陳 悅

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

一、問題的提出

【案例】2015年1月7日，原告陳超通過網(wǎng)絡(luò)召車軟件承攬出租業(yè)務(wù)。當日11時許，陳超駕駛私人小汽車行至濟南西站送客平臺時，被告濟南客運管理中心的工作人員對其進行調(diào)查，查明陳超未取得出租汽車客運資格證，駕駛的車輛也未取得車輛運營證?；谇笆鍪聦崳瑵峡瓦\管理中心認為陳超涉嫌未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運經(jīng)營，對其處二萬元罰款并沒收違法所得。原告陳超不服，向法院提起行政訴訟。(1)山東省濟南市中級人民法院(2017)魯01行終103號行政判決書。

法院認為，原告通過網(wǎng)絡(luò)召車軟件接單收取費用，并未取得出租汽車客運資格證，構(gòu)成《山東省道路運輸條例》第8條(2)《山東省道路運輸條例》第8條，從事道路運輸經(jīng)營的，應(yīng)當具備法律、法規(guī)規(guī)定的條件，在取得工商營業(yè)執(zhí)照后向縣級以上道路運輸管理機構(gòu)提出申請，依法取得相應(yīng)的行政許可。從事道路運輸經(jīng)營的車輛應(yīng)當依法取得車輛營運證?？瓦\經(jīng)營企業(yè)不得實行掛靠經(jīng)營。和《濟南市城市客運出租汽車管理條例》第16條(3)《濟南市城市客運出租汽車管理條例》 第16條，未取得出租汽車車輛運營證的車輛不得從事出租汽車運營活動。未取得道路運輸證的出租汽車不得在公路上運營。非本市出租汽車不得用于起點和終點均在本市的運營活動。非本市出租汽車不得用于起點和終點均在本市的運營活動。規(guī)定之違法行為。但最終判決結(jié)論則是，雖然原告陳超的行為違反了現(xiàn)行法律規(guī)定，但考慮到共享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的特殊背景，基于比例原則應(yīng)不予處罰。法院作出如此判決的基本理由是，“網(wǎng)約車作為客運服務(wù)的新業(yè)態(tài)和分享經(jīng)濟的產(chǎn)物，有助于緩解客運服務(wù)的供需矛盾，滿足公眾多樣化出行需求，符合社會發(fā)展趨勢和創(chuàng)新需求，對其應(yīng)當保持適度寬容”，且“當一種新生事物在滿足社會需求、促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)方面起到積極推動作用時，對其所帶來的社會危害的評判不僅要遵從現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，亦應(yīng)充分考慮是否符合社會公眾感受”。(4)山東省濟南市中級人民法院(2017)魯01行終103號行政判決書。

基于案件進行分析，行政機關(guān)考慮是否不予處罰的法律依據(jù)，應(yīng)該是我國《行政處罰法》第27條第2款(5)《行政處罰法》第27條第2款，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。。根據(jù)該條款規(guī)定，行政機關(guān)適用不予處罰的法定情形必須同時具備“輕微”“及時糾正”“沒有造成危害后果”三個基本條件，否則，并沒有權(quán)力作出“不予處罰”決定。從上述判決中可以看出，法院沒有直接依據(jù)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定，而是依據(jù)比例原則對違法行為作出不同于立法規(guī)范的處理決定。應(yīng)該說，法院所作出的判決是適當?shù)?，符合行政法上的比例原則，判決理由也較為合理。而本文在此需要特別提出的問題是，針對此類案件，法院似乎具有如此“法律續(xù)造權(quán)能”，但行政機關(guān)卻會因為無法律依據(jù)而很難作出類似處理。產(chǎn)生如此情境的原因何在？在制度層面上，主要是因為我國《行政處罰法》第27條第2款界定的不予處罰情形過度狹窄，行政機關(guān)在法實踐中并不能擅自變通裁量。況且，《行政處罰法》第27條的相關(guān)規(guī)定中并未有“可以”二字的授權(quán)表述，從而致使行政機關(guān)并無依據(jù)實踐情況靈活變通行為方式的空間。而從更深層次的行政法原理來看，這種制度設(shè)計，是基于我國行政處罰法所確立的處罰法定原則。依據(jù)該原則，行政機關(guān)對法定應(yīng)予處罰之行為，必須科以法定種類和范圍內(nèi)的處罰，不可創(chuàng)設(shè)和規(guī)定行政處罰的種類和范圍；行政機關(guān)只能在法定權(quán)限范圍內(nèi)依法定程序行使處罰權(quán)。[1]269-270即使是涉及行政機關(guān)自由裁量權(quán)的制度規(guī)定，也并不例外。

綜上所述，可以肯定，是上述制度規(guī)定乃至行政處罰法定原則直接導(dǎo)致了，行政機關(guān)在實踐中面對違法行為適用法定處罰卻不能滿足比例原則的問題時，難以做出抉擇的尷尬境地。針對上述問題，大陸法系的德國與我國臺灣地區(qū)在行政處罰制度中確立了便宜主義的理論路徑，在立法者無法對所有的情形事無巨細時，賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)。即以便宜主義為理論路徑，確立了相關(guān)制度，以此容許行政機關(guān)在個案中的適度裁量空間，以緩和法定原則的過于嚴苛所造成的實踐難題，更加務(wù)實地達到行政處罰的目的。

二、便宜主義的基本理論與適用價值

(一)便宜主義的理論內(nèi)涵及其制度表現(xiàn)形式

便宜主義之學理概念系以“起訴便宜主義”的表述，于1861年由德國學者針對刑事訴訟領(lǐng)域“起訴法定主義”提出。[2]32019世紀20年代興起的刑事社會學派主張，刑罰應(yīng)立足于教育刑論，以助于改造犯罪分子，達到預(yù)防犯罪的目的。然而，單純的刑罰無法解決上述問題，因此需要借助于非刑罰化的處罰方法?！胺切塘P化(Depenalization),是指對某些犯罪不用刑罰的方法而用刑罰以外的方法來感化改造罪犯”[3]770,非刑罰的處理方法是一種替代性、補充性的措施，是借助于民事、行政法律中的制裁方法，有效地發(fā)揮制裁犯罪的作用。在刑事訴訟中，起訴便宜主義的適用以酌定不起訴制度為表象，包括了不起訴制度、附條件不起訴制度和刑事和解制度三種典型形式。微罪不起訴制度設(shè)計要求犯罪類型必須滿足罪責輕微且欠缺基于公共利益考慮的追訴必要。然而也存在一類輕微犯罪案件，雖然罪責輕微，但若不起訴，則會對公共利益和被害人的法益保護不夠周延。但是，又正因為罪責輕微，即使予以緩刑處理，亦顯得過于苛責，且若予以起訴，則會降低司法效率，消耗社會成本，實為一種兩難境地，由此確立了附條件不起訴制度。和解制度最早適用于刑事訴訟中，是便宜主義進一步擴大化適用后的產(chǎn)物，以一種協(xié)商溝通的方式快速解決案件難題。這三個制度的產(chǎn)生和發(fā)展反映了便宜主義適用范圍的擴大化歷程，使其不再限于違法情節(jié)輕微的少數(shù)案例，而是本著訴訟經(jīng)濟主義的觀念，最大程度提高訴訟效能。

便宜主義之思想理念運用于國家行政中，首先是作為19世紀德國警察法中有關(guān)發(fā)動警察權(quán)的一般原則而發(fā)展起來的。[4]13在行政法領(lǐng)域，便宜主義是相對于合法主義的行政處罰的一種適用模式。合法主義又可稱為法定主義，即“符合法定處罰構(gòu)成要件者，該管機關(guān)即應(yīng)作成該當法律效果之處罰，這是依法行政的當然理解”[5]476-477。以我國行政處罰制度對法律責任的規(guī)定為例，若一項規(guī)定中表述為“某種行為，處以何種處罰”，在此并未規(guī)定“應(yīng)當”還是“可以”的前置性表述，行政機關(guān)當然理解為行為結(jié)果的不可裁量性，這體現(xiàn)為一種“合法主義”的立場。[6]所謂便宜主義，“盡管行為人之行為已滿足違反行政法上義務(wù)之要件而具可罰性，然在個案中仍可放棄對此行為之追究及處罰”[7]。即除非法律明確地限制行政機關(guān)的自主性空間——以“應(yīng)當”式的表達剝奪行政行為的結(jié)果選擇權(quán)，否則即應(yīng)肯定行政執(zhí)法的靈活變通空間。

行政法領(lǐng)域，“立法者將便宜原則之思想轉(zhuǎn)化為裁量權(quán)之給予”[8]474。行政處罰中便宜主義通常表現(xiàn)為是否追訴該行為的決定裁量權(quán)和在何種范圍及如何追訴的選擇裁量權(quán)。[9]61-62?！靶姓昧繖?quán)”作為便宜主義的表現(xiàn)形式，更形象而言，似是一種媒介，為抽象的法律原則與具象的法律規(guī)范間搭建起一座可互通的橋梁。于立法者而言，便宜主義若能落實到法律條文中，則可以為執(zhí)法者善用權(quán)變空間提供明確的法律依據(jù)，亦符合依法行政原則的要求。反之，通過對行政裁量的規(guī)制亦可防止行政機關(guān)假借便宜主義之名號從而濫用行政權(quán)，可謂一舉兩得。

從歷史角度考察，早期出于對行政權(quán)的嚴格控制，通常表現(xiàn)為以合法主義為主導(dǎo)，便宜主義為例外的適用模式。但隨著現(xiàn)代國家對行政自主性的需求和關(guān)注，在現(xiàn)代社會的不斷創(chuàng)新發(fā)展之下，以合法主義為主導(dǎo)，便宜主義有限、例外應(yīng)用下的行政處罰模式已然無法滿足行政執(zhí)法的實踐需求，而在執(zhí)法手段的突破式創(chuàng)新中，理論的轉(zhuǎn)變成為一種必然性的趨勢。隨之產(chǎn)生新的觀點，認為便宜主義應(yīng)當是一種廣泛性的適用，而非例外，并將便宜主義確立為行政處罰的法律原則，故而產(chǎn)生“便宜原則”的概念表述。(6)參見洪家殷：《行政罰法論》，五南圖書出版股份有限公司2006年版；陳清秀：《行政罰法》，新學林出版股份有限公司2014年版；蔡震榮、鄭善印：《行政罰法逐條釋義》，新學林出版有限公司2008年版；翁岳生：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009 年版。

因為，起訴便宜主義在刑事訴訟領(lǐng)域的適用較早于行政法領(lǐng)域，所以便宜主義在行政法制的構(gòu)建中也多借鑒刑事訴訟領(lǐng)域中的成熟制度?，F(xiàn)階段，大陸法系國家在行政處罰領(lǐng)域最主要的便宜主義適用，即是“微罪不罰”制度。例如，我國臺灣地區(qū)所謂“行政罰法”第19條規(guī)定，法定最高額新臺幣3 000元以下罰緩之處罰，情節(jié)輕微，認為不適宜處罰的，可免予處罰。此條規(guī)定是行政便宜主義在行政處罰法中的具體化，立法者系基于“刑事訴訟法”第253條“微罪不舉”的起訴便宜主義的精神而參考設(shè)計的。[10]400此外，“行政和解要發(fā)生作用，必須以便宜主義為基礎(chǔ)”[6]，亦即，便宜主義在行政處罰領(lǐng)域中的一種典型樣態(tài)即是行政處罰和解制度，該制度與刑事和解制度也有一定的關(guān)聯(lián)性。

(二)便宜主義在行政處罰中的適用價值

1.有助于行政執(zhí)法的合目的性要求。行政處罰作為行政執(zhí)法的一種手段，應(yīng)當服務(wù)于行政執(zhí)法目的實現(xiàn)，并應(yīng)以比例原則為衡量標準，滿足目的實現(xiàn)下的最小侵害標準。便宜主義的適用意味著行政機關(guān)可以獲得裁量空間，在個案裁量中以行政目的的實現(xiàn)為導(dǎo)向采取更加合理的行政措施。有學者在關(guān)于“便宜主義”的行政處罰適用中做過這樣的說明：“就便宜原則而言，違反行政法上義務(wù)之行為適用此原則之實質(zhì)理由并不在于，行政機關(guān)未來履行其行政任務(wù)，而須合義務(wù)地裁量。而是基于違反秩序之意義及處罰之目的，即違反秩序行為對法秩序之危害較少，且比起應(yīng)受刑罰之行為，其顯示出較小的不法內(nèi)涵。因此，在特別情形下，違反秩序之不法內(nèi)涵是如此的渺小，以及對危險是如此的遙遠，以至于加以追訴及處罰是不恰當?shù)?，或無論如何不再是必要的，故例外地不予追訴及處罰?！盵9]60-61“從違規(guī)行為的意義與處罰所要追求的目的出發(fā)，違規(guī)行為侵害法律秩序較為輕微，比犯罪行為較少不法的內(nèi)涵，且在具體情況，可能違法性甚低，只是抽象的危害秩序，如加以行政制裁，反而并不適當或者根本不必要?！盵11]73

質(zhì)言之，便宜主義在行政處罰中的適用并不簡單地只是想賦予行政機關(guān)得以自主的裁量空間。在《行政處罰法》的相應(yīng)規(guī)范中，針對被視為違法的行為并不具有應(yīng)罰之必要性，若按照法律規(guī)范進行處罰，實屬不當。從社會秩序法之質(zhì)和量上而言，行政不法在倫理性和危害性上都輕于刑事不法，且行政處罰通常作為行政管理目標實現(xiàn)的手段，因而某些行政不法行為并不一定造成公序良俗層面的侵害，只是對行政目的的一種阻礙。從手段上而言，基于處罰與教育相結(jié)合原則，立法者亦應(yīng)考慮到，行政處罰不可作為唯一且必須之手段，應(yīng)是一種底線式的應(yīng)用。故而，便宜主義將有助于行政處罰實現(xiàn)可選擇性的手段適用。換句話說，基于法律的不完備性特征，通過便宜主義使行政機關(guān)獲得一定的隨機應(yīng)變空間，從而彌補立法的不足。立法者亦明了，法律規(guī)則作為一種有限理性人制定的法律規(guī)范，其內(nèi)容和所體現(xiàn)的價值選擇并不是適應(yīng)社會現(xiàn)實的唯一正解，亦無法預(yù)知未來社會的可能情形，只有在法律規(guī)范中預(yù)留下適當?shù)撵`活空間，行政機關(guān)才可做出最為適當之決定。因此，便宜主義之產(chǎn)生是因為法律的不完備性特征，同時其適用也應(yīng)回歸到問題的出發(fā)點，即只有在法律規(guī)范與現(xiàn)實情形不相適應(yīng)，且法律的適用將導(dǎo)致行政目的的無法實現(xiàn)或公共福利的消減，便宜主義才具有適用的價值和意義。

2.有利于優(yōu)化行政資源的合理配置。現(xiàn)代國家所承擔的不僅是消極的秩序行政，還需滿足促進公共福祉之給付行政、計劃行政。隨著國家任務(wù)的不斷膨脹，有限的行政資源是國家行政面臨的重要問題。這個時代，國家任務(wù)社會化的趨勢不斷擴大。雖然國家任務(wù)不再僅僅依靠行政資源來履行，還囊括了大量的民間資源，但是，這種模式并沒有使國家承擔的任務(wù)有所減輕。有學者認為，國家任務(wù)可以劃分為義務(wù)性國家任務(wù)與任意性國家任務(wù)。所謂任意性國家任務(wù)，是指可經(jīng)“重新評估從國家任務(wù)清單中剔除，私人是否接手以及經(jīng)營質(zhì)量是好是壞，國家不再理會，完全由市場決定”；所謂義務(wù)性國家任務(wù)，則是必須由國家負責執(zhí)行的任務(wù)。[12]任意性國家任務(wù)的剔除，方為國家任務(wù)之減負。但對于義務(wù)性國家任務(wù)來說，國家只是改變了完成任務(wù)之方式，卻并未因此得以消除應(yīng)當承擔的責任。換句話說，諸如公私協(xié)力、行政協(xié)議等履行方式只是改變了傳統(tǒng)行政方式中國家獨立承擔國家任務(wù)的模式，使國家以靈活和經(jīng)濟的方式更好地承擔起治理國家之任務(wù)。而且，“國家任務(wù)雖由社會主體履行，但本質(zhì)上仍屬國家任務(wù)，國家不能因為社會化改革而脫免其應(yīng)盡責任”[13]。因此，作為國家任務(wù)的主要承擔者的行政機關(guān)，其所肩負的行政任務(wù)在總量上依然沒有過多的變化，而只是在完成方式上適當?shù)鼐徑饬诵姓Y源的局促，使行政機關(guān)有適當?shù)目臻g應(yīng)對更重要的事務(wù)。同時，必須指出的是，對于諸如行政處罰、行政強制等帶有侵益性的國家任務(wù)是不能借助私人主體來執(zhí)行，不可能通過社會化來分擔行政機關(guān)之責任的。因此，在面對這類龐大的國家任務(wù)之時，如何利用有限的行政資源良好地實現(xiàn)行政目的，提高行政效能，實為行政法必須關(guān)注的問題。

行政處罰的調(diào)查、執(zhí)行皆有成本，在執(zhí)法方式的選擇上應(yīng)當考量到行政行為的成本效益問題，即如何利用有限的行政資源實現(xiàn)最大的社會效益。以此而言，便宜主義的行政處罰適用，可以使行政機關(guān)獲得一定的靈活應(yīng)對空間，在執(zhí)法方式的選擇層面致力于以較低成本的執(zhí)法手段，更好地實現(xiàn)糾正違法行為和促進公民守法意識的行政處罰目的。

三、我國《行政處罰法》的不足與便宜主義的實踐探索

從總體上來說，我國《行政處罰法》雖然規(guī)定了免予處罰等與便宜主義類似的制度內(nèi)容，但并未能確立便宜主義的學理概念，《行政處罰法》依然是以合法主義為主導(dǎo)設(shè)計相關(guān)法律制度。與之形成鮮明對比的則是，實踐中行政機關(guān)為確保行政決定的可接受性逐漸開展對便宜主義路徑的探索和制度創(chuàng)新。

(一)依據(jù)便宜主義對我國《行政處罰法》相關(guān)內(nèi)容的分析

1.我國《行政處罰法》相關(guān)內(nèi)容分析。我國《行政處罰法》就“不予處罰”規(guī)定了三種情形：(1)第25條“不滿十四周歲的人”；(2)第26條“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的”；(3)第27條第2款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”。這里，(1)(2)為“法定”之不予處罰，(3)系為“酌定”之不予處罰。前者指“因法律、法規(guī)所規(guī)定的法定事由存在，行政機關(guān)對某些形式上雖然違法，但實質(zhì)上不應(yīng)當承擔違法責任的人不給予行政處罰”。后者指“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，考慮到有法定的特殊情況存在對本應(yīng)給予處罰的違法行為人免除對其適用行政處罰”。[14]198雖然二者在結(jié)果上都表現(xiàn)為“不予處罰”，但存在著本質(zhì)的區(qū)別：前者是行為不應(yīng)該受到處罰因而不進行處罰；后者是行為本應(yīng)該受到處罰，考慮到特殊情況存在，不需要科處行政處罰從而免除處罰。便宜主義對應(yīng)的是“酌定”之不予處罰。進一步而言，便宜主義的適用不僅體現(xiàn)在是否采取行動的決定裁量，還包括如何采取行動的選擇裁量。[8]475

是故，我國《行政處罰法》涉及便宜主義之規(guī)定包括兩個方面[15]226-227：(1)微罪不處罰。第27條第2款是行政處罰中決定裁量權(quán)之體現(xiàn)，可以理解為，行政機關(guān)可以在調(diào)查結(jié)束后，涉及“違法行為輕微”或者“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”的案件，可以根據(jù)實際情況考量是否作出處罰決定，此為便宜主義下決定裁量權(quán)之賦予。(2)減輕或從輕的選擇處罰?！缎姓幜P法》第27條第1款規(guī)定，行政機關(guān)可對法律列舉的四種違法行為“依法從輕或者減輕行政處罰”。行政機關(guān)在行政處罰中可以發(fā)現(xiàn)違法行為采取哪種處罰方法，在何種額度處罰進行裁量，此為便宜主義下選擇裁量權(quán)之賦予。

2.《行政處罰法》第27條的問題分析。《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！笨梢园l(fā)現(xiàn)，第27條第2款的表述相對嚴苛，行政機關(guān)實際上并無決定裁量之空間。建構(gòu)在合法主義理論下的第27條第2款，因為沒有“可以”二字的表述，強調(diào)的是“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，依法必須“不予處罰”。其次，依據(jù)第27條第2款之規(guī)定，行政不法中可以“免予處罰”之情形限于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”。也就是說，違法行為本身不僅需具備“輕微”的程度標準，還需有相對人“及時糾正”的主觀態(tài)度，以及“沒有造成危害后果”的事實情形。但是，若“微罪不罰”的法定要件規(guī)定得太過嚴苛，實際上切斷了實踐者對社會變化的靈活應(yīng)對能力。如我國臺灣地區(qū)在“法律所規(guī)定之處罰經(jīng)公布施行后，主管機關(guān)對外宣稱將給予一定期間之宣導(dǎo)期，在此期間內(nèi)之違法者，采現(xiàn)行勸導(dǎo)，等宣導(dǎo)期后再行開罰”[7]，這種“自行訂定宣導(dǎo)期”不罰的做法，是“微罪不罰”之規(guī)定的實踐拓展。但是，若以“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”為條件，則“宣導(dǎo)期內(nèi)”可能能夠滿足“違法情節(jié)輕微”的標準，但往往難以滿足前述之嚴苛要求，此點必然使實踐處理有所掣肘。

總而言之，第27條第2款雖然意欲借鑒刑事訴訟中起訴便宜主義在酌定不起訴制度中的重要作用，但因條件的過分嚴苛實難體現(xiàn)便宜主義對行政機關(guān)適當裁量空間的賦予。1992年李聯(lián)兵在評議刑事訴訟“免予起訴”的設(shè)計時指出，“我國的免訴制度又不同于國外的起訴便宜主義，即有其自身特點。國外的起訴便宜主義完全靠或主要是檢察官的自由裁量權(quán)，而我國的免訴制度則是在賦予檢察機關(guān)免訴權(quán)的同時，明確規(guī)定了適用免訴的法定條件，限制了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)”[16]。舊“免予起訴”制度之所以被予以詬病，除卻“有罪”之先定問題外，另一重要缺陷在于其雖欲承擔起訴便宜主義之功能作用，但在表現(xiàn)形式上又與起訴便宜主義背道而馳，《行政處罰法》第27條之問題亦同。

綜上所述，便宜主義在《行政處罰法》中只是特定情形下的例外適用?！缎姓幜P法》中關(guān)于酌定處罰情形的立法模式是采用“列舉式”，很難回應(yīng)實踐變化和個案因素的多樣性實踐。在行政機關(guān)所采用的手段上，僅有免予處罰、減輕或從輕處罰等有限的形式選擇，并未考慮到其他可替代性手段的積極作用。行政處罰作為一種執(zhí)法手段，尤為重要的是關(guān)注如何有效地利用各種執(zhí)法手段更好地實現(xiàn)行政目的。而《行政處罰法》制度缺陷的存在，也直接倒逼實踐領(lǐng)域?qū)Ρ阋酥髁x思想的探索。

(二)便宜主義的實踐探索與制度創(chuàng)新

雖然我國《行政處罰法》未能確立便宜主義，且主要圍繞合法主義進行行政處罰制度的建構(gòu)。但從諸多領(lǐng)域法規(guī)規(guī)章立法來看，我國實際上已經(jīng)開啟了便宜主義的積極探索。

1.免予處罰制度在其他法律規(guī)范中的范式轉(zhuǎn)變。現(xiàn)階段，我國諸多領(lǐng)域涉及行政處罰程序的部門規(guī)章中，已擴大了“免予處罰”制度的適用條件規(guī)定，基本以“違法行為輕微”為標準，而無進一步增加其他附件條件。

如表1所示，除《商務(wù)行政處罰程序規(guī)定》和《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》，其他部門規(guī)章皆以“違法行為輕微”作為“免予處罰”的法定條件，且《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》的要件更為寬松，并無“輕微”之要求?！渡虅?wù)行政處罰程序規(guī)定》雖進一步強調(diào)了“輕微”之標準，即“造成危害后果或者危害后果較小”，但適用條件依然沒有《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定得如此嚴格。其次，各部門規(guī)章中多有增加“可以”的表述，以試圖增加行政處罰決定的裁量空間。

表1 部門規(guī)章關(guān)于“免予處罰”制度之規(guī)定

2.附條件免予處罰制度的實踐創(chuàng)新。所謂附條件免予處罰制度，指在免予處罰制度的基礎(chǔ)上，針對部分違法行為設(shè)置一定的條件，即違法行為只有在滿足特定條件的前提下，才可以免予處罰。借鑒刑事訴訟制度的相關(guān)表述，本文在此將這種表現(xiàn)形式稱為“附條件免予處罰制度”。

2018年針對影視行業(yè)以“陰陽合同”形式逃稅漏稅問題，國家稅務(wù)總局發(fā)布《國家稅務(wù)總局關(guān)于進一步規(guī)范影視行業(yè)稅收秩序有關(guān)工作的通知》(稅總發(fā)〔2018〕153號)，其中規(guī)定：“凡在2018年12月底前認真自查自糾、主動補繳稅款的影視企業(yè)及從業(yè)人員，免予行政處罰，不予罰款?！薄皬?019年1月至2月底，稅務(wù)機關(guān)根據(jù)納稅人自查自糾等情況，有針對性地督促提醒相關(guān)納稅人進一步自我糾正，并加強咨詢輔導(dǎo)工作。對經(jīng)稅務(wù)機關(guān)提醒后自我糾正的納稅人，可依法從輕或減輕行政處罰；對違法情節(jié)輕微的，可免予行政處罰?！?/p>

稅收領(lǐng)域?qū)⑦@一制度稱為“自動報繳免罰制度”或稱“自動申報免罰制度”，大陸法系國家的德國及我國臺灣地區(qū)早在稅收征管領(lǐng)域予以確立并應(yīng)用，而在我國大陸地區(qū)則當為首次公開運用?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于進一步規(guī)范影視行業(yè)稅收秩序有關(guān)工作的通知》作出了兩部分的規(guī)定:其一，對2018年12月前的違法者，只要其補繳稅費，即可免予處罰。這里行政機關(guān)為取得良好的示范效果，自行限縮裁量權(quán)，直接免予處罰。其二，對2019年1—2月的違法者，行政機關(guān)慣行便宜主義，依據(jù)違法情節(jié)，裁量是否給予處罰，但前提條件在于相對人“自我糾正”，補齊稅款，使不法情形得以恢復(fù)原狀。從形式上而言，“自動報繳免罰制度”即是一種“附條件免予處罰制度”，且這一制度具有重要的價值。臺灣學者陳秀清老師評價大陸地區(qū)影視行業(yè)“自動報繳免罰措施”時認為，“采取‘柔性執(zhí)法’通案以‘行政輔導(dǎo)’代替‘違規(guī)處罰’之措施，在符合‘執(zhí)法公平性’之要求下，由于有利于納稅人，而應(yīng)有其正當性”；雖然法律尚無類似規(guī)定，但亦是法學方法論中“超越制定法的法律漏洞補充”或“創(chuàng)制性補充”之法理體現(xiàn)。[17]此外，陳老師在對我國臺灣地區(qū)所謂“行政罰法”的修改完善建議中曾指出了同樣的問題，“處罰權(quán)限之發(fā)動行使，如果以其他溫和的手段(例如經(jīng)勸導(dǎo)改善之后，已經(jīng)改善完成)，已經(jīng)足以達成行政目的時，是否仍有必要強行處罰的問題，值得在立法上重新加以評估”[18]。

3.非正式執(zhí)法手段的實踐應(yīng)用。非正式執(zhí)法手段是相對于正式行政處罰手段的概念表述，“包括口頭或電話通知、警告信、違法通知、同意令，以口頭或電話方式通知或提醒污染企業(yè)，已出現(xiàn)違法情況，必須加以糾正，并且要求違法者以信件方式說明其所采取的行動”[19]39，“這些非正式處罰手段的運用一方面增加了處罰體系的彈性，另一方面也使溝通工作貫穿于檢查與處罰的全過程，使得雙方對問題有更深入的認識”[20]240。非正式執(zhí)法手段是正式執(zhí)法手段的一種前置性替代，即與規(guī)制行政所強調(diào)的執(zhí)法金字塔模式相同，以柔性、較為輕微的手段先行執(zhí)法，在守法的自愿性和守法程度的比較下，作出是否進一步強化懲戒性的決定。

近些年，在交通執(zhí)法領(lǐng)域，行政機關(guān)對輕微違法相對人并不予以處罰，而是以教育的方式替代行政處罰。如山西晉城對行人、非機動車闖紅燈設(shè)定了“處罰套餐”，當事人可以在“按《道路交通安全法》處罰”“協(xié)助交警體驗式執(zhí)勤半小時”“抄寫交通安全常識”三種處罰方式中任選其一。[21]云南昆明市公安局交警支隊九大隊針對非機動車違法問題，推行三個環(huán)節(jié)和三個20分鐘的“3+3”模式?！?+3”指看警示片、抄法規(guī)、執(zhí)勤體驗三個環(huán)節(jié)，每個20分鐘，以此強化非機動駕駛?cè)说奈拿鞒鲂欣砟?。[22]關(guān)于交通領(lǐng)域執(zhí)法方式可參考的法律依據(jù)，除《行政處罰法》，主要是交通運輸部出臺的《交通運輸行政執(zhí)法程序規(guī)定》，其第72條第(二)項規(guī)定為“違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰”，此外，無其他相關(guān)規(guī)定。由此可知，在交通執(zhí)法領(lǐng)域，現(xiàn)有法律規(guī)范并無此類“柔性執(zhí)法”措施的規(guī)定，而是行政機關(guān)在日常行政管理工作中基于經(jīng)驗，出于教育與預(yù)防之理念，突破性創(chuàng)設(shè)的各種可替代性執(zhí)法措施，且收效顯著。如表2所示，此后基于行政實踐創(chuàng)新的積極效果，各地方開始嘗試以其他方式替代行政處罰，并制定相應(yīng)地方規(guī)范。

表2 各省市關(guān)于“附條件”免予處罰之規(guī)定

續(xù)表

4.行政處罰和解制度的試點探索

行政和解屬于“可替代性糾紛解決措施”，應(yīng)當屬于正式行政處罰的替代性“非正式”手段，但行政和解與前述“非正式處罰措施”又有一定的差異。“非正式處罰措施”依然是以行政機關(guān)的單意表達為核心，但“行政和解”是現(xiàn)代協(xié)商治理思想下的成果，強調(diào)的是一種雙方性的協(xié)商。行政和解制度也不同于附條件免予處罰制度和非正式執(zhí)法手段，行政和解對行政機關(guān)的自主性需求更大。它強調(diào)的是行政權(quán)的一種協(xié)商和溝通，是建立在高度裁量空間的基礎(chǔ)上，而無法以構(gòu)成要件配置法律效果的傳統(tǒng)規(guī)定模式所規(guī)范。行政和解制度的理論基礎(chǔ)正是便宜主義，若無便宜主義的基礎(chǔ)性支撐，以法律條件的滿足為前提的裁量權(quán)授予無法提供行政機關(guān)在行政過程中溝通協(xié)商行為的正當性。然而正因為行政和解制度要求高度的行政自主性，為預(yù)防行政權(quán)濫用，這種制度的適用也有一定的案件類型限制。我國臺灣地區(qū)對行政處罰和解的適用主要圍繞著“行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者”，即疑難復(fù)雜案件的處理。(7)臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條規(guī)定，行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決政治，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分。

2019年中國證監(jiān)會發(fā)布第11號公告(8)中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2019〕11號，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201904/t20190423_354756.htm。，針對高盛亞洲的不當違法行為，由申請人繳納和解僅1.5億元及采取必要措施加強公司內(nèi)控管理為和解內(nèi)容，不予行政處罰。目前我國《行政處罰法》尚未規(guī)定行政和解制度，但是在證券監(jiān)督領(lǐng)域的行政處罰執(zhí)法中確立了行政和解的試點工作，并在2019年達成首例和解。行政和解的設(shè)立“主要目的在避免曠日費時，所費不貲的行政程序，亦即基于程序經(jīng)濟與程序成效之考量，并非有意使和解契約成為行政機關(guān)免除、規(guī)避職權(quán)調(diào)查之借口”[23]474。亦即行政和解作為便宜主義的制度表現(xiàn)，其最重要之意義在于對行政效能的有益促進。概言之，行政和解不僅可以有效地解決糾紛，使矛盾在溝通和協(xié)商的柔性方式下達到可以被接受之目的，最為重要的是對有限行政資源的合理配置。

四、便宜主義下我國行政處罰制度的完善建構(gòu)

便宜主義在我國主要適用于刑事訴訟領(lǐng)域，表現(xiàn)為不起訴制度的建構(gòu)。(9)③便宜主義的制度建構(gòu)不包括法定不起訴制度。在刑事訴訟中，法定不起訴針對的是犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或《刑事訴訟法》第16條規(guī)定的各種情形，而相對不起訴有一個必要前提，“它們必須都可以為訴之提起，即被不起訴人實際已經(jīng)構(gòu)成犯罪。缺乏這個前提的不起訴是絕對不起訴或法定不起訴”。參見陳嵐：《論檢察官的自由裁量權(quán)——兼析起訴便宜原則的確立及其適用》，《中國法學》2000年第1期。本文在便宜主義的理論路徑下，參考借鑒刑事訴訟領(lǐng)域的相關(guān)制度精神，結(jié)合實踐經(jīng)驗，提出完善我國行政處罰制度的具體思路。目前，我國刑事訴訟系以起訴便宜主義為核心建構(gòu)起相對不起訴—附條件不起訴—刑事和解的階梯式制度，參考而言，行政不法程度更輕于刑事不法的倫理性和社會危害性，行政處罰制度的完善應(yīng)當積極地回應(yīng)社會發(fā)展需要，并以教育為目的導(dǎo)向，建構(gòu)起金字塔式的“不予處罰”制度體系，使行政機關(guān)可以靈活選擇行政手段，保障行政決定的合目的性與合比例性。

(一)《行政處罰法》“免予處罰”規(guī)定之修正

第27條第2款作為便宜主義在行政處罰中之體現(xiàn)，不應(yīng)重蹈“免予起訴”之錯誤，應(yīng)確保行政機關(guān)之合理的裁量空間，使其能夠在行政執(zhí)法中靈活應(yīng)對各種變化與情形。是故，關(guān)于《行政處罰法》第27條第2款的修改，可以分為兩個方面：其一，以“違法行為輕微”替代“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”的適用情形規(guī)定?！缎姓幜P法》作為行政處罰制度的總則性規(guī)定，應(yīng)為原則性、指導(dǎo)性之規(guī)范，若其規(guī)定過分細化、狹窄，并不利于下位規(guī)范的專業(yè)性、針對性的具體適用。是故，以“違法行為輕微”替代“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”似乎更為妥帖。其二，“不予行政處罰”修改為“可以不予行政處罰”。“可以”二字的增加，更直接地表達“決定裁量權(quán)”的賦予，有效避免行政實踐適用法律條文可能產(chǎn)生的理解上的爭議，使行政機關(guān)在輕微的違法行為中有權(quán)作出符合行政目的之判斷。

(二)附條件免予處罰制度的建構(gòu)

我國目前的行政執(zhí)法實踐中主要分為兩種情形，其一，相對人在滿足特定條件后得以免予行政處罰；其二，以非處罰的手段替代性地免除行政處罰。這二者都可以稱為一種附條件的免予處罰，只是在違法行為的適用情形和程度上有所差異，是故本文在此將這兩部分分開來論述，并將第二種情形以“非正式執(zhí)法手段”進行表述。

對于附條件免予處罰之情形，需符合兩種條件。(1)消極要件：未經(jīng)檢舉或調(diào)查之案件；這種消極性的要求旨在減少行政機關(guān)的查處成本，在執(zhí)法機關(guān)尚未展開調(diào)查的情況下，只要相對人主動地交代違法行為，并自愿承擔責任，即應(yīng)考慮處罰上的限縮。反過來說，相對人的這種主動式自糾自查也是一種守法程度上的積極表現(xiàn)，故而在行為的不利后果上應(yīng)當獲得相應(yīng)的消減。(2)積極要件：主動排除違法行為或結(jié)果。若行為已然發(fā)生了對社會的不利影響，行為人若可以主動消除或者將損失恢復(fù)原狀，從某種程度上而言即達到了違法行為的消除。因而，行政機關(guān)具有可供參考之理由對其免予一定的處罰。

(三)行政處罰中非正式執(zhí)法手段的確立和界分

從執(zhí)法實踐來看，行政處罰是一種實現(xiàn)維護社會秩序、促進公共利益之手段，而非目的，因此，違法行為并非應(yīng)當限于行政處罰之特定手段，相反可融合不同的可替代性措施或者是非正式執(zhí)法手段，以節(jié)約執(zhí)法成本，強化特殊預(yù)防之功效，亦符合處罰與教育相結(jié)合原則的理念要求。這種非正式執(zhí)法手段可以表現(xiàn)為兩種形式：

1.警戒罰。我國《行政處罰法》第8條規(guī)定了最低程度的“警告”處罰，作為行政處罰的一種類型。這種“警告”的學理表達，通常稱為“申誡罰”或“聲譽罰”，“是行政機關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式”[1]268。這種處罰手段與其他的行政處罰種類不同，“沒有觸動違法者的物質(zhì)利益或者其他實質(zhì)利益如人身自由等”[24]136。但是，在我國行政處罰規(guī)定中，并沒有考慮到不同種類的處罰手段因懲戒程度不同而導(dǎo)向的適用情形差異，《行政處罰法》對處罰手段的分類僅是一種處罰設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)層面的意義存在。因此，可以參考美國環(huán)境執(zhí)法中的非正式執(zhí)法手段，將警告類手段獨立于具有實質(zhì)侵益性的行政處罰手段，與其他處罰手段相區(qū)分，作為一種替代性的非正式方式應(yīng)用于對公民守法的促進。

2.社會公益服務(wù)。如表2所示，從交通執(zhí)法領(lǐng)域的實踐來看，對相對人的免予罰款的另一種條件要求即是參與公共服務(wù)，如“協(xié)助交通警察維護交通秩序”“宣傳道路交通安全法律法規(guī)”。在環(huán)境保護方面，相對人可能被要求參與保潔工作并設(shè)定服務(wù)時限。與前述警戒罰的差異在于，這種措施不僅有助于相對人意識到自身的違法錯誤，也在受懲戒的時間內(nèi)提供一定的積極服務(wù)，是一種彌補性的手段方式。

(四)疑難復(fù)雜案件的行政處罰和解機制

實踐中，并非所有的案件都是簡單明了、條理清晰。執(zhí)法者可能需要耗費巨大的時間和精力收集證據(jù)，且最終可能仍然無法收集足夠的證據(jù)；抑或收集到了證據(jù)，但因案件事實的復(fù)雜性，并不一定能使行為人受到相應(yīng)的懲罰。概言之，行政實踐中不僅僅都是輕微犯罪，犯罪事實的確定亦非易事。面對實踐中常見的兩類難題——證據(jù)收集困難案件與疑難復(fù)雜案件，與其耗費大量的行政資源且可能無法收獲同等的回報，不如將此資源盡早地運用在其他更為必要的調(diào)查工作中。因此，可考慮在《行政處罰法》中確立疑難復(fù)雜案件的行政和解制度，其適用條件可以界定為四個方面：(1)針對的是事實或法律關(guān)系經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定的案件；(2)適用行政和解可以有效解決爭執(zhí)；(3)有助于達成行政目的；(4)可替代行政處罰。[23]478-479

五、結(jié)語

行政處罰制度的便宜主義模式及其建構(gòu)旨在回應(yīng)公共行政之合目的性、合比例性需求，通過賦予行政機關(guān)更為適當?shù)男姓灾骺臻g確保對行政實踐的靈活變通和可接受性社會效果。但這并不意味著便宜主義的適用是毫無界限的，在依法行政的前提下，行政便宜主義的適用依然要符合法律原則的指引和憲法法益的底線性要求，在合理保護公民、法人、其他組織的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上進一步地促進公共利益的最大化實現(xiàn)。