摘要：在海上貨物運輸存在艙位互換的情形下，艙位互換的性質(zhì)應(yīng)當被認定為艙位承租。在艙位互換的情形下，無論艙位互換涉及的船舶處于船舶所有人實際控制、船舶經(jīng)營人實際控制或者處于何種性質(zhì)的船舶租賃合同項下，《中華人民共和國海商法》規(guī)定的“接受承運人的委托或者轉(zhuǎn)委托后實際履行貨物運輸或者部分運輸”都是識別艙位互換情形下的實際承運人的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：承運人;委托;實際承運人;海上貨物運輸

中圖分類號：D996.19? 文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）04-0074-07

The identification of the actual carrier under slot exchange situation

WANG Ning

（Trial Supervision Tribunal，Qingdao Maritime Court，Qingdao 266061，China）

Abstract：Under the slot exchange situation in the ocean transportation， the nature of the slot exchange should be recognized as slot renting. No matter whether the ship is controlled by the shipowner， the ship operator or the charters， where slot exchange exists，

the relevant provision of Maritime Code of the Peoples Republic of China on the definition of the actual carrier is the key to the identification of the actual carrier.

Key words：carrier;entrust;actual carrier;ocean cargo transportation

一、案例引起的思考

2019年初，某農(nóng)產(chǎn)品公司委托青島某公司訂艙出運貨物自青島至日本名古屋，青島某公司接受委托，并作為無船承運人向農(nóng)產(chǎn)品公司簽發(fā)提單。然后，青島某公司向上海某航運公司訂艙，上海某航運公司向青島某公司簽發(fā)提單，提單中記載的托運人為青島某公司。涉案貨物出運后，因船舶故障，貨物未在合理期限內(nèi)運至目的港，導致貨損。農(nóng)產(chǎn)品公司起訴，認為青島某公司是承運人，上海某航運公司是實際承運人，要求上海某航運公司和青島某公司承擔連帶賠償責任。

在案件審理過程中，上海某航運公司否認自己是實際承運人并辯稱，其與案外人新加坡某航運公司簽訂有航線合作協(xié)議，依據(jù)該協(xié)議，其使用新加坡某航運公司船舶中的艙位出運貨物，出運船舶的船舶所有人和經(jīng)營人均為新加坡某航運公司，因上海某航運公司并不實際掌管船舶，故并非《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）規(guī)定的實際從事貨物運輸?shù)娜耍皇菍嶋H承運人。

由此引出這樣的疑問：在艙位互換的情形下，如何正確識別貨物運輸?shù)膶嶋H承運人？

二、對問題的法律分析

《海商法》第42條對實際承運人的定義為：接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌?。根?jù)實際承運人的這一定義，其構(gòu)成要件有二：一是承運人的委托——承運人是實際承運人存在的前提條件;二是實際從事運輸或部分運輸。至于實際承運人定義中的“委托”一詞，其含義與《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）中的委托不同。有觀點認為“合同法所指的委托是建立在委托合同基礎(chǔ)上的由受托人處理委托人事務(wù)的行為，而海上運輸中的委托無須訂立專門的委托協(xié)議，承運人在接受了托運人托運的貨物之后，又與他人訂立合同并將承攬的貨物交與他人運輸，也同樣構(gòu)成委托”;[1]也有觀點認為“‘委托一詞對應(yīng)的英文為‘entrust，‘entrust一詞的含義是基于某種信任關(guān)系，將某一事物交托給他人。航運實踐中，承運人與實際承運人之間的關(guān)系，很難符合《合同法》第二十一章所規(guī)定的委托關(guān)系，因而‘委托一詞的使用并不確切”。[2]123

依照《海商法》的上述規(guī)定來看，實際承運人是經(jīng)由承運人的橋梁而進入海上貨物運輸過程并繼而被定義的，對實際承運人的認定和識別需要從對承運人的認定和識別入手。筆者將從《海商法》對實際承運人的定義入手來探索正確識別實際承運人的路徑：首先，認定是否接受貨物運輸?shù)某羞\人的委托;然后，確定接受承運人委托或者接受轉(zhuǎn)委托的主體是否實際履行貨物運輸或者部分運輸。

承運人和托運人是海上貨物運輸合同的雙方當事人。《海商法》第42條將“承運人”定義為：本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人。本案中，與農(nóng)產(chǎn)品公司訂立海上貨物運輸合同的人是青島某公司，依據(jù)上述法律的規(guī)定，青島某公司是涉案貨物運輸?shù)某羞\人。涉案貨物并不是由青島某公司實際對外出運的，青島某公司向上海某航運公司訂艙后，上海某航運公司向青島某公司簽發(fā)了提單。倘若上海某航運公司接受青島某公司的委托后，實際履行了貨物的運送，則上海某航運公司符合《海商法》中對實際承運人的定義，應(yīng)被認定為涉案出運合同中的實際承運人;可實際上，上海某航運公司因與案外人新加坡某航運公司簽訂有艙位互換協(xié)議而使用新加坡某航運公司所有和經(jīng)營的船舶中的艙位出運貨物，新加坡某航運公司是該出運船舶的所有人或經(jīng)營人。在這種情況下，究竟哪一個主體才是實際承運人？為解決這一問題，筆者認為，應(yīng)當從對艙位互換的分析入手。

（一）艙位互換相關(guān)問題認定

1.艙位互換的含義

目前，國內(nèi)外并沒有統(tǒng)一的對于艙位互換的定義。天津海事法院在某涉及到國際班輪運輸中存在艙位互換情形的代理合同糾紛案件判決中，對艙位互換的概念進行了如下概括：是指有兩家以上的集裝箱船公司組成的航運集團，各船公司分別提供一艘或多艘性能及設(shè)備相近的集裝箱船，通過相互協(xié)商，共同調(diào)整班期，各船公司在彼此的集裝箱船上都擁有一定比例的艙位使用權(quán)，以承運集裝箱貨物或者空集裝箱;船公司之間獨自承攬各自的集裝箱貨，各船舶使費仍由所屬船公司自行支付。[3]81

2.艙位互換的性質(zhì)

對于如何理解互換協(xié)議的定義，目前的看法也并不統(tǒng)一：有觀點認為這是各集裝箱班輪航線經(jīng)營人“彼此間相互租用對方一部分艙位”（簡稱“承租論”）;有觀點認為這是各集裝箱班輪航線經(jīng)營人雙方的“艙位買賣關(guān)系，即一方賣給另一方艙位，同時又買對方艙位……如果雙方彼此使用對方相同價值的艙位，則無需進行實際的租金結(jié)算;但是，如果雙方使用艙位的價值不等，那就必須結(jié)算艙位租金的差額”（簡稱“買賣論”）。[3]82

從上述對艙位互換的定義來看，艙位互換的雙方均以支付費用為對價來換取對對方艙位的使用，艙位互換的雙方之間存在債權(quán)法律關(guān)系。筆者認為，這一債權(quán)法律關(guān)系本質(zhì)上由兩個租賃關(guān)系構(gòu)成。“買賣論”的觀點是站不住腳的，理由如下。第一，如果承認可以購買船舶的部分艙位，則等于承認同一船舶上會有兩個以上所有權(quán)——船舶的某一部分的所有權(quán)屬于一個主體，另一部分的所有權(quán)屬于另一個主體，而這與所有權(quán)所具有的獨占的支配權(quán)這一特征是相悖的。第二，艙位互換協(xié)議一般是有期限的，不會存在無期限的艙位互換，如果按照“買賣論”來理解，則買賣艙位的所有權(quán)存續(xù)期間也是有期限的，然而，“所有權(quán)是無期限限制的權(quán)利，這就是說，所有權(quán)在存續(xù)的期限上，是不存在著限制的。首先，當事人不得創(chuàng)設(shè)有期限的所有權(quán)，如果物權(quán)一旦存有明確的期限，那么，它就轉(zhuǎn)變?yōu)樗餀?quán);其次，法律本身不能為所有權(quán)設(shè)定存續(xù)期限，不存在‘暫時性的所有權(quán)，否則就會使得所有權(quán)變成他物權(quán);再次，只要標的物持續(xù)存在，所有權(quán)就一直存在?！盵4]物權(quán)法定原則是物權(quán)法的基本原則之一，從上述兩方面的分析來看，“買賣論”的觀點與所有權(quán)的法律特征相矛盾，因此，“買賣論”的觀點沒有理論支撐。除此之外，“買賣論”同時承認需要進行實際艙位租金的結(jié)算，如果是通過買賣而取得所有權(quán)，又何來租金一說呢？因此，基于上述對艙位互換的定義的理解，以及對“買賣論”的不足之處的分析，筆者認為，艙位互換的本質(zhì)應(yīng)為艙位承租，只不過支付艙位租金的方式與一般的船舶租賃不同：后者是單向支付，即由承租人向出租人定向支付;前者本應(yīng)由承租艙位方向出租艙位方支付租金，但是，由于二者互為承租方和出租方，因此，二者互相支付和收受租金，在實踐中，可以通過抵消的方式來結(jié)清雙方各自的租金。

（二）不同主體實際控制并營運的船舶存在艙位互換情形時實際承運人的識別

1.船舶所有人實際控制并營運的船舶存在艙位互換情形時實際承運人的識別

依據(jù)《海商法》對實際承運人的定義——接受承運人的委托或者通過其他主體的轉(zhuǎn)委托（即其他主體接受承運人的委托后的再委托）而從事貨物運輸或者部分運輸。船舶所有人實際控制并營運船舶的情況下，只要船舶所有人接受了具有“承運人”身份的主體的委托或者通過其他主體的轉(zhuǎn)委托后從事貨物運輸或者部分運輸，則船舶所有人就是實際承運人。

2.船舶經(jīng)營人實際控制并營運的船舶存在艙位互換情形時實際承運人的識別

船舶經(jīng)營人作為一個特有的法律概念，在相關(guān)立法中占有重要、獨立的法律地位。從國內(nèi)立法層面來看，《海商法》對船舶優(yōu)先權(quán)和海事賠償責任限制的規(guī)定中，均有船舶經(jīng)營人的存在①;《中華人民共和國國際海運條例》和《中華人民共和國船舶登記條例》中也有對船舶經(jīng)營人的規(guī)定。從國際立法層面來看，《1976年海事賠償責任限制公約》《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》中也將船舶經(jīng)營人作為單獨的對象加以規(guī)定。從上述立法來看，船舶經(jīng)營人是作為與船舶所有人、船舶承租人等概念并列的概念而存在，因此，有必要對船舶經(jīng)營人進行單獨討論和分析。

船舶經(jīng)營人有廣義和狹義之分。狹義上，船舶經(jīng)營人是指本身不擁有船舶，接受船舶所有人或光船出租人的委托，為他人經(jīng)營船舶的人。廣義上，船舶經(jīng)營人是指任何經(jīng)營船舶的人，除狹義上的船舶經(jīng)營人外，還包括經(jīng)營自有船舶的船舶所有人和光船租賃他人船舶并加以經(jīng)營的人。[2]93因筆者對船舶所有人實際控制并營運和船舶租賃合同項下的控制和營運等情形分別進行探析，因此僅在狹義層面上對船舶經(jīng)營人進行分析。就船舶經(jīng)營人，《1986年聯(lián)合國船舶登記條件公約》有如下定義：“（船舶）經(jīng)營人是指船舶所有人或光船承租人，或經(jīng)正式轉(zhuǎn)讓承擔所有人或光船承租人責任的企業(yè)法人。”司玉琢先生主編的《海商法大辭典》中對船舶經(jīng)營人的定義除了該公約上述內(nèi)容外，認為還包括受船舶所有人委托經(jīng)營管理其船舶的企業(yè)法人。法律意義上的船舶經(jīng)營人具有船舶占有、使用、收益及有條件的處分權(quán)能。占有、使用、收益是船舶經(jīng)營人的主要權(quán)能。[5]

前已述及，此處的船舶經(jīng)營人并不是經(jīng)營自有船舶，而是通過“轉(zhuǎn)讓”而承擔所有人或光船承租人責任，或者是接受船舶所有人的委托而經(jīng)營管理船舶，即經(jīng)營人是經(jīng)由船舶所有人或光租人而與經(jīng)營船舶建立聯(lián)系，船舶所有人、光租人和船舶經(jīng)營人之間的關(guān)系應(yīng)定性為法律上的委托合同關(guān)系，船舶經(jīng)營人是通過接受船舶所有人或光租人的委托而經(jīng)營船舶。

根據(jù)上述對船舶經(jīng)營人法律地位的分析可知，船舶經(jīng)營人接受他人的委托處理有關(guān)船舶事務(wù)。船舶經(jīng)營人經(jīng)營船舶事務(wù)的行為是委托代理合同項下的代理行為。依照《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）和《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）的規(guī)定，被代理人對代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義而實施的代理行為，承擔民事責任。即雖然船舶經(jīng)營人實際占有、控制和營運船舶，但是，上述代理行為的民事責任應(yīng)由委托船舶經(jīng)營人進行經(jīng)營的委托人承擔。結(jié)合《1986年聯(lián)合國船舶登記條件公約》對（船舶）經(jīng)營人的定義，筆者認為，委托船舶經(jīng)營人進行經(jīng)營的主體應(yīng)為船舶所有人或船舶光租人。根據(jù)上文的論述，識別實際承運人首先需要認定是否接受承運人的委托或轉(zhuǎn)委托。但是，在船舶經(jīng)營人接受具有“承運人”身份的主體的委托從事運輸或部分運輸時，實際承運人并不當然是委托船舶經(jīng)營人經(jīng)營船舶的船舶所有人或船舶光租人，

法理有以下兩點。第一，船舶經(jīng)營人“運輸或部分運輸”的行為雖然屬于代理行為，但船舶經(jīng)營人畢竟是實際運輸行為的實施者。雖然，按照代理的有關(guān)法律規(guī)定，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任，但這并不等于被代理人是實際運輸行為的實施主體。類似的情形還存在于中國立法對分公司的民事責任承擔的規(guī)定上。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第14條第1款規(guī)定，公司設(shè)立的分公司雖然可以自己的名義實施民事法律行為，但分公司不具有法人資格，分公司從事民事法律行為而產(chǎn)生的民事責任由公司承擔。依照上述規(guī)定，雖然分公司實施的民事法律行為的民事責任由公司承擔，但這并不意味著公司是前述民事法律行為的實施主體。

第二，回到中國代理制度本身，基于《合同法》第402條和第403條對代理的法律規(guī)定，以受托人在與第三人訂立合同時第三人是否知道委托人和受托人之間存在代理關(guān)系為標準，第三人與受托人以及委托人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)和相應(yīng)的法律責任也不相同。這種不同的法律責任會直接影響到接受承運人委托的主體的認定，即直接影響到對實際承運人的認定。具體分析如下：當?shù)谌嗽谂c船舶經(jīng)營人訂立海上貨物運輸合同時，知道委托人（船舶所有人或船舶光租人）與受托人（船舶經(jīng)營人）之間存在代理關(guān)系時，依照《合同法》第402條的規(guī)定，該合同直接約束委托人和第三人，即委托人是作為合同的一方主體享有相應(yīng)的合同權(quán)利并承擔相應(yīng)義務(wù)。此時，委托人接受具有“承運人”身份的主體的委托從事運輸或部分運輸，則委托人是實際承運人。當?shù)谌嗽谂c船舶經(jīng)營人訂立海上貨物運輸合同時，不知道委托人（船舶所有人或船舶光租人）與受托人（船舶經(jīng)營人）之間存在代理關(guān)系時，依照《合同法》第403條的規(guī)定，需要細分成兩種情況討論：在因第三人的原因?qū)е率芡腥藢ξ腥瞬宦男辛x務(wù)的情形下，依照法律的規(guī)定，受托人應(yīng)當向委托人披露第三人，委托人據(jù)此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，除非第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會與之訂立合同。

除非存在除外情形，否則在受托人向委托人披露第三人后，委托人可以行使受托人對第三人的權(quán)利的立法本意是使委托人具有受托人對第三人所具有的法律地位——受托人與第三人具有合同關(guān)系，經(jīng)受托人披露后，委托人與第三人之間雖沒有實際上訂立過合同，但是，受托人依據(jù)合同而對第三人所享有的法律權(quán)利、受托人因合同而取得的法律地位統(tǒng)統(tǒng)可以由委托人來享有。筆者認為，這樣的法律規(guī)定非常符合《合同法》規(guī)定的債權(quán)讓與，可以稱之為“法定的債權(quán)讓與”，因此，委托人接受具有“承運人”身份的主體的委托從事運輸或部分運輸，則委托人是實際承運人。在因委托人的原因?qū)е率芡腥藢Φ谌瞬宦男辛x務(wù)的情形下，依照法律的規(guī)定，受托人應(yīng)當向第三人披露委托人，第三人據(jù)此可以選擇受托人或者委托人作為其相對人來主張其權(quán)利，而且，相對人一旦確定，第三人不得變更選擇。如果第三人選擇受托人作為相對人，因第三人與受托人之間原本就存在海上貨物運輸合同關(guān)系，且因第三人與委托人之間并不存在合同關(guān)系，則此時應(yīng)當由受托人承擔相應(yīng)的法律責任。此時，受托人實際控制、經(jīng)營船舶，其接受具有“承運人”身份的主體的委托從事運輸或部分運輸，則受托人是實際承運人。但受托人在承擔法律責任之后，可以依據(jù)其與委托人之間的法律關(guān)系，向委托人要求追償。如果第三人選擇委托人作為相對人，依據(jù)法律規(guī)定——第三人選定委托人作為其相對人的，委托人既可以向第三人主張其對受托人的抗辯，也可以主張受托人對第三人的抗辯——則應(yīng)認為委托人與第三人之間具有海上貨物運輸合同關(guān)系。[6]此時，委托人作為合同的一方當事人，接受具有“承運人”身份的主體的委托從事運輸或部分運輸，則委托人是實際承運人。

綜上所述，在船舶經(jīng)營人實際控制并營運的船舶存在艙位互換情形時，實際承運人的認定不能一概而論。依照《合同法》第403條的規(guī)定，第三人與受托人以及委托人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)和相應(yīng)的法律責任也是不同的，船舶經(jīng)營人、船舶所有人和船舶光租人在特定條件下均可以被認定為實際承運人。這需要結(jié)合具體情形進行具體分析。

3.船舶管理人實際控制并營運的船舶存在艙位互換情形時實際承運人的識別

同船舶經(jīng)營人的概念類似，船舶管理人也是一個特有的法律概念，也在相關(guān)立法中占有相對獨立的法律地位，而且，在實踐中，船舶管理人和船舶經(jīng)營人有時存在混淆的情況。為尊重此概念的獨立法律地位，筆者也對其單獨加以分析①。

雖然船舶管理人也是作為一個獨立的概念存在，但是，對船舶管理人的定義也不統(tǒng)一。目前，筆者只在國際法層面找到了對船舶管理人的定義——《國際船舶安全營運和防止污染管理規(guī)則（ISM規(guī)則）》中對船舶管理人的定義是：“負責船舶的管理但不負責其經(jīng)營。所承擔的船舶管理責任，包括ISM規(guī)則規(guī)定的公司的所有責任和義務(wù)。就船舶管理人而言，這里所稱‘承擔船舶營運責任應(yīng)理解為是與安全和防污染有關(guān)的責任，與經(jīng)營有關(guān)的責任不屬于本規(guī)則所調(diào)整的范疇。一般情況下，船舶管理人是用簽訂管理協(xié)議的方式明確承擔本規(guī)則所規(guī)定的所有船舶安全與防污染責任和義務(wù)的。管理人應(yīng)當采取必要措施以獲取船舶經(jīng)營過程中與安全有關(guān)的船舶信息。”

由上述船舶管理人的定義可以看出，管理人不擁有船舶，而且其為船舶提供管理服務(wù)。管理人與船舶之間是經(jīng)由相關(guān)媒介而建立聯(lián)系，這個媒介便是委托。至于委托人，船舶所有人和光租人當然在列，甚至，有關(guān)的船舶承租人也可以被包含進去。因為承租人是通過控制、經(jīng)營船舶運輸而營利，承租人幾乎不會參與船舶的管理服務(wù)，而是委托專門的管理人去處理。在這里，就涉及到船舶管理人和船舶經(jīng)營人之間的“混淆”①。[5]船舶管理人與船舶經(jīng)營人是不同的概念，最主要的區(qū)別在于船舶管理人并不對船舶享有實質(zhì)的控制權(quán)，尤其是不涉及對船舶運輸?shù)目刂?，甚至其業(yè)務(wù)范圍不涉及船舶運輸，其僅通過提供管理服務(wù)賺取管理費;而船舶經(jīng)營人直接通過船舶運輸賺取利潤，利潤的取得是通過船舶經(jīng)營人對船舶和運輸?shù)目刂苼韺崿F(xiàn)的。從這一點上，可以將二者比較徹底地區(qū)別開來。另外，二者從事的具體事務(wù)也是不同的：管理服務(wù)通常包括船舶機務(wù)管理，船舶海務(wù)管理，船舶檢修、保養(yǎng)，船員配給管理、招聘、訓練，船舶買賣、租賃、營運及資產(chǎn)管理，保證船舶技術(shù)狀況和正常航行的其他服務(wù)其他船舶管理服務(wù)。[5]而船舶經(jīng)營人并不開展這些具體業(yè)務(wù)，而是針對船舶的經(jīng)營、運輸?shù)确矫骈_展業(yè)務(wù)。

同上文對船舶經(jīng)營人法律地位的分析思路，船舶管理人接受他人的委托為船舶提供管理服務(wù)。船舶管理人管理船舶的行為屬于委托代理合同項下的代理行為。依照《民法總則》和《民法通則》的規(guī)定，被代理人對代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義實施的代理行為承擔民事責任。即雖然船舶管理人負責船舶某些事務(wù)的管理工作，但是，上述行為的民事責任應(yīng)由委托船舶管理人進行管理的主體承擔民事責任，即由船舶所有人或者船舶承租人、船舶經(jīng)營人承擔責任。但是，如前所述，因船舶管理人并不參與船舶的實際控制和船舶營運，因此，船舶管理人的存在不影響艙位互換情況下實際承運人的識別。

4.租船合同存在艙位互換情形時實際承運人的識別

《海商法》規(guī)定的船舶租用合同包括光船租賃和定期租船兩種，航次租船合同被規(guī)定在海上貨物運輸一章。筆者尊重航次租船合同實質(zhì)上屬于運輸合同的立法宗旨，但“承租人”和“出租人”的稱謂自然地使得航次租船合同的當事方享有被認定為租船合同的當事人的便利，為了完整的探討租船合同下的具體情形，筆者也對航次租船合同相關(guān)問題進行研究和討論。

第一，光船租賃合同存在艙位互換情形時實際承運人的識別。光船租賃合同下船舶的占有、使用和營運是由承租人完成的，承租人接受具有“承運人”身份的主體的委托并實際運輸貨物時，承租人是實際承運人。但是，在艙位互換情形下，參與艙位互換的船公司只是在彼此的集裝箱船上擁有艙位使用權(quán)，并非是對彼此船舶的完全的占有、使用和營運。簡言之，互換的僅僅是艙位，而不是光船租賃合同下的整艘船舶。因此，艙位互換協(xié)議不會通過光船租賃合同的形式而設(shè)立、存在。

第二，定期租船合同存在艙位互換情形時實際承運人的識別。定期租船合同項下由出租人負責配備船長和船員，負責船舶的航行;但是，“……如果出租人不是船舶所有人、光船承租人或經(jīng)營人，而是作為承租人以定期租船的形式與作為船舶所有人、光船承租人或經(jīng)營人的第三人訂立租船合同，又以定期租船的形式將船舶轉(zhuǎn)租給承租人，則由該第三人負責配備船長和船員，負責船舶的航行……”[2]236如果是前一種情形，由出租人自身負責配備船長和船員，并負責船舶航行，則在出租人接受具有“承運人”身份的主體的委托并履行運輸義務(wù)的情形下，該出租人是實際承運人。如果是后一種情形，出租人接受承運人的委托將貨物裝船之后，因為船長和船員的配備以及船舶的航行實際上均是由第三人負責的，因此，這屬于出租人接受承運人的委托后將貨物運輸轉(zhuǎn)委托第三人的情形，第三人是實際承運人。

但是，與光船租賃合同的情形類似，在艙位互換情形下，參與艙位互換的船公司之間互換的也僅僅是艙位，而不是定期租船合同下的整艘船舶。因此，艙位互換協(xié)議也不會通過定期租船合同的形式而設(shè)立、存在。

第三，航次租船合同存在艙位互換情形時實際承運人的識別。理論上，艙位互換可以存在于某一特定航次的航次租船合同項下。在實踐中，艙位互換的雙方關(guān)于互換行為的約定通常針對的是一段時期，而且，航運集團的航線往往是固定的，因此，艙位互換協(xié)議往往包括了一段時期內(nèi)的多個航次租船合同。下面就航次租船合同下的艙位互換情形的實際承運人的相關(guān)問題進行分析。

航次租船合同運輸方式下是否存在實際承運人？海上貨物運輸合同的當事人只有托運人和承運人。《漢堡規(guī)則》創(chuàng)設(shè)的實際承運人是對海上貨物運輸合同的突破，實際承運人是經(jīng)由承運人的關(guān)系——“委托”——而介入海上貨物運輸?shù)摹６勒铡逗Ｉ谭ā返囊?guī)定，航次租船合同的當事人是出租人和承租人。盡管如此，《海商法》第95條明確規(guī)定，對按照航次租船合同運輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。依據(jù)該條規(guī)定，在航次租船合同項下，依照提單持有人是否是承租人這一標準，存在兩種情形：一是提單持有人是承租人以外的第三人;二是提單持有人是承租人本人。依據(jù)第95條的規(guī)定，前一種情形下，提單持有人與出租人之間存在的法律關(guān)系性質(zhì)應(yīng)當定性為提單關(guān)系;在后一種情形下，提單持有人（即承租人本人）與出租人之間既存在航次租船合同關(guān)系，二者之間又有提單存在。這種情況下筆者認為，如果細致地推敲《海商法》第四章第七節(jié)對航次租船合同的特別規(guī)定這一部分，可以得出：根據(jù)《海商法》第92條、第93條和第94條的規(guī)定，航次租船合同是船舶出租人和承租人之間訂立的合同，合同當事人之間對權(quán)利、義務(wù)的約定要符合《海商法》的規(guī)定，《海商法》將包含此種權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的法律關(guān)系定性為航次租船合同關(guān)系;在符合第95條的特別規(guī)定的條件下，承運人與非承租人的提單持有人之間的法律關(guān)系被定性為提單關(guān)系;由此，如果提單不是存在于承運人與非承租人的提單持有人之間的情況下，即便提單存在，簽發(fā)提單的主體與提單持有人之間的法律關(guān)系仍應(yīng)當被認定為航次租船合同關(guān)系。因此，從立法的規(guī)定來看，在后一種情形下，雖然既存在航次租船合同，又存在提單，但此時，簽發(fā)提單的主體——出租人與提單持有人——承租人之間的法律關(guān)系仍應(yīng)當被認定為航次租船合同關(guān)系，提單不具有運輸合同證明的功能，僅具有貨物收據(jù)和提貨憑證功能。[7]因此，從合同法基本理論出發(fā)，在后一種情形下，雖然既存在航次租船合同，又存在提單，但此時，二者之間的法律關(guān)系不能被定性為提單關(guān)系，而仍應(yīng)當被定性為航次租船合同關(guān)系。

在前一種情形下，出租人與非承租人的提單持有人之間——存在艙位互換協(xié)議時的實際承運人的識別。

筆者認為，航次租船合同項下的出租人所簽發(fā)的提單只會根據(jù)提單持有人是否是航次租船合同的承租人而被判定為不同性質(zhì)。從廣義上來看，這兩種性質(zhì)不同的提單都是由航次租船合同的出租人簽發(fā)的，如果將這兩種情況下的法律關(guān)系均進行梳理，有助于更好地認識這兩種情形下的法律認定和法律責任。尤其在目前階段，實務(wù)界和理論界對航次租船合同項下是否存在實際承運人這一問題看法尚不統(tǒng)一，為了更好地對比認識這兩種情形下的實際承運人識別問題，筆者在此對這一種情形也加以說明。

如前所述，實際承運人是經(jīng)由承運人的橋梁而進入海上貨物運輸過程的，承運人是實際承運人進入海上貨物運輸過程的媒介和存在的前提。與承租人簽訂航次租船合同的出租人可以是很多主體，相應(yīng)地，應(yīng)當根據(jù)出租人的具體身份來判斷實際承運人。如果其是船舶所有人，在船舶所有人實際控制并經(jīng)營船舶的情形下，不存在實際承運人。如果其是船舶經(jīng)營人，若提單持有人在船舶經(jīng)營人簽發(fā)提單時知道船舶經(jīng)營人與他人存在委托關(guān)系，則委托人是承運人;若提單持有人不知道委托關(guān)系，則在第三人行使選擇權(quán)時，若選擇船舶經(jīng)營人作為相對人，則船舶經(jīng)營人是提單項下的承運人;如果委托人行使介入權(quán)，委托人是提單項下的承運人;在以上三種情況下，實際控制并經(jīng)營船舶的主體（船舶所有人或光租人）是實際承運人。如果其是以光租人身份

與他人訂立光船租賃合同后再與承租人訂立航次租船合同，則其是提單項下的承運人;因在光船租賃合同項下，由光船承租人負責配備船員并實際控制船舶即由其本人負責配備船員并實際控制船舶，因此，此種情形下不存在實際承運人。如果其是以承租人身份與他人訂立期租合同后再與承租人訂立航次租船合同，則其是提單項下的承運人;因期租合同下，由出租人配備船舶并實際控制船舶運輸，因此，期租合同下的出租人是實際承運人①。如果其是以承租人身份與他人訂立航次租船合同后再以出租人身份與他人訂立航次租船合同，則其是提單項下的承運人;因在航次租船合同項下，由出租人配備船員并實際控制船舶運輸，故出租人是實際承運人②。

上文已對船舶管理人并不影響實際承運人的認定進行了探討，船舶管理人不涉及對船舶運輸?shù)目刂疲?，筆者對此種情形不予討論。

后一種情形下，出租人與承租人的提單持有人之間存在艙位互換協(xié)議時的實際承運人的識別，這才是真正意義上的“航次租船合同下簽發(fā)的提單”。

此種情形下的出租人與承租人的提單持有人之間的法律關(guān)系性質(zhì)為航次租船合同。在航次租船合同關(guān)系中，法律賦予的合同當事人的法律地位為出租人和承租人，因此，在此種法律關(guān)系當中并不存在承運人。相應(yīng)地，因缺少承運人這一媒介，實際承運人并不可能存在。筆者認為，簡而言之，大道至簡，航次租船合同存在艙位互換情形時，只要航次租船合同項下的出租人簽發(fā)了提單，只要提單持有人不是承租人，如果簽發(fā)提單的主體作為承運人將貨物委托（包括轉(zhuǎn)委托）第三人運輸，第三人配備的船員占有、控制貨物并實際履行了運輸貨物行為，則該第三人就是實際承運人;但應(yīng)注意，這并非嚴格意義上的“航次租船合同項下的提單”;如果提單持有人是承租人，則其與出租人之間是航次租船合同關(guān)系，因航次租船合同項下不存在承運人，因此，缺少實際承運人得以介入的媒介，也就不可能存在實際承運人。綜上，航次租船合同項下只有在航次租船合同的出租人簽發(fā)了提單，且提單持有人不是承租人時才會存在實際承運人的識別問題。

（三）小結(jié)

在對艙位互換存在的情形進行具體分析后，再回到《海商法》對實際承運人的定義，可見，上述對每一種情形的具體分析和判斷都離不開“接受承運人的委托并實際履行運送貨物的義務(wù)”這一法律對實際承運人要件最本質(zhì)的規(guī)定。對上述每一種情形的具體分析過程只是對該法律規(guī)定的具體適用。

三、對案例問題的破解

文章第一部分的案例中，青島某公司作為無船承運人向農(nóng)產(chǎn)品公司簽發(fā)提單，依照《海商法》第42條中對“承運人”的定義，青島某公司是涉案貨物運輸?shù)某羞\人。

上海某航運公司向青島某公司簽發(fā)提單后，并沒有實際履行出運貨物的義務(wù)，而是使用新加坡某航運公司船舶中的艙位出運貨物。根據(jù)查明事實，新加坡某航運公司既沒有向案外人，也沒有向上海某航運公司簽發(fā)提單，新加坡某航運公司與上海某航運公司之間的法律關(guān)系仍應(yīng)是航次租船合同法律關(guān)系。依照上文的分析，此種關(guān)系下并不存在承運人，故不存在實際承運人。

四、結(jié)語

承運人應(yīng)當為與托運人訂立海上貨物運輸合同的人。在艙位互換的情形下，無論艙位互換涉及的船舶處于船舶所有人實際控制、船舶經(jīng)營人實際控制或者處于何種性質(zhì)的船舶租賃合同項下，實際承運人均應(yīng)當為接受承運人的委托或者轉(zhuǎn)委托后實際履行貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?。只要抓住這一實際承運人認定中最本質(zhì)、最關(guān)鍵的地方，就抓住了艙位互換情形下實際承運人識別的要害，這一難題便可以迎刃而解。

參考文獻：

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[7]司玉琢.海商法專論[M].4版.北京：中國人民大學出版社，2018：139.

收稿日期：2020-03-24

作者簡介：王寧（1986-），女，山東青島人，青島海事法院審監(jiān)庭法官，E-mail：krace@126.com。