相吉江

（天津市人民檢察院第三分院 第四檢察部，天津 300450）

所謂抽象危險犯，是指“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益的危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪”[1]，抽象危險犯的成立，只要具備刑法條文規(guī)定的類型化行為方式即可，無需危險具體、現(xiàn)實的發(fā)生。從刑法規(guī)定來看，抽象危險犯往往只描述了某種類型化的行為，而沒有“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“足以造成……危險”等術(shù)語。抽象危險犯的“危險”來自于類型化的行為本身，是法律擬制的危險，“一旦某種行為被禁止，在具體情況下，不論是否發(fā)生某種危險，都應(yīng)當(dāng)認為該行為符合具體的犯罪構(gòu)成要件”[2]。因此，在抽象危險犯的立法模式下，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為與抽象危險之間具有法律上當(dāng)然的關(guān)聯(lián)性，只要行為人實施了類型化的行為即被認為具有侵犯法益的危險。以危險駕駛罪為例，在道路上駕駛機動車，對于違規(guī)運輸?；返?，刑法規(guī)定需要“危及公共安全的”才構(gòu)成犯罪，該種類型的危險駕駛罪屬于具體危險犯，需要司法人員具體認定是否有侵犯法益危險的發(fā)生；而對于醉酒型危險駕駛罪，刑法僅規(guī)定“醉酒駕駛機動車的”即構(gòu)成犯罪，該種類型的危險駕駛罪即為抽象危險犯，不需要司法人員具體判斷危險是否現(xiàn)實發(fā)生。

一、抽象危險犯的立法擴張及帶來的問題

（一）抽象危險犯的立法擴張

近年來，抽象危險犯在我國刑事立法中的大量增加已經(jīng)成為一種客觀事實，如《刑法修正案（八）》所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪、醉酒型危險駕駛罪、扒竊型盜竊罪等均是抽象危險犯的例證，《刑法修正案（九）》增設(shè)的超載、超速型危險駕駛罪、準備實施恐怖活動罪、組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪等均屬抽象危險犯。

刑事立法大量增設(shè)抽象危險犯有其必要性和特定優(yōu)勢。第一，現(xiàn)代社會的風(fēng)險往往具有不可預(yù)測性和嚴重破壞性，一旦成為現(xiàn)實便會釀成災(zāi)難性后果，刑法有必要提前介入、防患于未然，抽象危險犯正是刑法為保護法益而前置化的立法措施。第二，對于抽象危險犯來說，只要行為人實施了類型化的行為便構(gòu)成犯罪，無需單獨證明是否有特定危險或結(jié)果的發(fā)生，這樣就大大減輕了公安機關(guān)、檢察機關(guān)的證明責(zé)任，有利于打擊犯罪、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源。以危險駕駛罪為例，在個案中，司法機關(guān)只需證明行為人在道路上醉酒駕駛機動車即可，無需對特定行為人的最大酒精忍受力、駕駛能力等進行專門鑒定，減輕了證明犯罪的舉證責(zé)任。第三，增設(shè)必要的抽象危險犯對于發(fā)揮法律規(guī)范的指引作用、實現(xiàn)刑罰一般預(yù)防的效果具有重要意義。抽象危險犯在行為對法益僅僅產(chǎn)生抽象危險之時便進行處罰，有利于增強社會公眾的規(guī)范意識，從而達到預(yù)防犯罪的效果[3]。因此，通過立法適當(dāng)增設(shè)一定量的抽象危險犯有其必要性和合理性，這并不違反刑法的基本原則。但是，抽象危險犯的大量增加也引發(fā)了一些問題，在立法既成事實的情況下，通過刑法解釋適當(dāng)限制其處罰范圍就十分必要。

（二）抽象危險犯立法擴張帶來的問題

抽象危險犯的大量增設(shè)與刑法謙抑的本性、我國傳統(tǒng)刑事處罰與行政處罰二元處罰體制等存在一定沖突。

1.與刑法謙抑性的沖突

何謂刑法的謙抑性？陳興良教授認為：“刑法的謙抑性，又稱為刑罰的經(jīng)濟性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和對抗犯罪”[4]。陳教授是立足于法經(jīng)濟學(xué)的角度來看待刑法謙抑性的，他認為刑法作為社會治理的手段之一是要付出成本的，而且是代價最為昂貴的手段，只有到最后才能使用[5]。從社會治理的角度來看，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑，盡量少用甚至不用刑罰，有效地預(yù)防犯罪更加注重的應(yīng)當(dāng)是提高我國社會綜合治理能力，而不是僅靠刑法的有限作用。

刑法要保持謙抑也源于刑罰本身存在的弊端，耶林有著著名的論斷：“刑罰是一把雙刃劍，用之不得其當(dāng)，則國家和個人兩受其害”[6]。臺灣學(xué)者林山田認為：“刑法的法律效果，無論是刑罰或是保安處分，均屬最為嚴厲的法律制裁手段，不但要消耗相當(dāng)?shù)纳鐣杀尽覍τ谑苄倘吮救思捌浼覍伲哂邢喈?dāng)?shù)耐纯嘈耘c殺傷性；況且，刑事執(zhí)行的后果，亦必然衍生其他的社會問題，故需采慎刑原則”[7]。刑罰自身存在的這些弊端決定了刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑的性格，作為調(diào)整和保護社會關(guān)系的最后一道屏障，從其本質(zhì)上說刑法應(yīng)當(dāng)是限縮而不是擴張的。樹立刑法謙抑的觀念對于我國來說尤為重要。一方面，我國刑法的法定刑整體較高，除了危險駕駛罪，均有有期徒刑的配置。另一方面，我國刑法規(guī)定有前科報告制度，受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實告知自己曾經(jīng)受過刑事處罰的情況。筆者認為，這種通過制度“貼標簽”的做法給犯罪人帶來的不利后果有時甚至遠遠大于刑罰本身具有的痛苦性，尤其是對于一些罪行較輕的犯罪人而言。

對于抽象危險犯來說，只要行為人實施了刑法規(guī)定的行為即可成立犯罪，這一特點決定了其本身具有很強的擴張性，而這種擴張性與刑法謙抑的本性存在一定的沖突。

2.與我國二元處罰體制的沖突

在我國，由于采取刑事違法與行政違法二元處罰體制，犯罪不僅僅在質(zhì)上是一種法益侵害行為，而且對法益的侵害在量上必須要達到刑事違法的程度。在抽象危險犯的立法模式下，犯罪行為并沒有情節(jié)、數(shù)額等限制，這必然會帶來刑法與行政法、經(jīng)濟法等法律之間的沖突問題。例如《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪修改為抽象危險犯，規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，而屬于行政法的藥品管理法則規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得……”顯然，單從法條的字面含義來看，生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為和行政違法行為完全一致。這種抽象危險犯的立法模式在有效打擊犯罪、維護社會秩序的同時，也導(dǎo)致犯罪與行政違法行為之間的界限模糊不清，沖擊了我國傳統(tǒng)的二元處罰體制，容易出現(xiàn)用刑法處罰行政違法行為的情況，由此導(dǎo)致的刑罰容易突破界限沖擊行政權(quán)甚至侵犯人權(quán)的問題也不容忽視。

考慮后果的要求，適用于所有的實踐行為，無論是立法、司法還是法律解釋，在追求某種價值的同時，必須要考慮該種行為一并帶來其他會抵消（甚至超過）實現(xiàn)該目的之有益性的負面效果[8]。面對抽象危險犯立法擴張帶來的上述問題，應(yīng)當(dāng)尋找適當(dāng)?shù)姆椒▽ζ涮幜P范圍進行必要限制。

二、限制抽象危險犯處罰范圍的若干主張

為了有效地限制抽象危險犯的處罰范圍，刑法理論上提出了以下幾方面的主張。

（一）修改法律

持該種觀點的論者認為，抽象危險犯所帶來的種種弊端是由于立法本身導(dǎo)致的，只能通過修改法律的方式才能根本解決。例如，有觀點認為刑法將醉酒型危險駕駛罪規(guī)定為抽象危險犯不當(dāng)?shù)財U大了刑法的處罰范圍，只能通過修改法律才能妥善解決該問題，并建議將法條修改為“行為人醉酒駕駛的，行為人自愿接受行政處罰，并具結(jié)悔過的，可以不追究刑事責(zé)任，但行為人醉駕被處罰后又醉酒駕駛的除外”[9]。

筆者認為，這種通過對“有問題”的法律規(guī)定進行修改的做法，雖然表面上看起來是一種解決問題的根本方法，但卻不具有現(xiàn)實性。刑法之所以將醉駕入刑就是因為行政處罰手段不能滿足保護法益的需要，有必要動用刑罰制裁，而上述觀點基本上將第一次醉駕行為排除于犯罪之外，有違刑法的立法精神，尤其是在刑法不斷擴大危險駕駛罪處罰范圍的背景下，這種主張通過修改刑法來限制抽象危險犯的做法既很難實現(xiàn)，也不利于維護刑法的權(quán)威。

（二）適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定出罪

持該種觀點的論者認為，《刑法》第13條屬于總則性規(guī)定，根據(jù)刑法解釋的基本原理，總則性規(guī)定指導(dǎo)和制約著分則具體犯罪構(gòu)成要件的解釋，抽象危險犯自然也包括在內(nèi)[10]。筆者認同《刑法》第13條但書的規(guī)定對于認定犯罪具有重要意義，但并不認可直接適用但書出罪的做法。

首先，是否可以直接用但書的規(guī)定出罪在最高司法機關(guān)之間尚未達成共識?！缎谭ㄐ拚福ò耍饭家院螅瑖@著限制醉駕入刑問題，最高人民法院認為對于醉酒駕駛的案件，各地法院可以適用《刑法》第13條但書規(guī)定予以出罪①；而公安部則認為，對于醉酒駕駛的案件要從嚴掌握立案標準，經(jīng)檢查駕駛?cè)搜壕凭窟_到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查②；最高人民檢察院則堅持醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)充分，一律起訴[11]。而三機關(guān)聯(lián)合公布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中并沒有允許以但書出罪的規(guī)定，可見《刑法修正案（八）》施行很長一段時間后，公檢法三機關(guān)之間仍未就此問題達成一致。在這種背景下，司法工作人員對直接適用但書出罪的做法必須保持謹慎態(tài)度，何況究竟什么樣的情節(jié)才能被評價為“顯著輕微”，也是一個理論和實踐的難題。

其次，對于如何認識《刑法》第13條但書的功能，刑法理論上存在著“入罪標準說”和“出罪標準說”的對立?！叭胱飿藴收f”認為，但書的功能在于限制行為的入罪，在評價一種行為是否構(gòu)成犯罪時，必須以但書作為指導(dǎo)，情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為一律不符合犯罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成犯罪，故某種行為如果已經(jīng)被評價為犯罪就不存在但書適用的余地[12]?！俺鲎飿藴收f”則認為，應(yīng)當(dāng)先形式地判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪，再實質(zhì)的判斷這種行為是否達到應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性，對于符合但書規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)予以出罪，按照該種觀點，任何犯罪均可能適用但書出罪。筆者贊同“入罪標準說”的觀點，并認為直接運用但書出罪的做法不符合犯罪認定的基本原理?！俺鲎铩贝嬖诘那疤崾窃摲N行為已經(jīng)被評價為犯罪，而根據(jù)通說，犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一，一種行為被評價為犯罪即意味著該種行為對法益的侵害程度已達到了刑事處罰的程度。因此，凡是被認定為犯罪的行為均不存在情節(jié)顯著輕微、危害不大的可能性，當(dāng)然也就不能以但書的規(guī)定來出罪。

（三）允許反證

所謂允許反證，是指允許被告人以“具體案件中并未發(fā)生相應(yīng)的危險”為由否定犯罪成立的做法[13]。持該種觀點的論者認為抽象危險犯的危險是一種法律推定的危險，因此，在特定情況下應(yīng)當(dāng)允許被告人以不存在該種推定的危險為由反證自己不構(gòu)成犯罪。這種觀點為限制抽象危險犯的處罰范圍提供了一種思路，也為行為人主張自己的權(quán)利提供了一種可能。但筆者認為這種觀點仍然存在以下幾點疑問。

1.反證的前提是法律推定而非法律擬制，但抽象危險犯的危險來自于法律的擬制，符合構(gòu)成要件的行為法律擬制該行為具有法益侵害的危險。由于法律擬制屬于法律的特殊規(guī)定，是立法者有意為之，有時甚至是明知情況不同而等同視之，故不允許反證?！俺橄笪ｋU犯是指，立法上假定，特定的行為方式出現(xiàn)，危險狀態(tài)即伴隨而生；具體個案縱然不生危險，亦不許反證推翻”[14]。所以，允許被告人反證的做法不符合抽象危險犯自身的特點。

2.允許反證實際上是加重了被告人的證明責(zé)任，不符合存疑時有利于被告人的原則。根據(jù)證明規(guī)則，公訴人需對指控的犯罪事實承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)達不到法律規(guī)定的證明標準，就應(yīng)直接推定被告人無罪。而允許被告人反證的做法，看似為被告人出罪提供了一種途徑，實際上是將證明被告人是否有罪的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，若被告人無法證明自己的行為不具有所謂“推定的危險”，便要承擔(dān)有罪的不利后果，這種觀點有違無罪推定的法律規(guī)定，也不符合存疑時有利于被告人的原則。

3.如果允許反證，將導(dǎo)致司法實踐中很多符合構(gòu)成要件的行為無法定罪處罰，不利于打擊犯罪。以醉酒型危險駕駛罪為例，刑法將醉駕入刑并規(guī)定為抽象危險犯的目的是嚴厲打擊酒后駕駛機動車的行為以維護公共安全，倘若允許被告人反證，首先面臨的問題就是被告人會以自己酒量大為由，主張雖然血液中酒精的含量達到了80mg/100ml，但其當(dāng)時意識依然清醒、并無醉酒跡象，飲酒行為對其駕駛也沒有不利影響。如果被告人能夠以這種理由反證其行為不構(gòu)成犯罪，不但無法達到通過醉駕入刑打擊酒后駕車行為的立法目的，反而是在助長多飲酒以提高酒量。再如傳播性病罪，刑法規(guī)定明知自己患有嚴重性病而賣淫嫖娼的即擬制其行為具有傳播性病的抽象危險而構(gòu)成犯罪，如果允許反證，被告人便會以自己采取了安全措施不會也沒有傳播性病為由主張自己行為無罪，公訴人如果指控被告人的行為構(gòu)成犯罪，不但須證明其存在明知自己患有嚴重性病而賣淫嫖娼的行為，而且還要出示證據(jù)反駁被告人的反證，這種做法明顯加重了公訴人的證明責(zé)任，與抽象危險犯的立法原本就是減輕公訴人證明責(zé)任的價值追求背道而馳。

綜合以上分析，筆者認為適用《刑法》第13條但書規(guī)定出罪及允許反證做法的一個共同思路是先假定行為人的行為具有抽象危險，然后再尋找適當(dāng)?shù)睦碛煞穸ㄔ摲N假定。但抽象危險犯法律擬制危險的這一特點決定了一旦認定存在構(gòu)成要件的行為，再想否定該種行為對法益侵害的危險就幾乎不可能。因此，若想對抽象危險犯進行必要限制就必須換一種新思路：通過限制構(gòu)成要件的成立及行為人的主觀方面來控制處罰范圍。

三、限制抽象危險犯處罰范圍的兩種方法

對構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)解釋而不能僅從字面含義來理解，根據(jù)責(zé)任主義原理，認定行為人的行為構(gòu)成犯罪，不但要求行為人實施了構(gòu)成要件的行為，還必須要求行為人主觀上具有非難可能性，這兩點對于抽象危險犯來說依然適用。

（一）對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋

關(guān)于實質(zhì)解釋，張明楷教授認為，對構(gòu)成要件的解釋必須以法條保護的法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上；構(gòu)成要件是違法類型，對構(gòu)成要件進行解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度，必須將符合法條的字面含義但卻不具有刑事可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外[15]。由于犯罪的本質(zhì)是侵犯或者威脅了刑法保護的利益，所以在對任何犯罪的構(gòu)成要件進行解釋時，都應(yīng)當(dāng)以該罪欲保護的法益為指導(dǎo)，符合犯罪構(gòu)成要件的行為一定是侵犯了刑法法益的行為，對于那些雖然符合刑法條文的字面含義，但卻不值得動用刑罰進行處罰的行為，不能認定為構(gòu)成要件的行為。

上述實質(zhì)解釋論的主張對于限制抽象危險犯的處罰范圍具有重要意義，抽象危險犯雖然在形式上只規(guī)定了類型化的行為方式，但其本質(zhì)依然是威脅了法益，對抽象危險犯的構(gòu)成要件進行解釋時也必須以法條保護的法益為指導(dǎo)，只有侵犯了特定法益的行為才能被認定為該種犯罪的實行行為[16]。例如，盡管刑法規(guī)定“在道路上醉酒駕駛機動車的”就成立危險駕駛罪，但由于該罪處于刑法分則第二章危害公共安全罪中，對公共安全產(chǎn)生了威脅是其本質(zhì)特征，故對于那些雖然符合法條字面含義但對公共安全沒有影響的醉駕行為，如行為人深夜在沒有車輛和行人的道路上醉酒駕駛的，不應(yīng)認定為危險駕駛罪。同時，刑法仍然保留了危險駕駛罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，如“道路”、“醉酒”、“駕駛”、“機動車”等，對這些具體要素的解釋必須在個案中進行具體、實質(zhì)的判斷，而不能單純進行抽象的判斷[17]。需要說明的是，這并不是要求司法工作人員在具體案件中判斷行為是否存在危害公共安全的抽象危險，而是在認定是否存在刑法上的醉駕行為，這種做法與抽象危險犯法律擬制危險的特點并不矛盾。

同時，由于刑法具有謙抑性，保護法益的手段絕非只有科處刑罰，只有通過其他手段無法保護法益時，才能動用刑罰。輕微侵犯法益的行為不具有刑事可罰性，不能將其認定為抽象危險犯中的類型化行為，這一做法也符合《刑法》第13條但書的規(guī)定，“通過對犯罪構(gòu)成的實質(zhì)解釋，以否定行為的犯罪成立條件符合性的方式，將‘情節(jié)顯著輕微危害不大’的行為予以出罪”[18]。以危險駕駛罪為例，該罪屬于典型的抽象危險犯，原則上行為人在道路上實施了醉酒駕駛機動車的行為即構(gòu)成犯罪，但這也不意味著行為一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪，仍然需要對行為的樣態(tài)、法益侵害性的大小等因素進行實質(zhì)判斷，對于那些對公共安全的侵犯極為輕微，沒必要動用刑法來處罰的就不應(yīng)作為犯罪處理。例如某甲醉酒后在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位，盡管根據(jù)道路交通安全法的相關(guān)規(guī)定，這些區(qū)域?qū)儆凇暗缆贰?，其醉酒后挪動車位對公共安全也會有一定侵犯，但這種侵犯往往極為輕微，如果沒有其他嚴重的情節(jié)，不宜將該種行為認定為犯罪。值得注意的是，目前已經(jīng)有部分地區(qū)司法機關(guān)以規(guī)范性文件的形式對類似案件的處理作出了規(guī)定③，應(yīng)當(dāng)給予充分肯定。

（二）堅持責(zé)任主義原則

近代以前，刑法實行的是客觀責(zé)任或結(jié)果責(zé)任，即只要行為人的行為在客觀上造成了危害，即使行為人主觀上沒有過錯，也要追究其刑事責(zé)任。這種客觀歸責(zé)的做法受到了近代刑法學(xué)家的廣泛批評，以主觀責(zé)任為主要內(nèi)容的責(zé)任主義成為近現(xiàn)代刑法的重要原則。張明楷老師認為：“責(zé)任主義中的主觀責(zé)任，是指只有當(dāng)行為人對所實施的違法行為與結(jié)果具有責(zé)任能力以及故意、過失、違法性認識的可能性與期待可能性時，才能對行為人進行非難”[19]。鑒于刑法分則條文對抽象危險犯往往只規(guī)定了類型化的客觀行為，在認定時尤其要注意考察行為人的主觀方面，防止客觀歸罪現(xiàn)象的發(fā)生。

“在我國以往的司法實踐中，對犯罪事實的認定往往重視對客觀事實的認定而忽視對主觀事實的認定”[20]，這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起司法工作人員的反思。抽象危險犯絕大部分為故意犯罪，如果行為人實施構(gòu)成要件的行為時并沒有該罪的故意便不成立犯罪。以醉酒型危險駕駛罪為例，只有行為人認識到自己處于醉酒狀態(tài)而駕駛機動車的才可能構(gòu)成危險駕駛罪，司法實踐中出現(xiàn)的“隔夜醉駕”現(xiàn)象就存在此問題。請看以下案例④：

被告人吳某某于2016年5月12日22時許，與林某某等人在一農(nóng)家菜館喝酒，后于次日10時許駕駛小型普通客車從家中出發(fā)欲到某地，途經(jīng)收費站時，被民警查獲。經(jīng)鑒定，吳某某的血樣中檢測出乙醇含量為96.25mg／100ml。

本案中，吳某某的行為屬于在道路上醉酒駕駛機動車，這是行為的客觀屬性，不受主觀認識的影響，其是否構(gòu)成危險駕駛罪，關(guān)鍵在于主觀故意的認定，即吳某某是否認識到當(dāng)時自己仍處于醉酒狀態(tài)。當(dāng)然，這并不需要吳某某確切知道其血液中酒精的含量，只要其基于當(dāng)時的精神狀態(tài)、身體條件等方面意識到自己可能仍處于醉酒狀態(tài)，即存在危險駕駛的故意而構(gòu)成犯罪。倘若綜合考慮當(dāng)時的各種情況，吳某某確實認識不到自己處于醉酒狀態(tài)，則其主觀上就只存在過失而不構(gòu)成危險駕駛罪。

在認定行為人主觀方面時，要特別注意對“明知”的認定。根據(jù)通說，明知包括“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”。“知道”是指有客觀證據(jù)證實行為人認識到了特定內(nèi)容，其判斷相對明確?！皯?yīng)當(dāng)知道”則“只是用以證明行為人主觀認識狀態(tài)的一種事實推定方式”[21]，既然是推定，就要有客觀事實根據(jù)，也應(yīng)當(dāng)允許行為人反證推翻?！笆聦嵧贫ㄊ侵冈谛淌略V訟過程中，法庭依照法律規(guī)定的程序，根據(jù)經(jīng)驗法則或法律規(guī)定，從已查明的事實推斷另一事實存在，并允許被告人舉證反駁的證明方法”[22]，作為一種事實認定方式，這種做法不僅適用于庭審，也適用于所有事實認定。

例如傳播性病罪的成立要求行為人明知自己患有嚴重性病而賣淫、嫖娼，如果行為人誤以為自己沒有性病，即使客觀上實施了賣淫或嫖娼的行為也不得認定為傳播性病罪。公訴人如果推定被告人明知，不但要有充足的證據(jù)作為支撐，還應(yīng)允許被告人反證，倘若被告人能夠證明確實不知自己患有性病，如提供了一份不久前體檢的健康證明，上面明確載明行為人沒有任何性病，這種情況下不應(yīng)認定其行為構(gòu)成傳播性病罪。再如銷售有毒、有害食品罪，該罪的成立要求行為人明知自己銷售的是有毒、有害食品，但從司法實踐的部分案例來看，有些法院認定該問題的做法有待商榷。如某法院認為，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定被告人具有犯罪的主觀故意：“進貨時，違反規(guī)定未向供貨商索取食品質(zhì)量合格證明、檢驗（檢疫）證明等有關(guān)證明文件的；違反規(guī)定，銷售無質(zhì)量合格證明、檢驗（檢疫）證明的食品”⑤。筆者認為這種推定不具有邏輯上的合理性，銷售的食品沒有質(zhì)量合格證明或者檢驗（檢疫）證明，只能說行為人應(yīng)當(dāng)知道這種食品質(zhì)量可能不合格，但不能就此推定其明知這是有毒、有害的食品，這種行為可以認定為銷售不符合安全標準的食品罪而不宜認定為銷售有毒、有害食品罪。

四、結(jié)論

盡管抽象危險犯的“危險”是由法律擬制的，來自于類型化的行為本身，但侵犯了刑法保護的法益依然是其本質(zhì)特征。從刑法謙抑的屬性及防止處罰范圍不當(dāng)擴大的角度出發(fā)，有必要在司法實踐中對抽象危險犯進行適當(dāng)限制。筆者認為，在法律規(guī)定既成事實的情況下，立足解釋論的立場，通過限制構(gòu)成要件的成立及行為人的主觀方面是兩種切實可行的有效方法。

具體來說，一方面，當(dāng)我們對構(gòu)成要件進行解釋時，應(yīng)堅持以具體犯罪保護的法益為指導(dǎo)進行實質(zhì)解釋，將那些字面上符合法律規(guī)定，但實質(zhì)上卻不具備刑事可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外；另一方面，認定犯罪時要堅持主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任認定原則，重視對行為人主觀方面事實的考察，避免客觀歸罪。采取上述兩種方法，既可以實現(xiàn)限制抽象危險犯處罰范圍的目的，又可以避免適用刑法第13條但書規(guī)定或允許反證引起的諸多問題，具有理論自洽性及現(xiàn)實可行性。

注 釋：

①最高人民法院補充八種常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）。

②關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見。

③浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳2019年10月8日印發(fā)的《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》。

④本案例來自于中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=519efa7f-0994-4b54-b6a9-2b303904a034&KeyWord=%E9%9A%94%E5%A4%9C%E9%86%89%E9%A9%BE,2019-6-23.

⑤中國裁判文書網(wǎng),http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=eb0d4502-c070-480c-99bd-e11113 ec7e93,2019-6-23.