貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托中委托人和第三人之間的請求權(quán)

摘要：在貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托中，現(xiàn)行法未對委托人和第三人之間的請求權(quán)問題予以規(guī)定。不少司法裁判適用《合同法》第402條、第403條（《民法典》第925條、第926條），以突破合同相對性原則。在貨主—貨代1—貨代2—承運(yùn)人的層層委托關(guān)系中，將貨主—貨代—承運(yùn)人的間接代理關(guān)系納入貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托中的討論十分必要。應(yīng)分別在貨主—貨代1—貨代2和貨主—貨代—承運(yùn)人兩種法律關(guān)系中對這兩條的適用問題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：貨運(yùn)代理;轉(zhuǎn)委托;間接代理;合同相對性;直接請求權(quán)

中圖分類號：D922.294? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）04-0023-08

Claims between principal and third party in sub-mandate of freight forwarding

—a critical analysis on taking articles 925 and 926 of the Civil Code as legal basisXIA Min

（School of Law，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

Abstract：In sub-mandate of freight forwarding， our law says nothing about the question of claims between principal and third party. It is not uncommon for judges to apply

articles 402 and 403 of the Cantact Law（articles 925 and 926 of the Civil Code） in freight forwarding to break the principle of privity of contract. In legal relationships of entrustment and re-entrustment among owner of cargo， freight forwarder 1， freight forwarder 2 and carrier， it is rather necessary to adopt the indirect agency relationship among owner of cargo， freight forwarder and carrier into the discussion of sub-mandate of freight forwarding. A critical analysis on the application of these two articles should be developed in the following two legal relationships. Firstly， in relationship among owner of cargo， freight forwarder 1 and freight forwarder 2. Secondly， in relationship among owner of cargo， freight forwarder and carrier.

Key words：freight forwarding;sub-mandate;indirect agency;privity of contract;direct action

貨運(yùn)代理合同是指委托人委托貨運(yùn)代理人代為處理訂艙等安排貨物運(yùn)輸、倉儲、保管、報(bào)關(guān)、商檢、保險(xiǎn)等事務(wù)，并向其支付報(bào)酬的合同。中國實(shí)務(wù)觀點(diǎn)認(rèn)為，貨運(yùn)代理合同為無名合同，應(yīng)參照適用與其最類似的委托合同的規(guī)定①。對于貨運(yùn)代理人將受托事務(wù)的全部或部分另行交由第三人履行的行為，中國實(shí)務(wù)以轉(zhuǎn)委托術(shù)語予以討論。《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋＼[2012＼]3號）以《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第400條的轉(zhuǎn)委托規(guī)定為法律適用依據(jù)。[1]根據(jù)后者，未經(jīng)委托人同意，受托人擅自轉(zhuǎn)委托第三人處理受托事務(wù)的，受托人應(yīng)向委托人承擔(dān)責(zé)任。但其未對委托人和第三人之間的請求權(quán)問題予以規(guī)定。不少司法裁判適用《合同法》第402條、第403條，以下以一則案例予以說明。

譽(yù)名公司接受貨主（案外人）的委托后，與達(dá)原公司訂立《內(nèi)裝箱業(yè)務(wù)協(xié)議書》，委托達(dá)原公司辦理貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)，包括就涉案貨物提取20個20尺集裝箱。達(dá)原公司與延升公司訂立《代辦出口放箱合同》，委托后者提取20個20尺集裝箱。嗣后延升公司從錦誠公司處提取了涉案的20個集裝箱。為辦理這批貨物的出運(yùn)事宜，延升公司向萬升公司訂艙，萬升公司向錦江公司訂艙。在辦理出口申報(bào)時，這批集裝箱中的貨物因申報(bào)品名不實(shí)遭到海關(guān)扣押。嗣后錦江公司在另一案中起訴延升公司，要求其返還涉案集裝箱并支付集裝箱的超期使用費(fèi)，經(jīng)人民法院調(diào)解，延升公司就無法返還這些集裝箱向錦江公司承擔(dān)了賠償損失的責(zé)任，且支付了集裝箱的超期使用費(fèi)，錦江公司則將其對集裝箱享有的權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給了延升公司。本案一審中，延升公司試圖援引《合同法》第402條向譽(yù)名公司主張權(quán)利，請求其返還20個集裝箱或賠償損失。上海海事法院認(rèn)為，延升公司未舉證證明其在訂立合同時知道達(dá)原公司系受譽(yù)名公司的委托，故不支持延升公司直接向譽(yù)名公司主張權(quán)利的訴訟請求②。二審中，延升公司提出，即使不能適用《合同法》第402條，其亦能通過同法第403條選擇委托人作為合同相對方。上海市高級人民法院仍未支持其主張，判決理由為：因延升公司未實(shí)際完成放箱業(yè)務(wù)，而是將事務(wù)交由第三人錦誠公司處理，故無論是達(dá)原公司，還是延升公司，其作為貨運(yùn)代理人，均為層層委托中的一環(huán)，而非《合同法》第403條的第三人③。該案結(jié)束后，延升公司起訴了達(dá)原公司，糾紛最終以達(dá)原公司向延升公司賠償損失而告終④。上海市高級人民法院認(rèn)為，不得混淆《合同法》第400條的第三人與同法第402條的第三人;在貨主—貨代1—貨代2模式下，貨代2是前者中的第三人;在貨主—貨代—承運(yùn)人模式下，承運(yùn)人是后者中的第三人⑤。相反，有實(shí)務(wù)人士認(rèn)為，當(dāng)貨運(yùn)代理人以自己的名義將受托事務(wù)轉(zhuǎn)委托次貨運(yùn)代理人，在貨主—貨代1—貨代2之間，可發(fā)生《合同法》第403條的適用。[2]

另一個問題是，在貨主—貨代—承運(yùn)人的關(guān)系中，《合同法》第402條、第403條的適用就具有正當(dāng)性嗎？方新軍教授指出，目前在貨運(yùn)代理合同中，司法裁判中適用《合同法》第402條、第403條的做法已經(jīng)不在少數(shù)，需要得到理論上的澄清。[3]118方新軍教授一方面認(rèn)為，在貨主—貨代—承運(yùn)人關(guān)系中，應(yīng)排除和限制《合同法》第402條、第403條的適用，因?yàn)樨浿骱拓涍\(yùn)代理人之間不存在代理權(quán)之授予;而且，貨運(yùn)代理合同應(yīng)參照適用行紀(jì)合同。[3]124，128-129另一方面，在《合同法》第403條的存廢問題上，其建議將該條的“受托人”改為“行紀(jì)人”，將該條從委托合同移到行紀(jì)合同一章，以將該條的適用范圍限縮于行紀(jì)關(guān)系。[4]98按照此邏輯，在貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托情形中，仍將有《合同法》第403條的適用。這兩處觀點(diǎn)存在自我矛盾。汪洋法官認(rèn)為，應(yīng)以履行輔助人制度對委托人、貨運(yùn)代理人和第三人三者之間的關(guān)系進(jìn)行解釋;在履行輔助人的范圍問題上，其認(rèn)為與債務(wù)人有合同關(guān)系的一方亦可成為履行輔助人。[5]但其僅討論了貨運(yùn)代理人如何為其履行輔助人之行為向委托人承擔(dān)責(zé)任的問題，未討論委托人與第三人之間的請求權(quán)問題。

《民法典》生效后，在貨主—貨代1—貨代2—承運(yùn)人的層層委托模式下，《民法典》第925條、第926條的適用將主要發(fā)生在貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托糾紛中的兩類法律關(guān)系中：貨主—貨代1—貨代2的關(guān)系和貨主—貨代—承運(yùn)人的關(guān)系。這達(dá)到了突破合同相對性，讓委托人和第三人可直接向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利的法律效果。然而，這是否具有正當(dāng)性？

一、討論范圍的限定

當(dāng)貨運(yùn)代理人以自己的名義向承運(yùn)人訂艙，這看似在貨主、貨代和承運(yùn)人之間成立間接代理關(guān)系。但是，訂艙亦屬于貨運(yùn)代理人將受托事務(wù)的一部分交由承運(yùn)人履行的行為，與貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托問題密不可分。陳自強(qiáng)教授認(rèn)為，運(yùn)送契約雖然為有名契約，在德國法上屬于承攬契約，是因?yàn)榈聡ㄉ系奈纹跫s須為無償;但在中國臺灣地區(qū)，勞務(wù)契約是委任契約的典型，運(yùn)送契約為勞務(wù)給付契約，運(yùn)送他人的物品當(dāng)然是在處理他人的事務(wù)。[6]而且，即便將運(yùn)輸合同劃歸于承攬關(guān)系的學(xué)者，在描述貨運(yùn)代理人向第三人訂艙的行為時，亦使用“委托其運(yùn)輸上述貨物”的表述。[7]在海上貨物運(yùn)輸合同中使用轉(zhuǎn)

委托術(shù)語的做法十分常見。郭瑜教授認(rèn)為，雇傭、承攬、運(yùn)輸、保管合同中可能都包括委托關(guān)系。[8]傅廷中教授將海上貨物運(yùn)輸中托運(yùn)人與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同形成的關(guān)系稱為“委托運(yùn)輸”，將承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同的做法稱為“轉(zhuǎn)委托運(yùn)輸”。[9]從這個角度而言，運(yùn)輸合同亦為委托關(guān)系。按照該邏輯，貨運(yùn)代理人向承運(yùn)人訂艙，二者之間成立運(yùn)輸合同。同時，該行為是貨運(yùn)代理人（受托人）將受托事務(wù)的全部或部分交由承運(yùn)人（第三人）履行，這符合廣義的轉(zhuǎn)委托的概念。因此，在貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托糾紛，尤其在貨主—貨代1—貨代2—承運(yùn)人這樣的層層委托關(guān)系下，將貨主—貨代—承運(yùn)人的間接代理關(guān)系放入貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托的討論范疇中十分必要。方新軍教授在其文章中，亦討論了貨主—貨代—承運(yùn)人關(guān)系中《合同法》第402條、第403條的適用問題。[3]124

貨運(yùn)代理人的角色可分為兩種。第一種是受托人，接受委托人的委托，負(fù)責(zé)安排貨物的運(yùn)輸?shù)仁聞?wù)，大多以自己的名義為委托人的利益行事。第二種是承運(yùn)人，雖然其名為貨運(yùn)代理人?；蛘?，雖然其與委托人訂立的合同名為貨運(yùn)代理合同，但合同實(shí)為運(yùn)輸合同。例如，委托合同中對于費(fèi)用支付的內(nèi)容包括運(yùn)費(fèi)，這與貨運(yùn)代理合同中委托人向貨運(yùn)代理人支付報(bào)酬，貨運(yùn)代理人對外墊付費(fèi)用的特征不同。盡管貨運(yùn)代理人的角色可為承運(yùn)人，但該情形下，托運(yùn)人可否向與其沒有合同關(guān)系的實(shí)際承運(yùn)人主張合同權(quán)利的問題，與運(yùn)輸合同規(guī)則的聯(lián)系更為緊密。筆者的討論范圍將限縮于貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托糾紛，不涉及貨運(yùn)代理人為承運(yùn)人的情形。對運(yùn)輸合同中的轉(zhuǎn)委托問題，筆者擬另寫文章予以討論，作為轉(zhuǎn)委托制度的一部分③。

二、貨主—貨代1—貨代2關(guān)系中委托人和第三人之間的請求權(quán)

（一）司法裁判之觀察

人民法院認(rèn)為，貨代2作為貨運(yùn)代理人，其屬于《合同法》第400條的第三人，而非同法第402條、第403條中的第三人④。在貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托中，盡管貨代1、貨代2、貨代3所從事之受托事務(wù)均系為了貨主的利益而為，但是，貨主與貨代2、貨代3或者貨代1與貨代3之間均不存在合同關(guān)系，該做法僅基于海運(yùn)單證簽發(fā)的需求。

在貨主和貨代2、貨代3之間，貨代1和貨代3之間，均沒有合同關(guān)系，不得直接向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利⑥。反過來，第三人亦不得直接向委托人主張報(bào)酬或費(fèi)用之給付⑦。

一個典型案例為，貨主委托貨代1辦理貨物的出口貨運(yùn)代理事宜，貨代1委托貨代2辦理該貨物的倉儲、裝箱、運(yùn)輸?shù)仁聞?wù)，貨代2委托貨代3辦理貨物的倉儲、裝箱等事務(wù)。貨代2指示貨代1將該貨物運(yùn)送到貨代3處，后貨物因遭受淋雨而產(chǎn)生貨損。貨代1對貨主的貨物損失予以賠償后⑧，繼而向貨代2主張權(quán)利。貨代2抗辯倉儲合同應(yīng)在貨代1與貨代3之間成立。上海海事法院認(rèn)為，貨代1根據(jù)貨代2的指示，將貨物運(yùn)送到貨代3處，這并不表明貨代1與貨代3之間成立倉儲合同關(guān)系。相反，貨代2作為貨代1的受托人，應(yīng)就其擅自轉(zhuǎn)委托行為向貨代1承擔(dān)合同責(zé)任⑨。從中可以看出，在貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托中，盡管貨代1、貨代2、貨代3所從事之受托事務(wù)均系為了貨主的利益而為，但是，基于

合同相對性原則，貨主與貨代2、貨代3以及貨代1與貨代3之間均不存在合同關(guān)系。

（二）比較法之觀察

1.英國法

英國法的復(fù)代理（sub-agency）可包括中國法的轉(zhuǎn)委托中的一部分情形。Factor為英國法上本人不公開的代理中的代理人。出賣人委托代理人出售其農(nóng)作物，買受人與代理人訂立以農(nóng)作物為標(biāo)的物的買賣合同時，代理人無需向買受人公開該農(nóng)作物的所有人——出賣人的存在，只要代理人的行為在出賣人的授權(quán)范圍內(nèi)，該合同將直接約束出賣人與買受人。當(dāng)出賣人將貨物移轉(zhuǎn)給代理人占有時，代理人只享有對貨物的占有權(quán)（possession），所有權(quán)（title）仍為出賣人所有。故當(dāng)代理人破產(chǎn)時，出賣人可就其所交之農(nóng)作物行使取回權(quán)。若農(nóng)作物已經(jīng)出賣給買受人，在買受人尚未支付價款的情形下，出賣人可直接對買受人主張價款之給付;反過來，買受人知道出賣人之存在后，亦可直接向出賣人請求交付農(nóng)作物。[10]委托人（賣方）授權(quán)代理人（factor）出售一批貨物，代理人就買方的支付能力向賣方作出保證。代理人雇傭一個經(jīng)紀(jì)人（broker）負(fù)責(zé)出售該貨物。從中國法的角度而言，這更類似于轉(zhuǎn)委托。當(dāng)貨物的出售價款尚在該經(jīng)紀(jì)人手中時，因代理人和經(jīng)紀(jì)人之間的其他交易上的問題，代理人對經(jīng)紀(jì)人存在欠賬，故經(jīng)紀(jì)人拒絕向代理人給付出售該批貨物的所得價款。就該糾紛英國法院判決：（1）本人（委托人）和經(jīng)紀(jì)人之間不存在合同關(guān)系;（2）經(jīng)紀(jì)人不對本人承擔(dān)給付出賣該貨物的價款的責(zé)任;（3）盡管經(jīng)紀(jì)人有理由相信代理人系本人的代理人，但是，本人在未清償代理人對經(jīng)紀(jì)人的債務(wù)前，不得直接向經(jīng)紀(jì)人主張給付貨物的價款。[11]182

英國法復(fù)代理中的本人與復(fù)代理人之間不發(fā)生合同關(guān)系，復(fù)代理人不必對本人承擔(dān)違約責(zé)任，本人亦不對復(fù)代理人承擔(dān)報(bào)酬給付的責(zé)任。除非代理人和復(fù)代理人之間訂立的合同是為本人利益的合同，則本人可根據(jù)1999年《第三人權(quán)利的合同法》直接對復(fù)代理人主張合同權(quán)利，但本人沒有對復(fù)代理人承擔(dān)給付報(bào)酬的合同責(zé)任。[11]177-179

2.法國法

法國民法第1994條被稱為轉(zhuǎn)委托規(guī)范，該條規(guī)定：“受托人對在事務(wù)中替代他的人負(fù)責(zé)：（1）當(dāng)他沒有獲得轉(zhuǎn)委托他人的權(quán)限時;（2）當(dāng)授予他的此種權(quán)力沒有指明一個人，而他選擇的這個人明顯地?zé)o能力或無清償能力時。在所有這些情形中，委托人可以直接向替代受托人的人主張權(quán)利。”

[12]根據(jù)該條的規(guī)定，在未經(jīng)委托人同意的轉(zhuǎn)委托中，委托人可直接向第三人主張權(quán)利。同時，判例賦予了第三人直接向委托人主張報(bào)酬的權(quán)利。[13]2016年2月10日，法國通過了新債法，新法第1341-3條維持了對賦予委托人和第三人之間的雙向的直接請求權(quán)的懷疑態(tài)度，僅賦予了委托人對第三人的直接訴權(quán);若第三人想直接向委托人主張報(bào)酬、費(fèi)用之給付，則需依靠判例。[14]

但是，若要發(fā)生該條中的委托人向第三人直接主張權(quán)利的法律效果，該條中的“替代受托人的人”與受托人的關(guān)系，應(yīng)與代理制度相關(guān)。在討論對法國民法第1994條中的直接訴權(quán)理論的批判時，有學(xué)者曾作出十分經(jīng)典的評價：“委托和代理曾經(jīng)如此緊密地混合在一起，以至于可以用代理中的一些論證去正當(dāng)化委托合同中的一些效果。如今，事情再也不是這樣。委托和代理的區(qū)分已經(jīng)得到了確立。因此，批判的對象主要限縮于委托代理中的直接訴權(quán)。在欠缺法定內(nèi)容的情況下，在不存在代理的委托中，讓委托人直接向替代受托人的人主張權(quán)利，將十分困難。”[15]

三、貨主—貨代—承運(yùn)人關(guān)系中委托人和第三人之間的請求權(quán)

貨主委托貨運(yùn)代理人辦理進(jìn)口貨物的運(yùn)輸代理事務(wù)，貨運(yùn)代理人以自己的名義與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，根據(jù)合同相對性原則，貨主和承運(yùn)人之間不得發(fā)生直接請求權(quán)。若因承運(yùn)人的原因造成貨物損失，嗣后貨主可否直接向承運(yùn)人主張權(quán)利？承運(yùn)人完成事務(wù)后，可否直接向委托人主張報(bào)酬等費(fèi)用之給付？此時考慮的重點(diǎn)在于，能否以《民法典》第925條、第926條作為貨主和承運(yùn)人之間直接向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的請求權(quán)基礎(chǔ)？

（一）以《民法典》第925條為請求權(quán)基礎(chǔ)

1.司法裁判之觀察

在貨主—貨代—承運(yùn)人關(guān)系中，涉及貨主和承運(yùn)人之間的請求權(quán)問題時，援引《合同法》第402條的案例不多。在筆者檢索到的一個案例中，當(dāng)事人以承運(yùn)人簽發(fā)的提單上記載的托運(yùn)人為貨主為由，主張根據(jù)《合同法》第402條，運(yùn)輸合同在貨主與承

運(yùn)人之間成立①。提單作為運(yùn)輸合同，縱然能表明運(yùn)輸合同的當(dāng)事人系貨主和承運(yùn)人，但是，此時貨運(yùn)代理人一定構(gòu)成貨主的代理人嗎？

2.合同解釋的路徑優(yōu)于《民法典》第925條之適用

以“代理人是否以被代理人的名義”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可將代理分為直接代理和間接代理兩種類型。在這種判斷模式下，《合同法》第402條、第403條均被劃分為間接代理。[16-18]耿林副教授、崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為這兩條均為中國對外貿(mào)代理的規(guī)定，學(xué)說上稱其為間接代理是借后者之名。[19]23-24然而，耿林副教授在其負(fù)責(zé)編寫的代理一章里，一方面認(rèn)為《合同法》第402條擴(kuò)大了直接代理的范圍，《合同法》第403條是間接代理;另一方面又認(rèn)為民法總則只規(guī)定直接代理，合同法借助委托合同規(guī)則補(bǔ)充了廣義的代理形式，似乎表明委托合同中規(guī)定的這兩條均為間接代理。[20]其對于《合同法》第402條性質(zhì)的表述，存在矛盾。

在代理公開原則的標(biāo)準(zhǔn)下，判斷代理人的行為的法律效果可否歸屬于被代理人的重點(diǎn)，不再以代理人之行為是否以被代理人的名義為唯一的判斷依據(jù)，而是將其認(rèn)定為意思表示的解釋問題，重在探究代理人在對外行為時，是否有將效果歸屬于本人的意思表示。[21]228，[22]87根據(jù)英國法，代理關(guān)系成立的重點(diǎn)并非公開本人的姓名，而是讓第三人知道代理人的行為效果將歸屬于本人，而非代理人。[11]568立法例上，《民法典》第925條與《國際商事合同通則》第2.2.3條第1款規(guī)定相似，根據(jù)后者的規(guī)定：“代理人在其權(quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道代理人系作為代理人之身份行事時，代理人的行為將直接影響本人和第三人之間的關(guān)系，代理人和第三人之間不產(chǎn)生法律關(guān)系

?！蓖ㄟ^對當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行解釋，只要能證明第三人在訂立合同時系以行為人為代理人，則能發(fā)生合同的效力歸屬于本人的效果。然而難點(diǎn)是如何判斷第三人與受托人訂立合同時知道委托人和受托人之間的代理關(guān)系。

最高人民法院已經(jīng)意識到《合同法》第402條在實(shí)務(wù)中的指導(dǎo)價值。以委托貸款情形為例，中國實(shí)行金融管制，禁止企業(yè)間拆借，貸款業(yè)務(wù)必須由金融機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理。因此，愿意提供借款的委托人將借款打入受托金融機(jī)構(gòu)（如銀行）的賬戶，再讓后者以金融機(jī)構(gòu)自己的名義與第三人訂立借款合同并發(fā)放貸款。金融機(jī)構(gòu)的確系以自己的名義與借款人訂立貸款合同，這看上去不符合“以被代理人的名義”標(biāo)準(zhǔn)。但最高人民法院依據(jù)《合同法》第402條認(rèn)定借款合同在委托人和第三人之間成立，且已經(jīng)達(dá)到一定的“先例”的效果①。但是，在委托人和第三人之間，一開始就只是想讓銀行作為中間人，合同僅在委托人和第三人之間成立。此時若稱銀行的行為符合代理公開原則，頗為勉強(qiáng)。即便沒有《合同法》第402條，該情形亦能通過合同解釋的路徑得到解決。因此，與其證明受托人之行為是否符合代理公開原則，不如判斷第三人系以何人為合同相對方。因?yàn)榈谌巳粽J(rèn)定委托人為合同相對方，則受托人之身份究竟系為代理人還是僅為受托人，則變得不重要。現(xiàn)實(shí)中，委托人和受托人之間究竟有無存在代理關(guān)系，可能二者之間的內(nèi)部關(guān)系都很難說清，若要讓第三人舉證知道他們二者之間存在代理關(guān)系，將更加困難。

同理，在貨運(yùn)代理人就受托之事務(wù)與第三人訂立運(yùn)輸合同的情形中，沒有必要以《民法典》第925條作為貨主和承運(yùn)人之間的請求權(quán)基礎(chǔ)。在承運(yùn)人簽發(fā)的提單上記載的托運(yùn)人為貨主的情形中，提單是運(yùn)輸合同的證明，這直接表明承運(yùn)人認(rèn)定的合同相對方是委托人②。但這并未表明貨運(yùn)代理人是貨主的代理人，其身份可能僅為中間人或受托人。

（二）以《民法典》第926條為請求權(quán)基礎(chǔ)

1.司法裁判之觀察

在貨主—貨代—承運(yùn)人的關(guān)系中，涉及貨主和承運(yùn)人之間的請求權(quán)問題時，司法裁判中適用《合同法》第403條的做法有以下三種。

第一，徑直適用《合同法》第403條。人民法院以該條第1款為依據(jù)，以事后貨運(yùn)代理人向承運(yùn)人披露了貨主為由，允許貨主通過行使介入權(quán)的方式直接向承運(yùn)人主張權(quán)利③。某種程度上，《合同法》第403條很好用。然而，該條亦成為人民法院在說理論證上跨不過的障礙。[4]89在貨主—貨代1—貨代2—承運(yùn)人模式下，一審人民法院援引《合同法》第

403條第1款，認(rèn)為貨主可向承運(yùn)人行使介入權(quán)①。天津市高級人民法院沒有對此予以回應(yīng)，而是另辟蹊徑，以承運(yùn)人向貨代2簽發(fā)的運(yùn)單上的托運(yùn)人為貨主為由，支持貨主直接向承運(yùn)人主張權(quán)利②。令人疑惑的是，根據(jù)一審人民法院的事實(shí)認(rèn)定，承運(yùn)人向貨代2簽發(fā)的運(yùn)單上的托運(yùn)人是貨代2。為何二審人民法院將運(yùn)單上的托運(yùn)人認(rèn)定為委托人？總之，二審人民法院對援引《合同法》第403條的做法保持了沉默。

第二，同時援引《合同法》第402條、第403條，支持委托人向第三人主張權(quán)利③。令人疑惑的是，若貨運(yùn)代理人的行為構(gòu)成委托人的代理人，則合同將直接拘束委托人和第三人，何來委托人再依據(jù)《合同法》第403條行使介入權(quán)之說？而且，這兩條的構(gòu)成要件不同，不存在同時援引的可能。人民法院這樣的做法，可能受到學(xué)說上將這兩條同時界定為間接代理的影響，籠統(tǒng)地認(rèn)為這兩條均是對合同相對性原則的突破，所以在想要支持委托人向第三人直接主張權(quán)利的場合，同時援引這兩條?？瓷先ィ逗贤ā返?02條、第403條的構(gòu)成要件不同，不會造成規(guī)范沖突。有學(xué)者對判決中同時援引這兩條的做法提出批判，理由為這兩條系非此即彼的適用關(guān)系。[23]然而，當(dāng)?shù)谌藷o法證明其在訂立合同時知道貨運(yùn)代理人系作為委托人的代理人，即無法通過適用《合同法》第402條讓合同的效力歸屬于委托人時，第三人可通過援引同法第403條，以行使選擇權(quán)的方式，選擇委托人作為合同相對方，從而直接向委托人主張權(quán)利。若依據(jù)此種法律選擇的方法，費(fèi)盡心思地判斷第三人在訂立合同時是否知道貨運(yùn)代理人與委托人之間的代理關(guān)系的意義何在？這導(dǎo)致的結(jié)果是：《合同法》第403條架空了同法第 402條。

第三，以《合同法》第403條第2款為由，支持承運(yùn)人向貨運(yùn)代理人行使選擇權(quán)，選擇貨運(yùn)代理人作為合同相對方④。天津市高級人民法院的張昕法官在其文中詳細(xì)地論證，起訴前受托人未向第三人披露委托人，第三人如何向受托人行使選擇權(quán)的問題。[24]該情形下，若第三人想要向受托人主張權(quán)利，無需通過《合同法》第403條第2款行使所謂的選擇權(quán)。因?yàn)楫?dāng)貨運(yùn)代理人以獨(dú)立締約人的身份與第三人訂立合同，合同在貨運(yùn)代理人和第三人之間成立⑤。

綜上，目前最難以論證的，是如何對司法裁判的第一種做法作出理論上的回應(yīng)。問題恰恰就在于，《民法典》第926條確實(shí)突破了合同相對性原則。這似乎成為一道繞不過去的坎。果真能單獨(dú)援引該條，突破合同相對性原則嗎？

2.是否可以以不存在授權(quán)關(guān)系為由排除《民法典》第926條之適用

《合同法》第403條間接地吸收了英美法上的本人不公開的代理（undisclosed agency）制度。[25]但根據(jù)后者，不公開的本人和代理人之間須有授權(quán)關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，這條要求委托人和受托人之間存在授權(quán)關(guān)系。[3]124，[21]203是否可以委托人和貨運(yùn)代理人之間不存在授權(quán)關(guān)系為由，排除該條的適用？

判斷的重點(diǎn)不在于委托人和受托人之間的內(nèi)部關(guān)系上有無代理權(quán)的授予?，F(xiàn)實(shí)生活中，委托常常伴隨著代理權(quán)之授予。[21]241這不是說委托一定伴隨著代理權(quán)的授予，更不是說以委托人和貨運(yùn)代理人之間存在貨運(yùn)代理合同為由，便推定二者之間存在授權(quán)關(guān)系。只是說內(nèi)部授權(quán)關(guān)系的有無，對于第三人而言，很難判斷，內(nèi)部關(guān)系中的委托人和貨運(yùn)代理人可能都說不清楚。與其去推定、解釋內(nèi)部關(guān)系中是否存在授權(quán)，不如將重點(diǎn)放在外部關(guān)系上。僅以內(nèi)部關(guān)系上不存在授權(quán)關(guān)系為由，便否認(rèn)《民法典》第926條的適用，該理由不能讓人信服。讓人信服的是從第三人的角度考慮，討論在受托人沒有向第三人表明有代理權(quán)之授予的情形下，是否應(yīng)有例外規(guī)則，允許委托人和第三人之間產(chǎn)生直接的請求權(quán)。換言之，《民法典》第926條是否具有正當(dāng)性？

3.《民法典》第926條的正當(dāng)性檢討

首先，《民法典》第926條存在適用范圍上的尷尬處境。該條突破合同相對性，看上去有助于及時解決多角關(guān)系中當(dāng)事人之間的糾紛，減少訟累，有利于商事便捷。但事實(shí)上難以明確該條的適用范圍。

《民法典》第926條不能適用于行紀(jì)。有學(xué)者認(rèn)為該條賦予委托人和第三人之間雙向的直接請求權(quán)，有利于商事便捷，應(yīng)適用于行紀(jì)。[26]但更多學(xué)者認(rèn)為該條不應(yīng)適用于行紀(jì)。有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第402條、第403條的立法背景，系基于原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)部對于制定單獨(dú)的外貿(mào)代理制度的迫切需求，但同時立法上的共識是不得破壞行紀(jì)、代辦運(yùn)輸?shù)绕渌?guī)定;由此主張應(yīng)將行紀(jì)情形排除出《合同法》第403條之適用范圍。[19]27有學(xué)者認(rèn)為，行紀(jì)只是間接代理的一種;行紀(jì)中，受托人以自己之名義與第三人訂立的合同，只能拘束受托人與第三人，故《合同法》第403條對間接代理的規(guī)定不應(yīng)適用于行紀(jì)合同。[27]值得注意的是，英國法是否將大陸法中的行紀(jì)（commission agency）融入本人不公開的代理制度，或是認(rèn)為前者系獨(dú)立的法律概念，該問題尚存疑。[28]換言之，不能依據(jù)英美法上本人不公開代理制度，得出行紀(jì)中的委托人或第三人得直接向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的結(jié)論。

以借款合同中的轉(zhuǎn)委托情形為例。甲委托乙向銀行丙借款，乙以自己的名義向丙借款，銀行基于對乙的資產(chǎn)、信用等的調(diào)查，決定借錢給乙。丙與乙訂立借款合同時，一直以乙為合同相對方。嗣后乙未按約向丙還款，丙可否援引《合同法》第403條第2款直接向甲主張權(quán)利①？

丙愿意借款給乙，是基于乙的信用能力和財(cái)產(chǎn)狀況。丙選擇乙作為合同相對人，應(yīng)承擔(dān)乙還款不能的風(fēng)險(xiǎn)。即使甲乙之間存在授權(quán)關(guān)系，即使甲為該借款真正的使用人，仍不可以此讓丙直接向甲主張權(quán)利。這是基于合同的相對性原則。德國學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)?shù)谌诉x擇與以代理人自己的名義行事的代理人進(jìn)行交易時，第三人自應(yīng)承擔(dān)對該代理人資產(chǎn)信用狀況評估的風(fēng)險(xiǎn)，故若對第三人予以特殊的保護(hù)，并不合理。[29]

在貨運(yùn)代理合同中，若單獨(dú)援引《民法典》第926條，會被詬病為破壞貨運(yùn)代理行業(yè)的慣例。綜上，若該條所謂的商事便捷理論是建立在理論的想象之上，實(shí)際上卻連適用范圍都難以確定，且在已有的適用范圍中均產(chǎn)生諸多批判。那么，該條所宣稱的突破合同相對性的正當(dāng)性還存在嗎？

其次，國際合同法示范法的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了改變。一方面，允許委托人直接向第三人主張權(quán)利的做法已經(jīng)發(fā)生改變?！秶H商事合同通則》本想沿襲《聯(lián)合國國際貨物銷售代理公約》第13條第2款

的規(guī)定，吸收英美法的本人不公開的代理制度，即在代理人破產(chǎn)或不履行義務(wù)時，允許不公開的本人和第三人之間享有雙向的直接請求權(quán)。但在起草過程中，其最終決定刪除不公開的本人對第三人的直接請求權(quán)。黛博拉·A·德莫特（Deborah A. DeMott）教授認(rèn)為，在國際商事活動中，無論是不公開的本人的出現(xiàn)或允許其對第三人主張權(quán)利，對大多數(shù)交易的當(dāng)事人而言，均為未曾料想過的意外。[30]另一方面，允許第三人直接向委托人主張權(quán)利的做法亦已發(fā)生改變。根據(jù)《國際商事合同通則》第2.2.4條第1款，在本人不公開的代理中，合同在代理人和第三人之間成立;同時，在該條第2款中存在唯一的例外情形，即企業(yè)轉(zhuǎn)讓情形下，第三人可直接向企業(yè)的真正所有人——不公開的本人主張權(quán)利。

最后，無法通過但書條款的解釋對該條的適用范圍予以限縮。有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第403條能平衡代理關(guān)系中三者的利益，具備正當(dāng)性;應(yīng)通過解釋論建構(gòu)該條的具體適用規(guī)則，例如，可通過對該條第1款的但書條款（但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外）進(jìn)行解釋，從而對委托人行使介入權(quán)的適用范圍予以限縮，兼顧第三人的利益。

[22]94-100然而，第三人往往很難證明，若其訂立合同時知道合同相對方是委托人就不會與之訂立合同②。事后法院裁判的角度為客觀角度，而合同自由的內(nèi)容是針對當(dāng)事人的主觀意愿。因此，試圖以但書條款達(dá)到限制委托人行使介入權(quán)的目的，這種做法幾乎不可能。

綜上，《民法典》第926條本身的正當(dāng)性存疑。解釋論上，在貨主—貨代—承運(yùn)人關(guān)系中，不應(yīng)以其作為貨主和承運(yùn)人之間直接向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利的請求權(quán)基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托糾紛中，委托人和第三人之間的請求權(quán)問題之所以復(fù)雜，是因?yàn)樯婕岸喾疆?dāng)事人，且貨運(yùn)代理人的角色會在受托人和承運(yùn)人之間變化。貨運(yùn)代理人為承運(yùn)人時，與運(yùn)輸合同規(guī)則的聯(lián)系更為緊密，不在筆者的討論范圍中。中國以《合同法》第400條作為貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)委托問題的法律依據(jù)，但該條未解決委托人和第三人之間的請求權(quán)問題。不少司法裁判在貨運(yùn)代理糾紛中適用《合同法》

第402條、第403條（《民法典》第925條、第926條）。筆者分別在貨主—貨代1—貨代2的關(guān)系和貨主—貨代—承運(yùn)人的關(guān)系中，對這兩條的法律適用問題進(jìn)行了檢討。第一，在貨主—貨代1—貨代2的關(guān)系中，不應(yīng)發(fā)生《民法典》這兩條的適用。第二，在貨主—貨代—承運(yùn)人的關(guān)系中，在貨主和承運(yùn)人之間的請求權(quán)問題上，與其判斷貨運(yùn)代理人的行為是否符合《民法典》第925條的代理公開原則，不如采取合同解釋的路徑判斷承運(yùn)人的合同相對方。不宜援引同法第926條，排除該條之適用的論證重心，不是在于貨主和貨運(yùn)代理人之間不存在授權(quán)關(guān)系，而是從外部關(guān)系的角度而言，雖然該條被稱為有利于商事便捷，但它實(shí)際上難以確定具體的適用范圍，不符合國際合同法示范法的趨勢，無法通過對該條第1款的但書條款之解釋對該條的適用范圍予以限縮，故其不具備正當(dāng)性。

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收稿日期：2020-09-29

基金項(xiàng)目：國家留學(xué)基金委“2020年國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目”（202006210319）

作者簡介：夏敏（1993-），女，湖北公安人，清華大學(xué)法學(xué)院民法專業(yè)博士研究生，E-mail：xiamin_law@163.com。