董成惠

（廣東海洋大學 法政學院，廣東 524088）

低價傾銷是指不具有壟斷或相對優(yōu)勢地位的經營者，以低于成本價銷售商品，獲取不正當競爭利益的商業(yè)行為或者競爭策略。雖然我國曾有多部法律法規(guī)對低價傾銷進行規(guī)制，但由于理論研究和法律實踐對低價傾銷都存在誤區(qū), 把低價傾銷的“不正當性”混同于掠奪性定價的“壟斷性”，缺乏對低價傾銷法哲學上的思考。受市場原教主義思潮的影響，把低價傾銷等同于經營者的自主定價權，認為不應該對低價傾銷進行規(guī)制。目前，我國關于低價傾銷的法律認定的核心問題或標準在于主觀上是否具有“排擠競爭對手”的目的和客觀上采取了“低于成本的價格”，而完全忽略了其行為本身的“不正當性”，這種認定標準值得商榷。2017 年11 月4 日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了《反不正當競爭法》的修訂（以下簡稱“新法”），新法沒有價格不正當競爭的相關規(guī)定，并取消了舊法第11 條關于低價傾銷的相關規(guī)定，這與我國層出不窮的低價傾銷的現(xiàn)實相脫節(jié)。應結合我國低價傾銷的法律實踐，對其進行理論研究，重構規(guī)制低價傾銷的法律新機制，確立規(guī)制低價傾銷“不正當性”的綜合標準。

一、低價傾銷的溯本求源

（一）傾銷的詞源及其內涵的演變

“傾銷”一詞，最初只是一個含糊且不確定的含義?！杜＝蚋唠A英漢雙解詞典》對“dumping”一詞的解釋僅指危險物的“傾倒”、“傾卸”之意，沒有傾銷之意[1]；《元照英美法詞典》對“dumping”有“傾銷”和“傾倒、卸貨”兩種解釋，“傾銷”有四種含義：1.以極低的價格或幾乎不計價格地大量銷售貨物；2.以低于商品的國內市場價格亦即低于其公平價格在國外銷售商品；3.在收獲季節(jié)大量銷售產品，加快推銷；4.在證券交易中，指不考慮價格和市場狀況，大量出售證券[2]。從《牛津高階英漢雙解詞典》和《元照英美法詞典》對“dumping”一詞的解釋來看，結合“dump”①一詞的含義，其原意應是對危險物、垃圾等物品的“傾倒”“傾卸”，或是隨意放置物貨，以及對貨物的“傾銷”和“拋售”之意，但都隱含有對“非正常物”的處置或以“非正常方式”處理物品之意。長期以來，傾銷指生產者由于某種原因把在當?shù)氐摹笆Ｓ唷碑a品以非常低的價格在另一個市場銷售時，在習慣上后一個市場被稱作“傾銷地”，由此延伸出在一個相距遙遠的市場上削價出售也就自然被稱之為“傾銷”。20 世紀初,美國經濟學家雅各布·瓦伊納在其《傾銷—國際貿易問題》一書中對“傾銷”進行了探討，認為“當?shù)叵鲀r”已是其約定俗成的用法，特別在美國法律中用得很多。較為嚴謹?shù)淖髡咴谑褂谩皟A銷”這一詞時，目前最常見的是指在一國市場上以低于另一國市場的價格銷售商品[3]。洛溫菲爾德在其《國際經濟法》一書中指出：“傾銷指在不公平競爭行為中，賣方不正當?shù)亟档推洚a品價格，以便打入以前不曾占有的市場”[4]。直到20 世紀最初幾年前，“傾銷”一詞似乎還未以上述意義進入過經濟學文獻。1903 年和1904 年，在大量關于關稅的辯論性文獻中，“傾銷”才得到廣泛使用。自那時起，它成為經濟學術語進入了法語、德語、意大利語以及其他語言。指無論買者之間是否存在地區(qū)間隔，如果對某些買者的售價低于或高于對其他人的售價，即買者受到了較低或較高的“價格歧視”，特別是在美國關于國內貿易不公平競爭的文獻中用得更多。根據(jù)最具權威作者的用法是把傾銷定義為“全國性市場之間的價格歧視?！奔磧A銷的本質特征是不同全國性市場的買者之間存在的價格歧視，本質上意指“不正當?shù)膬r格行為”。在很多情況下，特定的傾銷價格與生產成本、傾銷者利潤以及競爭對手價格之間的關系，往往無法僅用定義確切解釋。有許多種類的傾銷，把對傾銷者有利可圖或無利可圖的傾銷，把低于或不低于競爭對手價格的傾銷區(qū)分開來，雖然在實際中往往極為困難，但在邏輯上卻是行得通的[5]。

如果低價所反映的是“虧本出售”“賤賣”“殘酷價格競爭”“削價”或“低于成本銷售”等，在所有這些情況下，對所有買者都可能一視同仁，那么這些常用的詞語就足以定義這些行為了。但如今更傾向于不加區(qū)別地用傾銷來指各種不正當?shù)亩▋r行為，如賤賣或虧本出售、殘酷價格競爭、關稅低估等。后來，經濟學家們越來越多地使用這一詞語，并傾向于把它用作一個準確的“不正當價格行為”的術語。同時，對傾銷和各種相關定價行為的立法發(fā)展，也促進了“傾銷”該詞語的標準化使用②。即傾銷不只是價格歧視，也不僅是一種低價，其不同于以上定價行為之處在于其是人為的不公平的低價行為，是一種不正當?shù)母偁幮袨?，這是“傾銷”一詞最根本的法律內涵。

（二）從傾銷到低價傾銷的演變

“傾銷”的含義從最初的“殘酷競爭”“關稅低估”“廉價銷售”“賤賣”或“虧本出售”“當?shù)叵鲀r”等多種含義到雅各布.瓦伊納的“價格歧視”的解讀，再到洛溫菲爾德的“不正當價格行為”的界定。溯本求源，傾銷是一種不正當?shù)蛢r行為，這種價格差異不是由于產品上的品質或價值所致，而是人為的一種差價，指不公平的低價行為。目前“傾銷”一詞更多的是出現(xiàn)在國際貿易中，也稱國際傾銷，指一國的產品以低于正常價在另一國的市場上銷售?！皣H銷傾”主要基于兩點考慮：一是一國企業(yè)以占據(jù)他國市場為目的而惡意降低價格，二是由于國家間的成本差異而導致的一國對另一國國內市場的破壞性侵占，這都是出于保護國內市場免遭國外競爭勢力的破壞性占據(jù)[6]。雖然目前的國際傾銷常被政客和貿易保護主義濫用和操弄，但其本質內涵指不平公的低價行為，只是這種傾銷行為發(fā)生于國家之間的貿易，其適用的是“低于正常價”的認定標準。對于國內低于成本價的價格行為，我國立法上曾定義為“低價傾銷”，意在與國際傾銷相區(qū)別，指以“排擠競爭對手為目的低于成本價格銷售商品”。我國相關法律規(guī)定的“低價傾銷”之“以低于成本的價格銷售商品”基本上反應了傾銷的本質特征，可謂名符其實，比較符合“傾銷”的原意。但把“低價傾銷”的動機僅限定為“為了排擠競爭對手或者獨占市場的目的”的界定值得商榷。

我國在舊的《反不正當競爭法》中對“低價傾銷”進行規(guī)定，在《價格法》中直接規(guī)定其為一種“不正當價格行為”，但把低價傾銷的“不正當性”與掠奪性定價的“壟斷性”混為一淡，“為了排擠競爭對手或者獨占市場”的主觀標準的相關規(guī)定實為“掠奪性定價”的“價格壟斷行為”，沒有體現(xiàn)其“不公平低價”之“不正當性”的法律特征，是對“傾銷”和“低價傾銷”的誤讀，背離了“傾銷”之“不正當?shù)蛢r”的原意，也扭曲了“低價傾銷”的本質特征。目前，我國《價格法》第14 條有關于低價傾銷之不正當價格的相關規(guī)定，國家發(fā)展計劃委員會《關于制止低價傾銷行為的規(guī)定》第7 條以列舉的形式規(guī)定了常見的低價傾銷行為，但都是從行政監(jiān)管的角度對其規(guī)制。在《反不正當競爭法》的層面上已經沒有了相關的立法，意味著低價傾銷的法律規(guī)定不能直接適用于競爭者之間的競爭關系、經營者與消費者之間的消費關系。

二、低價傾銷之“不正當價格競爭”的理論疏理

（一）低價傾銷之“不正當性”的解讀

反不正當競爭法的根源是基于貿易自由原則的平衡，最初的制度基礎保護的是“誠實經營者”，為所有經營者確立公平的競爭平臺，以使任何競爭者都不能獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。[7]對于“不正當競爭”，也可能被表述為“不正當交易行為”、“不正當商業(yè)行為”。1883 年制定的“制止不正當競爭”的國際保護公約《巴黎公約》第10 條（2）款規(guī)定：“凡是違反工商業(yè)領域誠實慣例的競爭行為構成不正當競爭行為”。在很多國家，該條款可以直接引用，或是轉化為其國內法?！栋屠韫s》10 條（2）款的商業(yè)慣例的標準，強調必須在現(xiàn)實商業(yè)交易慣例框架內討論“誠實”與“公平”的問題，不能與一般道德理念相混沌。世界知識產權組織《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》將“不正當競爭”表述為“在工商業(yè)活動中違反誠實習慣的行為或做法”。不同的國家分別采取不同的表述，如“誠信原則”（西班牙和瑞士）、“誠實交易慣例”（比利時、盧森堡）、“善良風俗”（德國）、“職業(yè)道德”（意大利）等不同的道德標準的表述。1925 年的海牙會議引入了著名的不正當競爭的定義：即違反誠實商業(yè)習慣的競爭行為。我國《反不正當競爭法》沒有對不正當競爭進行明確的界定，但確立了經營活動中的“自愿、平等、公平、誠實信用”的原則，并要求遵守公認的商業(yè)道德。

20 世紀60-70 年代，隨著消費者運動的出現(xiàn)和消費者對于“不知悉市場情況”的不滿，消費者利益納入不正當競爭的既有的法律規(guī)定。反不正當競爭法新的共同基礎：保護未被扭曲的競爭。德國2004 年的《反不正當競爭法》第1 條規(guī)定：“本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與人免遭不正當競爭之害。本法同時保護公眾不受扭曲的競爭利益。”我國的《反不正當競爭》沒有規(guī)定“受扭曲的競爭”屬于不正當競爭，但德國的相關立法值得借鑒。“扭曲的競爭”因為背離了競爭的商業(yè)目標，誘導消費者，獲取了公平或是正常競爭條件下不可能得到的競爭利益，可以概括為不正當競爭，也可以解讀為不正當競爭一般條款。我國最高人民法院在“海帶配額”不正當競爭案（2009）民申字第1065 號的判決中認為：《反不正當競爭法》的“一般條款”的適用應結合我國的其他相關的不正當?shù)蛢r競爭行為進行認定。一般情況下，對于低價競爭行為之不正當競爭的認定，對消費者的保護可以采取以下標準：首先，經營者對低價策略的說明義務。要求經營者對低價競爭行為應該進行充分的說明和解釋，不存在誤導、利誘和扭曲消費行為的情形，比如價格欺詐、低價虛假宣傳和價格歧視等情形。其次，低價產品應該是低價優(yōu)質，價廉物美的商品，經營者不能利用低價推銷假冒偽劣產品損害消費者利益。因此，低價傾銷中的不正當性主要表現(xiàn)為利用“低價”進行“欺詐”“利誘”“誤導”和“歧視”消費者，或是通過低于成本價的光環(huán)效應③搭便車，獲取不正當競爭利益。

實踐中，以低價傾銷的形式引發(fā)的價格不正當競爭行為屢見不鮮，比如低價傾銷中的價格欺詐、低價虛假宣傳、低價偽劣產品、低價價格歧視和商業(yè)補貼行為等不正當?shù)蛢r競爭行為，嚴重損害競爭對手和消費者的利益，擾亂了市場的競爭秩序。其行為的不正當性最本質的特點就是違背了誠信原則，濫用資金優(yōu)勢和信息優(yōu)勢。主觀上不是以“低價優(yōu)質”獲取競爭利益，而是借低價之名，通過欺騙、搭便車和價格歧視等“不遵循誠實信用原則和違反公認的商業(yè)道德的不正當手段，攫取他人可以合理預期獲得的商業(yè)機會”，客觀上對公平和自由的競爭機制造成了破壞，損害了消費者和競爭對手的利益。由于目前我國法律沒能明確規(guī)定這些低價競爭行為的“不正當性”，實踐中，只能根據(jù)一般條款或其他類似不正當競爭行為進行認定，對其也就缺乏有效的監(jiān)管。低價傾銷常借自由競爭掩飾了其不正當性，具有一定的迷惑性與隱蔽性。如何認定低價傾銷行為是否屬于正當銷售行為, 還是屬于不正當競爭行為，原則上對低價傾銷行為的規(guī)制應該明確一個價值標準，比如保護消費者和其他經營者的利益，并符合商業(yè)倫理道德標準上的正義公平的價值目標，或者是有利于維護自由、公平的競爭秩序。

我國對低價傾銷的立法目標不明確，是按掠奪性定價的思路來設計低價傾銷。雖然低價傾銷與掠奪性定價有共同之處：即“低于成本價”銷售商品，但在實踐中兩者的競爭策略和目標、后果都不同。低價傾銷的不正當性與掠奪性定價有本質區(qū)別，實踐中多數(shù)低價傾銷的經營者只是為了獲取“不正當?shù)母偁幚妗倍恰芭艛D競爭對手”，比如通過對部分產品的低價傾銷的光環(huán)效應使其他產品搭便車而獲益。經營者將低價傾銷作為進行讓利促銷的手段, 可能因為低于成本價吸引消費者而獲得市場份額，但這種低于成本價的競爭手段法律是否應對其予以認可或保護？這種“低于成本價”的競爭行為是否正當或是被扭曲？不論從理論研究和實踐應用都值得探討。正當?shù)牡蛢r競爭應該是低價優(yōu)質并確保一定的商業(yè)利潤，低于成本價的銷售往往伴隨著價格的虛假宣傳、價格欺詐和價格歧視等其他不正當競爭行為。從維護健康競爭秩序的角度來說，低價傾銷因低于成本價在商業(yè)上不能盈利具有反商業(yè)性，且會因其“低于成本價”的優(yōu)勢損害正常經營者的合理預期的利潤而構成不公平競爭具有不正當性，因此這種競爭模式不應該受到法律保護，或者說這種競爭模式應該受到限制或禁止。

（二）我國學界對低價傾銷的誤讀

目前，我國絕大多數(shù)學者都把低價傾銷與掠奪性定價相提并論，認為低價傾銷和掠奪性定價一樣經歷壟斷價格競爭的“捕食”和“補償”兩個階段。首先通過低于成本價定價的“捕食”階段,以此迫使競爭對手也虧本出售并最終被迫退出市場或者阻止新競爭對手進入市場,然后通過提高銷售價格獲得壟斷利潤，以“補償”在“捕食”階段的低價所致?lián)p失[8]。掠奪性定價與低價傾銷兩者共同且顯著之處在于都是“低于成本價”的商業(yè)行為，但適用條件、定價目標、損害后果和適用法律都不同。掠奪性定價的經營者具有“市場支配地位”，其有足夠的實力通過虧本賤賣迫使競爭對手退出市場，或是阻礙競爭對手進入市場，從而獲取壟斷利潤。因此，掠奪性定價指具有市場壟斷地位或市場相對優(yōu)勢地位的經營者，濫用其優(yōu)勢地位以“低于成本價”銷售商品的行為，其目標是獲取壟斷利潤。低價傾銷經營者不具有“市場壟斷地位”或“相對市場優(yōu)勢地位”，很難在較短時間內將某種商品通過虧本賤賣“擴大其市場份額”，并達到“排擠競爭對手的目的”，這在經濟上是不可能或很難實現(xiàn)的，低價傾銷之“排擠競爭對手”的動機值得商榷。因此，低價傾銷是指不具有市場支配地位的經營者為了獲取不正當利益，以低于成本的不正當手段銷售商品的行為，其目標是為了爭取市場份額和不正當競爭利益。實踐中，低價傾銷現(xiàn)象普遍存在，比如其實只是很少部分商品低于成本價出售的小店，不可能擠垮其競爭對手，卻因此吸引了不少顧客，獲取了競爭利益。這種以虧本賤賣手段獲取的競爭利益是否具有正當性或是扭曲競爭，應該是法律關注的重點。

目前學界絕大數(shù)學者對低價傾銷都存在誤讀，僅把低價傾銷看作是經營者的自主定價權，以及認為低價傾銷是對消費者的福利，未認識到低價傾銷的危害性，因此不主張對低價傾銷進行規(guī)制，并且混淆掠奪性定價與低價傾銷之間的區(qū)別，以至于對低價傾銷制度設計是以掠奪定價的理論和法律特征為基礎，這種思潮某種程度制約了我國對低價傾銷理論的研究，也影響了相關法律的實踐。價格競爭規(guī)則不是強肉弱食的叢林法則，任何市場行為都應該全面評估其行為對競爭秩序和消費者權益的影響，不能把低價傾銷行為完全等同于經營者不受經濟規(guī)律、價格機制、法律和道德約束的隨心所欲的自主定價行為。低價傾銷低于成本價的定價策略不反映價值也不反映供求關系，違背了價值規(guī)律，破壞了價格機制，是一種扭曲的商業(yè)行為，構成不正當競爭應該受到法律規(guī)制。我國曾有《價格法》和舊《反不正當競爭法》兩部法律對低價傾銷進行規(guī)制，但由于理論研究和法律實踐對低價傾銷都存在誤區(qū)，學界對低價傾銷的誤讀導致其理論研究與法律實踐存在嚴重脫節(jié)現(xiàn)象，以至于我國實踐中雖然低價傾銷行為很普遍，但其不正當競爭的危害性未被全面認知，相應的法律未得到很好的實施，相關法律法規(guī)形同虛設難以落實。以至于對低價傾銷有法不依，有法難依，執(zhí)法不嚴，未能發(fā)揮其應有的規(guī)范作用，最終導致低價傾銷的相關規(guī)定在《反不正當競爭法》的新法中被廢除。

（三）低價傾銷的光環(huán)效應

根據(jù)光環(huán)效應模型,如果人們對認知對象的總體印象或突出屬性的認知是正面的, 則對認知對象其他品質的認知也是正面的，反之亦然[9]。顯然,在商業(yè)營銷過程中，光環(huán)效應有一個基本假設,其基本原理即當認知主體（消費者）對認知客體的其他屬性不熟悉或不十分了解時，認知主體傾向于用其所掌握的有限信息來推斷認知客體其他品質屬性。無論是總體印象光環(huán)，還是突出屬性光環(huán),光環(huán)效應的發(fā)生都是無意識的，但光環(huán)效應會影響評價的客觀性，進而影響評價的效果。當然,既可能夸大評價的效果,對評價對象產生積極影響，也可能降低評價的效果,對評價對象產生消極影響。無論是積極影響還是消極影響,從評價的客觀性來看,光環(huán)效應都可能會扭曲評價的有效性、客觀性和公正性，從而使這種低于成本價的光環(huán)效應的正當性備受質疑。影響消費者購物決定的商品內因方面，主要是影響產品質量的內在因素,如技術、性能、規(guī)格、材料、成份等。消費者因為對消費品專業(yè)知識的欠缺，很難通過內因來了解商品的品質，對商品內因的認知與經營者存在信息不對稱，以至于消費者對商品價值和價格的評估很容易受外因的影響，這就導致了獨立于產品之外的某些外部因素, 如其他產品的價格以及品牌整體形象等會影響消費購物的選擇判斷，甚至被扭曲。

對于低價傾銷，由于其低于成本價銷售，不可以產生薄利多銷的效應。也由于定價企業(yè)不具市場壟斷地位和雄厚實力形成市場支配力，不可能通過掠奪性定價最后獲取壟斷利潤。但低價傾銷可以通過對部分或是個別消費者認知度高的商品進行低價傾銷，由于消費者對于其他商品或者品牌的認知和信息上的不對稱，以至于僅從部分商品或是某個商品的低價的表象上主觀推定其他未知商品也同樣低價，誘導其做出錯誤的判斷和選擇，損害消費者的合法權益。因此，低價傾銷的目的在于通過對消費者認知度較高的部分商品的低價傾銷，使其低價的光環(huán)效應向其他消費者未認知和信息缺乏的商品擴散，使消費者對經營者的其他產品也形成低價的判斷，從而促進其他產品的銷售。這種低價傾銷的光環(huán)效應表明, 企業(yè)的傾銷目標不在于通過低價商品直接獲利，而是通過其低價的光環(huán)效應對其他商品進行促銷提高經營者的整體競爭力。如果消費者通過光環(huán)效應得到了實惠，就會強化對整個企業(yè)品牌的認知度，從而實現(xiàn)低價傾銷的目標。因此，如果經營者要利用低價傾銷的光環(huán)效應進行長期的銷售,必須確保搭便車的商品優(yōu)質和合理的價格,不能通過光環(huán)效應出售劣質高價的商品而漁利。否則，這種“搭便車”行為就會適得其反，產生惡魔效應④。因為當消費者熟悉或了解所有商品的信息后，會根據(jù)商品的實際信息來修正其原來對商品的認知，這時低價傾銷的光環(huán)效應就不可能達到其預期的目標。因此，在低價傾銷過程中，光環(huán)效應的“搭便車”是實現(xiàn)企業(yè)整體獲利的最重要的環(huán)節(jié)，如果其他產品不能順利搭上低價傾銷商品的便車，那么這種低價競爭策略就是失敗的。特別是當經營者提供“搭便車”的商品高價低質時，消費者收到的不是光環(huán)效應而是惡魔效應,這種利用信息不對稱進行的價格博弈的策略就會失靈。

（四）低價傾銷之不正當性的評析

因為低價傾銷低于成本價銷售，市場份額的增加在短期內并不能給傾銷者帶來盈利，相反，銷量越大虧損也就越大。如果傾銷者不能通過后期提高價格獲得經濟補償，就無法實現(xiàn)盈利的商業(yè)目標，那么這種競爭策略無疑等于自殺，不具有商業(yè)價值沒有經濟效率。對于絕大多數(shù)不具有壟斷地位和市場定價權的企業(yè)，這種低價傾銷的市場占有率不可能轉化為經濟效益。但本質上低價傾銷的競爭目標是通過單個或是局部的低價傾銷的光環(huán)效應擴大其他商品或服務的市場份額，著眼于企業(yè)的整體市場競爭實力，通過傾銷提高品牌的認知度，或是推銷新的產品，通過搭便車實現(xiàn)整體競爭力的提升或是盈利，其商業(yè)競爭策略在于光環(huán)效應的廣告效應，強調企業(yè)的整體效應而不是單獨產品市場份額，這也是低價傾銷不同于掠奪性定價的低價競爭策略之處。這種低價傾銷的策略在超市營銷中最常見，如超市里幾乎每天都在進行的低于成本價的特價商品的傾銷活動，更多的是基于這種光環(huán)效應的考慮而不是為了排擠競爭對手。因此，低價傾銷的經營者或企業(yè)，旨在通過傾銷的光環(huán)效應提高品牌的認知度，或是推銷新的產品，其商業(yè)競爭策略在于通過光環(huán)效應搭便車實現(xiàn)整體競爭力的提升或是盈利。

我國的《價格法》和舊的《反不正當競爭法》雖然明確規(guī)定了低價傾銷的虧本賤賣屬于不正當?shù)蛢r競爭行為，但其對低價傾銷行為規(guī)制的理由在于這種虧本賤賣行為會“擠排競爭對手”，而不是其光環(huán)效應的“不正當性”?？陀^上，任何競爭都是為了排擠競爭對手，但對于低價傾銷的違法性的認定關鍵應在于其競爭手段是否具有正當性而不是其是否具有“排擠競爭對手”的目的。根本上，低價傾銷的主體因不具備相應的市場支配置地位和雄厚財力，不可能達到“擠排競爭對手”的效果。由于相關法律對低價傾銷的規(guī)定是根據(jù)掠奪性定價理論來設計，主要體現(xiàn)的是“價格壟斷”的法律屬性，而“不正當價格”的法律特征不突出。一般非壟斷經營者雖然實施了“低于成本價”的低價傾銷行為，但卻難以達到壟斷經營者才可能具有的“排擠競爭對手”的“掠奪性定價”的“損害后果”，以至于實踐中這種低價傾銷的不正當行為雖然普遍存在，但卻難以符合法定的認定標準，相關規(guī)定形同虛設。因此，實踐中很少有成功實施“低價傾銷”的案例，以至于我國現(xiàn)行關于低價傾銷的不正當?shù)蛢r行為的規(guī)定與實踐存在脫節(jié)的現(xiàn)象。現(xiàn)行法律對低價傾銷不正當?shù)蛢r競爭行為制度設計的缺陷，導致實踐中普遍存在低價傾銷行為卻缺乏有效法律監(jiān)管。

三、對低價傾銷的反思

（一）低價傾銷的社會危害性

低價傾銷的光環(huán)效應的競爭策略的目標旨在提高企業(yè)的整體盈利能力，但其低于成本價的定價行為的正當性值得商榷。首先，低價傾銷扭曲了競爭。低價傾銷低于成本價的商業(yè)行為違背經濟規(guī)律和價值規(guī)律，破壞了價格機制沒有利潤不具有盈利性，市場份額的增加在短期內并不能給傾銷者帶來盈利，相反，銷量越大損失越大。如果傾銷者不能通過后期提高價格獲得經濟補償，就無法實現(xiàn)盈利的商業(yè)目標，那么這種競爭策略無疑等于自殺，沒有經濟效率不具有商業(yè)價值。實際上，對于絕大多數(shù)不具有壟斷地位和市場定價權的非壟斷企業(yè)，或是后期不可能通過提價實現(xiàn)補償?shù)慕洜I者，這種低價傾銷的市場占有率不可能轉化為經濟效益，不符合經濟理性，違背了商業(yè)目標，損人不利已，是一種扭曲的競爭。其次，損害消費者利益。因為低價傾銷行為會扭曲商業(yè)行為對消費者造成損害，比如經營者借傾銷之名搭售低質高價產品，誘導或誤導消費者的不理性消費，或者進行價格虛假宣傳和價格欺詐等不正當競爭行為。再者，低價傾銷易引發(fā)羊群效應的價格戰(zhàn)。任何價格體系都存在納什均衡⑤博弈的價格決策的過程，當任何經營者進行低價傾銷時，如果其他競爭對手不跟進降價可能就會失去市場，為了不“血本無歸”能保住一點市場份額，被迫盲目參與低價傾銷從而引發(fā)了價格戰(zhàn)殃及整個行業(yè)，破壞行業(yè)的健康發(fā)展。因此，低價傾銷對市場競爭秩序的破壞不是其“排擠了競爭對手”限制了競爭，而是其不正當價格行為導致不公平競，引發(fā)的羊群效應的價格戰(zhàn)擾亂了公平市場競爭秩序。隨著風險資金進入一些創(chuàng)新行業(yè)，不排除企業(yè)濫用資金優(yōu)勢，通過虧本賤賣以“排擠競爭對手為目的”來搶占市場份額的情形。如果經營者借低價傾銷搭銷低價劣質的產品，或是進行價格虛假宣傳和價格欺詐，對消費者的購物選擇造成不當影響，爭取到其在公平競爭條件下不可能獲得的競爭利益，扭曲了競爭機制，破壞了公平的競爭秩序，損害了消費者的利益，不利于維護社會公共利益，這種低價傾銷就是一種不正當?shù)牡蛢r競爭。本質上低價傾銷低于成本價競爭可能導致企業(yè)無利可圖，價格戰(zhàn)破壞市場競爭秩序，影響行業(yè)的健康發(fā)展，且會扭曲競爭機制，損害消費者利益。低價傾銷的光環(huán)效應能提升經營者的整體效益，但這是基于對經營者個體經濟效率的考慮。但法律追求的是社會正義而絕非個體正義，應該要維護的是競爭秩序和消費者權益等社會公共利益。

（二）規(guī)制低價傾銷之公平競爭與自由競爭的價值抉擇

如果以點帶面的光環(huán)效應的定價是高于成本價的低價促銷，且“搭便車”的商品也具有一定的競爭力，或是優(yōu)質平價或優(yōu)質低價的低價商品，或是高價優(yōu)質的溢價產品，那么客觀上有利于消費者的福利，不破壞公平的競爭秩序，同時也促進了企業(yè)的經濟效率，并確保了公平自由的有效市場競爭，實現(xiàn)多贏結果。對于這種低價促銷的競爭策略，應該受到鼓勵和法律保護。但除了法律規(guī)定的合理合法的低價傾銷之外，客觀上對于非壟斷企業(yè)以低于成本價的低價傾銷是否構成不正當競爭行為，應該根據(jù)低價傾銷行為對市場競爭秩序的影響和對消費者權益的損害進行判斷。一般情況下，一般經營者或企業(yè)，因不具有市場價格的操縱能力，或者其影響力很有限，其通過犧牲部分商品利潤的低價傾銷的光環(huán)效應而獲得整體盈利，根本上對整個競爭不構成實質上危害，對市場競爭秩序的影響和破壞較有限，以至于如果經營者或是企業(yè)不具有壟斷地位低于成本價的銷售行為，多數(shù)國家不從維護競爭者的角度進行法律干預，而是從保護消費者的角度進行立法。因為低價傾銷行為可能會對消費者造成損害，比如經營者借傾銷之名搭售低質高價產品，或是誘導或誤導消費者的消費，扭曲消費者的消費行為，并以此獲取不正當利益。因此，國外對于低價傾銷的認定更多是基本對消費者利益的保護，目標就是為了防止經營者利用低價傾銷獲取不正當利益和損害消費者利益。

低價傾銷通過低于成本價的競爭優(yōu)勢弱化了品質、技術和服務等非價格競爭優(yōu)勢，不利于行業(yè)創(chuàng)新和品質的提升，其引發(fā)的價格戰(zhàn)不利于行業(yè)的發(fā)展，這些低價傾銷行為不僅會擾亂市場競爭秩序，而且扭曲了競爭，誘導消費者的非理性消費直接損害消費者的利益。在法律實踐中，對于法律性質的認定還取決于立法的態(tài)度，即立法上對“低于成本價”的定位是適用合理性原則還是本身違法原則。根據(jù)合理性原則和最低門檻原則，如果低價傾銷沒有給競爭對手或競爭秩序造成實質損害，盡管通過這種“不正當”的虧本賤賣行為爭取到了競爭對手合理預期的利潤，為了保證貿易自由，法律對這種行為不一律禁止。如果適用本身違法原則，為了保護公平競爭，這種虧本賤賣行為損害了其他經營者的競爭利益，應該被禁止。因此，對于低價傾銷法律性質的認定，在于法律的制度設計是維護自由競爭還是保護公平競爭秩序的價值選擇。不論立法、司法、還是執(zhí)法，如何界定低價傾銷的正當性值得進一步探討。

四、低價傾銷的認定

（一）低價傾銷認定上的誤區(qū)

實踐中，由于學界及法律實踐中對低價傾銷的競爭策略及其危害性的認識都存在誤區(qū)，認為低價傾銷的目的就是要把競爭者通過價格戰(zhàn)擠出市場或設置市場障礙，以虧損換取市場份額，贏得未來壟斷市場地位，這種認知根本上混淆了低價傾銷和掠奪性定價的低價競爭策略。我國《價格法》和舊的《反不正當競爭法》簡單地把“排擠競爭對手”的主觀標準和“低于成本價”的客觀標準作為認定低價傾銷的條件，是對其危害性認知上的錯位。因為一般的低價傾銷不可能達到掠奪性定價的“排擠競爭對手的”的后果，但卻可以通過部分商品低于成本價吸引消費者，使其他商品因光環(huán)效應而受益或是獲取市場份額，攝取了其他合法經營者合理預期的商業(yè)機會，從而獲取不正當競爭利益。

低價傾銷行為的不正當性最本質的特點就是違背了誠信原則，濫用資金優(yōu)勢和信息優(yōu)勢。主觀上不是以“低價優(yōu)質”獲取競爭利益，而是借低價之名，通過欺騙、搭便車和價格歧視等“不遵循誠實信用原則和違反公認的商業(yè)道德的不正當手段，攫取他人可以合理預期獲得的商業(yè)機會”，客觀上對公平和自由的競爭機制造成了破壞，損害了消費者和競爭對手的利益。但由于目前我國法律沒能明確規(guī)定這些低價競爭行為的“不正當性”，實踐中，只能根據(jù)一般條款或其他類似不正當競爭行為進行認定，對其也就缺乏有效的監(jiān)管。不正當?shù)蛢r競爭常借自由競爭掩飾了其不正當性，具有一定的迷惑性與隱蔽性。如何認定低價競爭行為是否屬于正當銷售行為,還是屬于反競爭不正當行為，對其法律性質的認定是判斷其合法與否的關鍵。原則上對低價行為的規(guī)制應該明確一個法益目標或價值追求，比如保護消費者和其他經營者的利益，符合商業(yè)倫理道德標準上的正義和公平的價值目標，或者是有利于維護自由競爭和公平競爭。

（二）德國“最低門檻標準”對低價傾銷認定的借鑒

低價傾銷作為一種低價競爭策略和商業(yè)行為，對于其是否構成不正當?shù)蛢r行為的認定，可以借鑒國外的法律實踐經驗，如德國2004 年《德國反不正當競爭法》（UWG）第4 條第10 項確立了最低門檻標準：即一種商業(yè)行為只有顯著損害競爭者、消費者或者其他市場參與者的利益時才構成不正當。如何在保護自由貿易和公平競爭，以及維護消費者權益之間進行平衡，德國的最低門檻中的“顯著損害”雖然在實踐中難以認定，但有一定借鑒意義。根據(jù)最高人民法院在“海帶配額”不正當競爭案（2009）民申字第1065 號的判決，《反不正當競爭法》的“一般條款”的適用應結合我國的其他相關的不正當?shù)蛢r競爭行為進行認定。一般情況下，對于低價競爭行為之不正當競爭的認定，對消費者的保護可以采取以下標準：首先，經營者對低價策略的說明義務。要求經營者對低價競爭行為應該進行充分的說明和解釋，不存在誤導、利誘和扭曲消費行為的情形，比如價格欺詐、虛假宣傳和價格歧視等情形。其次，低價產品應該是低價優(yōu)質，價廉物美的商品。經營者不能利用低價傾銷推銷假冒偽劣產品損害消費者利益。

競爭法主要是通過保護競爭秩序，維護公平競爭實現(xiàn)對經營者的保護，并非直接保護具體經營者個體。因此，為了確保自由貿易，對經營者之競爭利益的保護可以借鑒德國的最低門檻，明確低價促銷與不正當?shù)蛢r競爭的原則性標準，防止濫用競爭政策限制自由競爭，具體可以參照參考以下標準：首先，是否違背商業(yè)道德和法律規(guī)定，利用低價行為爭取了其他經營者的合理預期利潤的商業(yè)機會。比如，憑借資金的優(yōu)勢進行低價傾銷而獲取競爭利益。其次，對競爭秩序的破壞和自由競爭的阻礙具有顯著的損害后果。顯著后果可以從其低價傾銷的時間長短和以及對市場競爭的影響的程度來判斷。根據(jù)德國2004UWG，這種顯著的損害后果所包含的“驅逐”或是沒有競爭者能承受這種低價的情形，才可認定價格傾銷為不正當。德國的最低門檻標準可作為認定“實質損害后果”和“排擠競爭對手”的參考標準。低價傾銷不正當?shù)膬r格行為引發(fā)的價格戰(zhàn)對公平競爭秩序的破壞是顯而易見的，應該重新評估低價傾銷對市場競爭機制的影響，摒棄傳統(tǒng)的“排擠競爭對手為目的”的主觀標準，著眼于不正當價格行為和價格戰(zhàn)的實質損害標準，重構規(guī)制低價傾銷的法律新機制。

五、規(guī)制低價傾銷的立法建議

目前世界組織和各國有關低價傾銷的立法基本分為價格監(jiān)管法和競爭法，但國外主要是偏向于競爭法方面的立法，我國目前的立法體例更側重于價格監(jiān)管，或是行政監(jiān)管的立法模式。市場經濟是競爭型經濟,競爭的核心是價格競爭,而低價競爭是價格競爭的主要形式。因而競爭法的核心應該圍繞價格競爭問題展開，特別是關于虧本賤賣的問題[10]。因此，我國對低價傾銷的法律規(guī)制，應該以競爭法為主并兼顧價格監(jiān)管法的相關規(guī)定。

（一）采取混合立法模式

在國外多數(shù)國家把低價傾銷行為視為不正當競爭行為，從法律結構的設計上更偏向于對消費者的保護。我國現(xiàn)行對于低價傾銷沒有專門保護消費者的立法規(guī)定，對消費者權益保護的相關立法主要散見于價格監(jiān)管法的其他不正當價格的法條中，以至于消費者的合法權益得不到很好的維護。借鑒國外的立法經驗，結合我國的法律體系可以考慮“經營者對經營者”B2B 和“經營者對消費者”的B2C 的混合立法模式。

（二）建立協(xié)調統(tǒng)一的價格競爭規(guī)則體系

目前，我國有關低價傾銷的立法，不論是在內容還是形式上都不統(tǒng)一，導致法律規(guī)范之間存在競合，在法律實踐中產生沖突。如《價格法》第14 條和舊《反不正當競爭法》第11 條都規(guī)定了低價傾銷行為，但未從立法明確低價傾銷與《反壟斷法》第17條第2 款價格壟斷中的掠奪性定價行為的差異，以至于在實踐中導致法律沖突難以實施?！秲r格法》旨在對各類價格違法行為進行監(jiān)管，《反不正當競爭法》主要是對不正當?shù)蛢r競爭進行規(guī)范，而《反壟斷法》通過對經營者濫用市場支配地位排除或限制競爭的壟斷低價行為進行規(guī)制。因此，應該統(tǒng)一相關的立法，明確虧本賤賣的低價傾銷和掠奪性定價的不同適用條件和標準，以及調整范圍和目標，使相關的規(guī)范形式統(tǒng)一，內容和諧。避免法律沖突和重復立法浪費法律資源，破壞法制統(tǒng)一。比如應該明確低價傾銷之不正當競爭行為的法律屬性，針對其法律特征進行立法規(guī)范，避免與掠奪性定價的價格壟斷行為相混淆。

（三）明確《反不正競爭法》對低價傾銷的規(guī)制

與20 世紀90 年代我國對低價傾銷的立法盛況相比，目前，我國相關的立法從一個極端走向了另一個極端。2017 年新修訂的《反不正當競爭法》完全摒棄對價格競爭的規(guī)制，使價格競爭機制完全排除在《反不正當競爭法》規(guī)制之外。目前我國關于價格競爭的法律調整主要是《價格法》和《關于制止低價傾銷行為的規(guī)定》，相關的價格法律關系屬于行政監(jiān)管法律關系，但價格競爭關系本質是私權關系。這種以行代民或重行輕民的監(jiān)管模式不僅容易導至不正當?shù)膬r格行政干預，也不利于維護經營者和消費者的合法權益。我國有關于低價傾銷的立法可以借鑒國外的立法經驗，把價格競爭納入《反不正當競爭法》中，賦予受害的經營者和消費者民事救濟權，同時授權行政職能部分對違法行為的行政處罰權，在維護公平的競爭秩序和消費秩序的同時，確保個體經營者和消費者的利益得到保護。

總之，低價傾銷行為對于經營者僅就傾銷產品而言是不具有商業(yè)上的合理性，但作為一種競爭策略可以通過光環(huán)效應起到促銷效果提高整體的經濟效益。對低價傾銷行為的認定，重點不在于其是否具有“排擠競爭對手”的目的，而在于這種“低于成本價”的行為是否具有“正當性”，是否符合自主定價的道德標準和法律規(guī)則。我國目前關于低價傾銷行為的認定標準從根本上不能規(guī)制不正當?shù)牡蛢r傾銷行為，特別是定價自由的思潮使得學者和法律實踐對低價傾銷的法律規(guī)制存在誤區(qū)，這對我國價格競爭的規(guī)范以及完善價格競爭機制，促進市場經濟的健康發(fā)展都是百害而無益。學界理論研究的缺失，以及法律制度和法律實踐的缺陷，導致我國各行業(yè)層出不窮的低價傾銷亂象，也突顯了我國對價格競爭之法學、法制和法治上的困境，不論是學界還是法律實務部門都值得反思。

注 釋：

①《牛津高階英漢雙解詞典》指1.在不合適合的地方丟棄、扔掉、傾倒；2.丟下、拋棄、推卸；3.傾銷、拋售；4.隨便堆放、亂放；（參見《牛津高階英漢雙解詞典》，商務印書館，牛津大學出版社，1997 年版，第531 頁。）《元照英美法詞典》指1.傾倒（垃圾等）、拋棄（廢物等）2.傾銷（商品）、（季節(jié)性）甩賣、（參見《元照英美法詞典》，北京大學出版社，2013 年版，第440 頁。）

②美國關稅委員會在向美國康采恩發(fā)出的一份問卷中要求答卷人提出一件本人了解的外國人在美國傾銷的事例，共收到146 件申訴；其中，只有23 例據(jù)稱屬于價格歧視，其他案例經分析都屬于激烈競爭、威脅、商標仿冒及使用、專利侵權、仿造商品、偽造標簽或關稅低估等方面的申訴。參見1919年《關于傾銷和外國在美國不公平競爭的情況報告》，第12--18 頁。轉引自[美]瓦伊納：《傾銷：國際貿易中的一個問題》，沈瑤譯，商務印書館2003 年版，第2 頁。

③光環(huán)效應又稱“光暈效應”“成見效應”“光圈效應”“日暈效應”“以點概面效應”“月暈效應”等，最早是由美國著名心理學家愛德華·桑戴克于20 世紀20年代提出的，是人的知覺中所形成的以點概面或以偏概全的主觀印象，指一個人的某種品質，或一個物品的某種特性一旦給人以非常好的印象，在這種印象的影響下，這種愛屋及烏的強烈知覺的品質或特點，就像月暈的光環(huán)一樣，向周圍彌漫、擴散，人們對這個人的其他品質，或這個物品的其他特性也會給予較好的評價，所以就形象地稱這一心理效應為光環(huán)效應。

④“惡魔效應”一詞，源于菲利普·金巴杜的《惡魔效應：由善及惡之全解》一書，指由于對人的某一品質，或對物品的某一特性有壞的印象，會使人對這個人的其他品質，或這一物品的其他特性的評價偏低。

⑤納什均衡又稱為非合作博弈均衡，是博弈論的一個重要術語，以約翰·納什命名。納什均衡是一種策略組合，使得同一時間內每個參與人的策略是對其他參與人策略的最優(yōu)反應。價格決策是一個均衡博弈的過程，且存在兩個均衡，對外的均衡和內在的均衡。對外均衡指任何一個商家的商品的定價都受其他商家同類商品價格的影響，一個商家商品降價往往會引起其他商家的跟進甚至引起價格戰(zhàn)。內在均衡指一種商品價格由多種要素價格的成本博弈而形成，形成收益-成本關系。當各種要素價格均衡時，沒有利潤產生，只有通過降低要素價格的成本才可能獲利，因此其內在的利益平衡被打破。