務(wù)過程中出現(xiàn)的不能歸咎于雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)損失，相對人只需承擔(dān)締約時合理預(yù)期內(nèi)的正常部分即可，余下的都必須由政府基于職能責(zé)任親自承擔(dān)。(24)CE.4 mai 1949,Ville de Toulon,Rec.197.同前述王子行為理論類似，這依然是公法視角下、行政合同財(cái)務(wù)平衡原則所代表的、公法上的“合同公平”。

顯而易見，依公法合同情勢變更理論要求行政補(bǔ)償，并非要求行政主體承擔(dān)合同責(zé)任，也與損害賠償無關(guān)，因?yàn)樗静簧婕案鞣疆?dāng)事人行為。換言之，情勢變更理論僅針對重大異常風(fēng)險(xiǎn)，即那些不能歸咎于當(dāng)事人、造成了合同履行嚴(yán)重困難的意外法律事實(shí)。此外，無論新情勢是暫時的還是徹底的，只要履行遭受影響、合同嚴(yán)重失衡，相對人都可以主張情勢變更理論獲得行政補(bǔ)償。此時行政法官對行政合同的內(nèi)容變更與行政補(bǔ)償?shù)臄?shù)額計(jì)算都必須視具體情況具體判斷，并在判決中做出充分合理的論證。

除此之外，行政合同判例法上還存在一種特別適用于公共工程合同的類似風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償理論——“意外限制”(25)CE,30 juillet 2003, Commune de LENS, n° 223445.本案提出了公共工程“意外困難”的構(gòu)成要件：(1)合同履行時遭遇了實(shí)質(zhì)困難；(2)是合同締結(jié)時不可預(yù)見的例外情況；(3)由合同當(dāng)事人之外的原因造成。，意指公共工程合同締結(jié)之時，雖然雙方都已秉持誠信原則進(jìn)行了充分的信息調(diào)研與能力評估，但實(shí)際施工過程中依然遭遇了意外困難，尤其是技術(shù)壁壘。它可能是施工難度異常、技術(shù)限制(26)CE, 7e et 5e sous-sections réunies, le 30 juillet 2003,n° 223445; 舊《公共采購法典》第19條。，或發(fā)生新情況造成實(shí)質(zhì)履行困難——如發(fā)現(xiàn)地下結(jié)構(gòu)不宜施工(27)CE,1/4 SSR,le 30 juin 1976,n° 96266.，或持續(xù)惡劣天氣無法施工(28)CE,13 mai 1987,Soc.Citra-France,Rec.t.821.，這都讓相對人債務(wù)履行負(fù)擔(dān)大幅增加。此種“意外限制”一旦出現(xiàn)，除非滿足下述不可抗力構(gòu)成要件導(dǎo)致合同解除，相對人都必須在公共服務(wù)持續(xù)性要求下克服或規(guī)避困難，繼續(xù)履行公共工程合同；同時有權(quán)根據(jù)本理論要求行政主體增加工程造價(jià)，補(bǔ)償意外損失。而且，不同于情勢變更的補(bǔ)償范圍，此時行政主體必須承擔(dān)公共工程施工合同的全部風(fēng)險(xiǎn)，即全額補(bǔ)償相對人的額外支出。判例明確這是一種“合同外責(zé)任”。(29)CAA Paris,le 20 juin 1991,Société AQUITECH,n° 89PA01543.即中國法語境下的“非違約責(zé)任”。究其原因，大抵在于建設(shè)工程合同帶有加工承攬合同性質(zhì)。而參照法國《民法典》相關(guān)規(guī)定，加工承攬合同中定做人承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，承攬人只承擔(dān)過錯責(zé)任，即不因承攬事務(wù)在無過錯時遭受意外損失。(30)法國舊《民法典》第1787條、第1788條，與第1792條第2款。

四、公法上的“不可抗力”

與私法合同制度類似，不可抗力在公法中也是法定合同解除(31)由于行政合同多為持續(xù)性履行合同，公法不可抗力下的合同解除主要指合同終止(résiliation)，即效力面向?qū)韱适?，不溯及既往亦不涉及已履行之返還。事由。(32)參見法國舊《民法典》第 1148條。但在公共服務(wù)持續(xù)性要求下，行政合同基本不得解除，于是行政法官便將公法上的不可抗力進(jìn)行了最狹義的解釋和最謹(jǐn)慎的適用。由此，在行政合同履行過程中，除了僅適用于公共工程領(lǐng)域的“意外限制”理論，同樣是風(fēng)險(xiǎn)，同樣是意外之情勢：(1)那些時間上臨時的、程度上非絕對的、嚴(yán)重性仍然可以克服和修復(fù)的情況，秉承公共服務(wù)持續(xù)性原則，一般適用情勢變更理論補(bǔ)償損失，合同在經(jīng)濟(jì)重新平衡后繼續(xù)履行；(2)那些時間上永久的、程度上絕對的、嚴(yán)重性不能避免也無法克服的情況，造成合同事實(shí)上已經(jīng)無法繼續(xù)履行、合同經(jīng)濟(jì)再難恢復(fù)平衡[7]184,或者繼續(xù)履行成本畸高、已經(jīng)超出解約補(bǔ)償和重新締約的成本之和(33)學(xué)者們對公法上的不可抗力構(gòu)成要件做了細(xì)致而周密的總結(jié)與討論。但由于判例造法，行政法官們實(shí)質(zhì)上掌握著最終決定權(quán)與解釋權(quán)，因而實(shí)踐中不得不考慮可量化的經(jīng)濟(jì)學(xué)成本分析，以便將政府支出所代表的公共財(cái)政損失降至最低。，此時才可能被行政法官判定為不可抗力要件滿足，合同才得以終止。[4]250[5]1211

在1932年瑟堡輕軌案中(34)CE,9 décembre 1932,Compagnie des Tramways de Cherbourg,Rec.1050.,通過特許合同及其補(bǔ)充協(xié)議，輕軌公司負(fù)責(zé)提供公共交通服務(wù)并獲得了自由定價(jià)權(quán)。嗣后隨著電力新能源的應(yīng)用與電費(fèi)高昂，票價(jià)上漲已達(dá)極限，輕軌公司仍然欠下大量電費(fèi)。政府以已授予自由定價(jià)權(quán)為由拒絕補(bǔ)償損失。行政法官認(rèn)為，政府不能因已授予自由定價(jià)權(quán)而免除其在情勢變更時的損失補(bǔ)償義務(wù)；而且，本案電力代替煤炭和高昂的電費(fèi)已經(jīng)“絕對地”改變了合同履行的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，即使合同仍能履行，實(shí)則已經(jīng)構(gòu)成不可抗力，因此判定合同終止；同時，政府必須基于其公共服務(wù)職能主體的身份，依照情勢變更的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償相對人從意外情勢開始到合同解除之時承擔(dān)的、超出合理預(yù)期的額外費(fèi)用。

在2000年的Staffelfelden自來水案中(35)CE,14 juin 2000,Commune de Staffelfelden,Rec.227.，水源意外遭受嚴(yán)重化學(xué)污染，自來水公司不得不從更遠(yuǎn)的其他水源取水，盡力滿足該市供水公共服務(wù)的持續(xù)性要求。由此成本增加三倍，政府拒絕補(bǔ)償特許合同相對人的意外損失。行政法官認(rèn)為，水源的嚴(yán)重污染短期內(nèi)無法消除，即使自來水公司能利用其他水源勉強(qiáng)保持供給，但已不是原特許合同的締結(jié)條件，因此已經(jīng)構(gòu)成不可抗力，合同應(yīng)該終止，相對人供水義務(wù)解除。但政府仍需補(bǔ)償從水源污染開始到合同解除之時自來水公司新水源取水所承擔(dān)的意外支出。

由此可見，公法上不可抗力的構(gòu)成要件同適用效果與私法規(guī)則也不盡相同。首先，它并不強(qiáng)調(diào)意外困難無法克服、合同已達(dá)履行不能。判例只要求“徹底”“絕對”“永久”的改變，且未涉及暫時不可抗力之情形。(36)如CISG79條第3款，法國新《民法典》1218條之規(guī)定。其次，合同終止后的利益調(diào)整適用公法上的財(cái)務(wù)平衡原則，即依據(jù)不可抗力終止合同時雙方主體義務(wù)隨之解除，但相對人在合同終止之前遭受的意外損失，行政主體仍需基于公共服務(wù)主體的職能身份，比照情勢變更理論補(bǔ)償絕大部分。最后，筆者注意到，無論判例如何論證，公法上的情勢變更與不可抗力之間并不存在明確的界限。行政法官權(quán)限巨大，完全可以依據(jù)具體情況自行選擇適用。

例如波爾多煤氣一案，戰(zhàn)爭使得照明原料煤炭價(jià)格上漲五倍，法院判令政府償還照明公司損失、公共照明合同繼續(xù)履行——適用情勢變更理論；法院也完全有理由判定合同解除，因?yàn)閼?zhàn)爭導(dǎo)致履行障礙是最少爭議也最常引用的不可抗力之一，煤炭價(jià)格因戰(zhàn)爭上漲五倍也不是短期內(nèi)可以消除的經(jīng)濟(jì)背景。如果適用不可抗力解除合同，政府也可以在新的煤炭價(jià)格下另覓其他有相關(guān)資質(zhì)的公司(甚至與原公司、原班人馬)重新簽訂公共照明服務(wù)合同，只要經(jīng)濟(jì)上更為合理。(37)囿于篇幅，此處只作理論上的比較與討論，鑒于當(dāng)時的社會背景，采取私法中尚未承認(rèn)的情勢變更理論要求政府補(bǔ)償損失已是最高行政法院法官們的一次大膽創(chuàng)舉。

再如瑟堡輕軌一案，電力代替煤氣投入城市輕軌運(yùn)營造成了能源成本的巨額增加，雖然徹底改變了輕軌公司履行公交服務(wù)合同的經(jīng)濟(jì)背景，法官判定不可抗力終止合同之后，政府重新組織公共交通服務(wù)——城市輕軌依然使用電力，還是要繳納巨額電費(fèi)——經(jīng)濟(jì)環(huán)境已然如此，也許行政成本更高、效率更低。因此法官也可以判定為適用情勢變更理論，城市輕軌服務(wù)合同繼續(xù)，政府補(bǔ)償輕軌公司的絕大部分損失。

又如Staffelfelden自來水一案，原來的水源雖然遭到徹底污染，但城市供水服務(wù)并非完全不能維持。如果自來水公司額外增加的三倍成本低于合同終止后政府重新組織供水服務(wù)需要付出的成本，相較之下，維持合同繼續(xù)履行才是經(jīng)濟(jì)上的理性選擇。在此前提下，本案法官也可能適用情勢變更理論，判決政府分擔(dān)自來水公司的絕大部分損失，以保證其繼續(xù)提供城市供水服務(wù)。[8]137

由此可見，行政合同中情勢變更與不可抗力的識別，理論上雖然遵從學(xué)者們從判例中提煉的“不可抵抗”“徹底的”“永久的”等標(biāo)準(zhǔn)，但本質(zhì)上二者的區(qū)別是相對的。在面對超常風(fēng)險(xiǎn)帶來的意外損害時，只有行政法官擁有足夠權(quán)限來具體分析和判斷，哪些情況適用情勢變更維持合同繼續(xù)履行，什么時候適用不可抗力終止合同。但無論做出何種判決，基于財(cái)務(wù)平衡原則與公共服務(wù)職能，合同行政主體對相對人的損失補(bǔ)償必不可少。

五、結(jié)論

綜上所述，法國絕對的司法二元主義成就了其獨(dú)特的行政合同制度。公、私法分立的語境下，行政合同本質(zhì)上從未被視作一種所謂的“公法之債”，完全超越了私法合同制度的債權(quán)、債務(wù)闡釋模式，救濟(jì)上也不遵循私法債法中的違約、侵權(quán)制度。在保留優(yōu)益權(quán)這一行政裁量權(quán)以保障公共服務(wù)、維護(hù)公共利益的同時，公法學(xué)家們從公法理論、制度本身出發(fā)，創(chuàng)設(shè)了一套別具特色的合同相對人保護(hù)制度。大量借鑒私法合同的規(guī)則、制度，歷經(jīng)行政法官與行政法學(xué)者的闡釋與重構(gòu)，在公法領(lǐng)域亦被重新賦予了特殊的意涵，從而成為有別于私法的公法規(guī)則。即使近年來受歐盟統(tǒng)一法制進(jìn)程影響，法國行政合同制度也從未喪失其獨(dú)立性，甚至積極尋求以其特色制度影響歐盟立法。

司法實(shí)踐中，由行政合同引起的爭議類型紛繁復(fù)雜，但所有行政行為都必須經(jīng)得起合法原則與比例原則的檢驗(yàn)。本質(zhì)上，是否違法(廣義)、越權(quán)，是“行政行為”與“法(廣義)”“權(quán)限”之間的相對關(guān)系。但在無法直接適用私法違約責(zé)任制度的行政合同關(guān)系中(38)鑒于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任必須討論歸責(zé)原則，而公法語境下是否仍有討論“過錯”或“無過錯”的必要與價(jià)值？于此問題筆者將另行撰文論述。，行政行為因“合法”“合比例”而不具法律苛責(zé)性，尚不足以保障本質(zhì)上只是政府公共服務(wù)職能輔助人的合同相對人的合法合理權(quán)益。本質(zhì)上，它是相對人“為公益損失的私益”與合同行政方“公共服務(wù)職能責(zé)任”之間的相對關(guān)系。[9]這與行政行為的性質(zhì),甚至與行政行為本身無甚關(guān)聯(lián)。正是有了這一套公法特殊保護(hù)制度，即使不適用私法責(zé)任，合同行政方仍然必須依照財(cái)務(wù)平衡原則的要求補(bǔ)償相對人非因自身原因造成的意外損失。

一言以蔽之，在保留優(yōu)益權(quán)的法國行政合同制度中，相對人權(quán)益受到行政法一般規(guī)則與行政合同法特有制度的雙重保護(hù)。這不僅與私法合同理論、制度不甚相關(guān)，甚至與公法普適的賠償理論、制度也不盡相同。由此可見，在大陸法系公、私法二元分立語境下，中國行政合同研究者與立法者如希望繼續(xù)保留行政優(yōu)益權(quán)，則應(yīng)嘗試改變現(xiàn)有的研究范式。大量精力如果繼續(xù)傾注在諸如“行政侵權(quán)”“行政違約”甚至“行政之債”等完全寄生于私法債法制度的范疇研究上，必然會導(dǎo)致“曠日持久的爭論給行政契約留下的太多皺褶”繼續(xù)“怎么努力也燙撫不平”[10]，甚至?xí)斐梢淮▽W(xué)者辛勤耕耘而來的行政合同獨(dú)立性逐漸喪失，最終真有淪為“偽命題”之虞的嚴(yán)重后果。有鑒于此，在優(yōu)益權(quán)模式下，本領(lǐng)域未來的研究方向應(yīng)該著重討論如何創(chuàng)設(shè)一套公法上的合同相對人特殊保護(hù)制度。只有從公法原理、公法視角出發(fā)，在充分結(jié)合中國行政法既有救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上，參考私法債法相關(guān)規(guī)則[9],以一套公法自有的“權(quán)利/權(quán)力-義務(wù)/責(zé)任”規(guī)則體系重新闡釋與構(gòu)建公法上的合同制度，我們才能最終探索出一套既有利于政府公共服務(wù)與行政效率，也能充分有效保障相對人合法合理權(quán)益的新時代中國特色行政協(xié)議制度。