楊 鵬

（天津公安警官職業(yè)學(xué)院 治安系，天津 300382）

2017 年1 月16 日，公安部將《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》（下文簡稱為征求意見稿）向社會公開征求意見。此次征求意見稿從立法技術(shù)、立法內(nèi)容都有很大幅度的進(jìn)步，如將《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第186 條規(guī)定的當(dāng)事人和解制度的內(nèi)容在法律層面予以確認(rèn)；處罰種類中增加了禁止令；在違法行為方面增加了國家考試作弊行為、違法網(wǎng)絡(luò)安全行為、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為、虐待被監(jiān)管人行為、侵害公民信息行為、報復(fù)國家機(jī)關(guān)工作人員行為、傳播犯罪方法行為等內(nèi)容，但是，從合法、合理執(zhí)法的角度，該意見稿仍有很多重要問題需要解決和完善。

一、基本原則中處罰法定原則的缺失及完善

（一）處罰法定原則的前世今生

維護(hù)治安秩序，實(shí)施治安管理處罰，其基本原則是貫徹于整個治安案件辦理過程所必須遵循的行為準(zhǔn)則[1]。根據(jù)意見稿第5 條之規(guī)定，可以把治安案件查處的基本原則歸納為以事實(shí)為依據(jù)原則，過罰相當(dāng)原則，公正公開原則，尊重和保障人員原則，教育和處罰相結(jié)合原則。對比現(xiàn)行《治安管理處罰法》第5 條，可以看出，條文前后并未修改。相比于1987 年施行的《治安管理處罰條例》第4 條僅僅規(guī)定的對違法行為人，堅持教育與處罰相結(jié)合原則，《治安管理處罰法》將基本原則擴(kuò)展為上述五個原則，原則更加體現(xiàn)了權(quán)利本位、以人為本的精神。但令人遺憾的是，行政處罰中特別重要的一個基本原則——處罰法定原則，在《治安管理處罰法》中沒有明文規(guī)定，且在此次征求意見稿中處罰法定原則再一次缺失，令人費(fèi)解。

雖然《治安管理處罰法》沒有明確規(guī)定處罰法定原則，但一些官員、學(xué)者認(rèn)為處罰法定原則是《治安管理處罰法》的基本原則，觀點(diǎn)歸納如下：

有的點(diǎn)觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《行政處罰法》已經(jīng)規(guī)定了處罰法定原則，且《立法法》規(guī)定了限制人身自由的處罰只能由法律規(guī)定，所以《治安管理處罰法》不作重復(fù)規(guī)定①。

有的點(diǎn)觀點(diǎn)認(rèn)為，處罰法定原則并不是治安管理處罰特有的原則，但根據(jù)治安管理處罰的歷史與現(xiàn)實(shí)狀況看，需要特別強(qiáng)調(diào)此原則；行政處罰法對處罰法定原則有明確規(guī)定，這是處罰法定原則的依據(jù)；行政處罰法對行政處罰的設(shè)定和實(shí)施進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，對各部門行政處罰具有指導(dǎo)意義，作為部門行政處罰的治安管理處罰法在規(guī)范治安管理處罰的設(shè)定和實(shí)施時，不得與行政處罰法的基本原則相違背[2]。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，依法行政是建立法治國家的關(guān)鍵。依法行政原則的上位概念是法治國家原則。在現(xiàn)代民主法治國家權(quán)力分立體制下，為達(dá)到保障人權(quán)與增進(jìn)公共福祉之目的[3]，要求一切國家作用均應(yīng)具備合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂“依法行政原則”。處罰法定原則，是依法行政原則在行政處罰領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是行政處罰的首要原則[4]。

從前兩種觀點(diǎn)不難看出，雖然《治安管理處罰法》沒有明文規(guī)定處罰法定原則，但是依據(jù)社會主義法律體系的結(jié)構(gòu)統(tǒng)一的特征②，根據(jù)《立法法》、《行政處罰法》、《治安管理處罰法》相關(guān)法條內(nèi)容，可以推導(dǎo)出處罰法定是《治安管理處罰法》的基本特征。從第三種觀點(diǎn)可以看出，從依法治國可以推導(dǎo)出依法行政，進(jìn)而推導(dǎo)出處罰法定原則。但是，作為治安執(zhí)法人員必須遵從的法律和基本規(guī)范，還是有必要明確處罰法定原則的。這正如憲法中規(guī)定的基本原則和要求在各部門法中再次規(guī)定以達(dá)明確和規(guī)范效果一樣。

（二）確立處罰法定原則的必要性

我們不難看出，上述觀點(diǎn)都是基于深厚的法學(xué)功底，精通中華人民共和國法律體系，進(jìn)而論證得到的結(jié)論。但是我們不能奢求普通大眾，甚至是一線執(zhí)法工作者具備法學(xué)家的論證水平。所以在《治安管理處罰法》中沒有明文規(guī)定處罰法定原則的情況下，普通大眾，甚至一線執(zhí)法者，法律工作者就會認(rèn)為如果《治安管理處罰法》中不存在處罰法定這一基本原則，甚至?xí)霈F(xiàn)執(zhí)法人隨意執(zhí)法、任性處罰的現(xiàn)象，即執(zhí)法者自由裁量權(quán)過大。

1.處罰法定原則的內(nèi)涵

習(xí)近平總書記在十九大工作報告中指出，“全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，依法治國和依規(guī)治黨有機(jī)統(tǒng)一，深化司法體制改革，提高全民族法治素養(yǎng)和道德素質(zhì)”③。依法行政是依法治國的必然要求，是建立法治國家的關(guān)鍵。而處罰法定則是依法行政的必然要求。

依法行政也稱行政法定原則，其內(nèi)涵外延也經(jīng)歷一些變化，早期學(xué)者認(rèn)為行政法定原則包含了三項基本內(nèi)容：行政行為必須有法律依據(jù)；行政行為必須符合法律規(guī)定；行政機(jī)關(guān)必須以自己的行為來保證法律的實(shí)施[5]。行政法定原則具體包括職權(quán)法定、法律優(yōu)先、法律保留等內(nèi)容[6]。隨著時代發(fā)展，學(xué)術(shù)進(jìn)步，目前行政法定原則內(nèi)容與行政法學(xué)發(fā)展也是一脈相承，出現(xiàn)了從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的發(fā)展及二者并行的格局[7]。

目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為行政法定包含合法行政和合理行政兩方面內(nèi)容。合法行政的具體要求是：行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加公民、法人或其他組織義務(wù)的決定；行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件不得與上位法相抵觸；行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守行政程序。合理行政一般理論結(jié)構(gòu)為：目的適當(dāng)，即不得違反授權(quán)目的；相關(guān)考慮，即必須考慮相關(guān)因素，不得考慮不相關(guān)因素；不得顯失公正[8]。

綜上所述，通過行政法治原則內(nèi)涵外延的分析，依法行政是依法治國的必然要求，但是我們不難發(fā)現(xiàn)依法行政當(dāng)下主要關(guān)注的是程序法定，無論從授權(quán)法定、不濫權(quán)、不越權(quán)、嚴(yán)格程序等內(nèi)容都是對程序法定的落實(shí)。正像有些學(xué)者所言，我國法治建設(shè)的路徑之一就是強(qiáng)化正當(dāng)程序的觀念，把行政法治建設(shè)的重點(diǎn)放在程序建設(shè)上[9]。

依法行政內(nèi)涵自然包含處罰法定，《行政處罰法》第3 條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。《治安管理處罰法》作為一種重要的行政處罰，理應(yīng)嚴(yán)格遵守處罰法定原則。具體內(nèi)容為：治安管理處罰法權(quán)只能由有權(quán)設(shè)定治安管理處罰的國家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)設(shè)定；作出治安管理處罰的依據(jù)法定；作出治安管理處罰的程序法定。

2.處罰法定原則的實(shí)體性內(nèi)容

（1）《治安管理處罰法》與《刑法》的關(guān)系

《治安管理處罰法》與《刑法》無論從歷史沿革還是內(nèi)在邏輯關(guān)系上都有著千絲萬縷的聯(lián)系，正如有些民警所言《治安管理處罰法》就是小《刑法》。

早在1908 年的大清《違警律》便是從日本刑法典中關(guān)于違警處罰部分移植而來。及至后來的《違警罰法》、《違警處罰暫行辦法》等的發(fā)展演變，再到新中國成立后的《治安管理處罰條例》、《治安管理處罰法》，立法脈絡(luò)較為清晰[10]?，F(xiàn)行《治安管理處罰法》雖為行政法屬性，但卻是全國人大法工委刑法室負(fù)責(zé)立法，而不是行政法室負(fù)責(zé)立法④。由此可見二者在內(nèi)在機(jī)理上存在著緊密聯(lián)系。

再從內(nèi)容上看，《治安管理處罰法》第1 條至第76 條屬于實(shí)體內(nèi)容，與《刑法》也存在大量相似之處。如以種類客體為標(biāo)準(zhǔn)對違法行為進(jìn)行劃分；數(shù)行為的認(rèn)定與處理；處罰種類的安排；從輕從重情節(jié)的設(shè)計等等。所以《治安管理處罰法》與《刑法》有著緊密銜接是理論界與實(shí)務(wù)界的基本共識。

（2）《治安管理處罰法》中處罰法定原則應(yīng)有之義

正如上文所述，《治安管理處罰法》中應(yīng)當(dāng)堅持處罰法定原則，必須做到：第一，實(shí)施治安管理處罰的依據(jù)法定。具體包含三層含義，法無禁止規(guī)定不為過；法無明文不處罰；對違反治安管理行為人給予何種處罰必須要有法定依據(jù)。第二，實(shí)施治安管理處罰的主體法定。第三，實(shí)施治安管理處罰的程序法定[11]。

（3）《刑法》中罪刑法定原則的啟示

《刑法》中罪刑法定原則的基本含義是法無明文不為罪、法無明文不可罰。罪刑法定原則的基本內(nèi)容有：第一，法律主義，即規(guī)定犯罪及其法律后果的法律必須是成文法律，法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑。應(yīng)當(dāng)注意，我國行政機(jī)關(guān)所制定的行政法規(guī)不能設(shè)立刑罰；排斥習(xí)慣法；判例不能作為法律淵源；第二，禁止溯及既往；第三，禁止類推；第四，處罰的明確性。包含禁止絕對不定期刑，犯罪構(gòu)成的明確性；刑事司法的明確性；第五，處罰的適當(dāng)性[12]。

對比當(dāng)下兩個部門法主流學(xué)說，不難發(fā)現(xiàn)，《刑法》罪刑法定原則在法律的明確性，實(shí)質(zhì)性上研究更加徹底深入。雖然行政法學(xué)也在形式法治和實(shí)質(zhì)法治的研究中不斷深化法定原則的內(nèi)容，但在法律范圍的界定、法律依據(jù)的設(shè)立、行為構(gòu)成設(shè)計等方面都應(yīng)當(dāng)向罪刑法定原則借鑒。

比如《治安管理處罰法》第32 條規(guī)定非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規(guī)定的管制器具的，處5 日以下拘留，可以并處500 元以下罰款；情節(jié)較輕的，處警告或者200 元以下罰款。該條對于什么是槍支、彈藥、管制器具就是空白違法行為構(gòu)成要件。另外，該要件指引是法律，還是行政法規(guī)，還是規(guī)范性文件？目前仍有爭議。

再比如定罪量刑問題，在行政法學(xué)界類似的研究課題是行政裁量基準(zhǔn)問題，該裁量基準(zhǔn)的制定主體的研究也需進(jìn)一步深入。

違法行為構(gòu)成也是目前行政法學(xué)，治安學(xué)界研究的薄弱環(huán)節(jié)，什么是違法行為？主觀方面是否應(yīng)當(dāng)在法律層面加以規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻是由的構(gòu)成要件是否也當(dāng)在法律層面加以明確。

綜上所述，處罰法定原則不僅僅應(yīng)當(dāng)在《治安管理處罰法》中明文規(guī)定，而且在其內(nèi)涵，外延上也當(dāng)借鑒罪刑法定原則加以修正，以真正落實(shí)依法治國、依法行政、依法治安處罰。

二、違法行為構(gòu)成要件規(guī)定的缺失和完善

（一）構(gòu)成要件理論概述

構(gòu)成要件就是犯罪成立條件。顯而易見，犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是犯罪概念或者犯罪基本特征的具體化[13]。傳統(tǒng)刑法理論分為犯罪構(gòu)成分為四個方面，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，也就是四要件說。我國治安學(xué)界的主流觀點(diǎn)也把違反治安管理行為的構(gòu)成解釋為四要件。

在刑法學(xué)界，除了上述四要件理論，近10 年，犯罪構(gòu)成階層理論逐漸發(fā)展，階層理論是否與四要件理論在定罪上有沖突？會不會與以往的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)有沖突？推進(jìn)階層理論是否有必要？等等課題均成為學(xué)界研究熱點(diǎn)。

在犯罪構(gòu)成理論方面，筆者贊同階層理論。理由如下：階層理論可以把做錯事和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任清楚的分開；階層理論有利于司法判決的說理，明確該行為是違法的，行為人不承擔(dān)犯罪責(zé)任；階層理論能有效避免錯案發(fā)生。而四要件理論由于沒有階層劃分，容易陷入先考慮嫌疑人主觀方面，再考慮其客觀方面，容易主觀歸罪，階層理論有效避免這樣的錯誤的論證發(fā)生[14]。

概言之，思考犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)有階層或者說是位階的觀念，即其中一個事物的存在以另外一個事物為前提，另一個事物的存在又以這個事物的存在為前提，兩者是不可分離、互相依存的關(guān)系，具化到犯罪構(gòu)成理論[15]，即先考量主觀，再考量客觀，先考量不法，再考量有責(zé)。簡言之，實(shí)踐中無論采取四要件還是階層理論，都應(yīng)當(dāng)先考量客觀違法行為，再考慮行為人的責(zé)任。

（二）違反治安管理行為構(gòu)成要件的檢視

正如前文所言，構(gòu)成要件問題就是研究什么是違反治安管理行為問題，要件法定，則在法律層面解決了違反治安管理行為的內(nèi)涵外延，從而指導(dǎo)實(shí)踐。而比較現(xiàn)行《治安管理處罰法》和征求意見稿，發(fā)現(xiàn)二者都沒有在法律層面對違反治安管理行為構(gòu)成要件予以明確的回應(yīng)。無論現(xiàn)行《治安管理處罰法》還是征求意見稿都僅僅在第2 條規(guī)定了該行為的基本特征，即具有社會危害性，且尚不夠刑事處罰。但是僅僅憑借這一描述，很難界定什么是違反治安管理行為，雖然沒有違反治安處罰行為構(gòu)成要件理論，也可以認(rèn)定違法行為，但是在一些疑難案件中，則需要構(gòu)成要件的支持。

除此之外，之所以需要違法行為構(gòu)成要件理論還因?yàn)閺闹伟补芾硖幜P的發(fā)展來看，治安管理處罰本就是源于刑罰，而且橫向比較，由于西方國家不存在“治安違法”與“刑事犯罪”的區(qū)分，違反治安管理行為就是犯罪行為，再加上部分違反治安管理行為與犯罪行為有銜接，如盜竊，天津的刑事追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是2000 元，不能說同一嫌疑人盜竊1999 元案值的物品就不需要構(gòu)成要件理論吧？

以《治安管理處罰法》第32 條，非法攜帶管制器具為例，實(shí)踐部門在查處該類案件時，往往對行為人的主觀方面要件不是很注重，比較有代表性的案例是2013 年，鄭州市民吳某因其攜帶的水果刀被認(rèn)定為是管制刀具，被鄭州市公安局二七分局行政拘留3 日⑤。該案件引起熱議，有學(xué)者從行政法學(xué)，行政合理性為切入點(diǎn)加以分析，其實(shí)該案件的根本原因就是《治安管理處罰法》對非法攜帶管制器行為具的構(gòu)成要件中責(zé)任要素是否為必備要件問題沒有明確回應(yīng)。而且，進(jìn)一步分析吳某的主觀故意、認(rèn)識錯誤問題也僅僅處于學(xué)術(shù)討論范疇，一線民警依然無法可依，那么他們依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則辦案，也就順理成章了。

以正當(dāng)防衛(wèi)為例，實(shí)踐部門往往認(rèn)為“互毆無防衛(wèi)”，一般認(rèn)為只要雙方均有傷害行為，就認(rèn)為是互毆，只要是互毆就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)這一辦案經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)不僅僅在刑事案件中很難得到認(rèn)定，甚至被學(xué)者稱為僵尸條款。而正當(dāng)防衛(wèi)在治安案件中更難得到認(rèn)可，甚至有的一線執(zhí)法民警認(rèn)為治安案件沒有正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。

造成上述現(xiàn)象的主要原因有二：一是《治安管理處罰法》沒有構(gòu)建科學(xué)的治安違法責(zé)任擔(dān)當(dāng)方式和行政處理體系。而現(xiàn)行《刑法》則在第二章（第13 至31 條）規(guī)定了什么是犯罪，第13 條直接闡明了犯罪的概念，從而在法律層面科學(xué)界定了刑法的適用范圍、構(gòu)成要件，進(jìn)而貫徹了罪刑法定原則以指導(dǎo)實(shí)踐；二是《治安管理處罰法》沒有像《刑法》第20 條一樣明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，僅僅由公安部出臺的公安機(jī)關(guān)執(zhí)行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關(guān)問題的解釋（二）第1 條予以闡述，而且還沒有明確說明正當(dāng)防衛(wèi)可以阻卻違法責(zé)任。概言之，在治安管理處罰的維度，法律沒有明確說明違法行為的構(gòu)成要件，沒有明文規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度。即使可以從法律體系，法學(xué)理論加以推導(dǎo)論證，可是正如前文所言，論證如此復(fù)雜，普通大眾怎么可能想到？

正如前文所言，無論是四要件還是階層理論，其實(shí)核心就是有層級、有位階的分析違法行為和違法責(zé)任。即無論是四要件學(xué)說的主體、主觀方面、客體、客觀方面，還是階層理論的不法和有責(zé)，都是對犯罪行為和違法行為在形式邏輯層面的分析?！吨伟补芾硖幜P法》雖然在第2 條規(guī)定了違反治安管理行為的社會危害性，應(yīng)受處罰性，在第12條至第15 條分別規(guī)定了主體的責(zé)任能力問題。但是，上述條文并不能系統(tǒng)的勾畫出一個完整的違反治安管理行為的輪廓，正是這種猶抱琵琶半遮面狀態(tài)，使得實(shí)踐對違法行為定性過于依靠經(jīng)驗(yàn)思維，缺乏理性分析，出現(xiàn)同案不同判、類案不同判，正當(dāng)防衛(wèi)成為僵尸條款等一系列現(xiàn)象。這不僅僅使《行政處罰法》中明文規(guī)定的處罰法定原則難以落實(shí)，就連《治安管理處罰法》中規(guī)定的公正原則都難以保證實(shí)現(xiàn)。

（三）違法行為構(gòu)成要件理論的修改建議

治安管理處罰法不僅僅是行政法體系中的重要法律，也是治安管理架構(gòu)中的重要手段，是維護(hù)治安秩序的震懾工具，且無論是在行政法學(xué)角度還是在治安學(xué)角度，治安管理處罰的根本目的之一都是維護(hù)治安秩序，所以在學(xué)理構(gòu)建時應(yīng)當(dāng)以維護(hù)治安秩序?yàn)檫壿嬈瘘c(diǎn)，即通過運(yùn)用《治安管理處罰法》對違法行為進(jìn)行處罰，教育相對人遵守法律，使其能自覺主動維護(hù)治安秩序。明確治安管理處罰是手段，而不是目的，所以應(yīng)當(dāng)構(gòu)建違法行為構(gòu)成要件體系，明確違法犯罪的邊界，教育處罰相結(jié)合，為維護(hù)治安秩序提供法律保障。

1.立法建議

建議參照《刑法》第二章之規(guī)定，獨(dú)立一章，定名為“違反治安管理行為”，不僅僅把行為主體、責(zé)任等要件加以明確，還應(yīng)當(dāng)把正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、職務(wù)行為等阻卻事由予以闡述，以期在法律層面勾勒出明確的違反治安管理行為，指導(dǎo)實(shí)踐部門區(qū)別犯罪和違法行為，區(qū)分此違法行為和彼違法行為。

2.學(xué)理建議

構(gòu)成要件理論是在法律規(guī)定之外空間對違法犯罪行為構(gòu)成進(jìn)行的一種學(xué)理解釋，其價值在于厘清實(shí)體法律內(nèi)部邏輯關(guān)系，為程序法，尤其是證據(jù)制度提供理論支撐。

盡管《治安管理處罰法》和《刑法》分屬不同法律部門，法律邏輯不盡相同但如前文所述，二者在違法行為構(gòu)成要件理論方面是存在交集的，是可以取“最大公約數(shù)”的，應(yīng)當(dāng)借鑒刑法學(xué)構(gòu)成要件理論，為治安管理處罰在法教義學(xué)層面提供理論支持。詳言之，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件理論中做出選擇——究竟選擇四要件學(xué)說還是選擇階層理論。如前文所言，階層理論有其特有的優(yōu)勢，在此不再贅述，筆者建議選擇階層理論，即違法構(gòu)成要件由不法和有責(zé)兩部分構(gòu)成，其中不法階層構(gòu)成要件包含行為主體、危害行為、行為對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系，而不法階層阻卻事由包含正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、職務(wù)行為、被害人承諾；有責(zé)階層構(gòu)成要件包含故意、過失、無罪過事件、事實(shí)認(rèn)識錯誤，而有責(zé)階層的阻卻事由包含責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性，具體框架如下看圖所示。

如此構(gòu)建違反治安管理行為要件可以形成先主觀再客觀的邏輯思維順序，有利于界定違法行為，并與犯罪行為相銜接。申言之，違法行為的論證過程是在現(xiàn)行有效法律和成熟學(xué)說兩個體系框架下的思維活動，法律勾勒出違法行為的輪廓，理論學(xué)說理順更勝層次的邏輯關(guān)系，如此，才能實(shí)現(xiàn)理論和實(shí)踐的統(tǒng)一。

三、治安管理處罰證據(jù)制度的缺失與完善

《治安管理處罰法》是實(shí)體和程序相結(jié)合的法律。如前文所言，依法行政的進(jìn)程就是執(zhí)法程序法治化的進(jìn)程，但在程序法治化的今天，治安證據(jù)的規(guī)定無論是立法、還是學(xué)術(shù)研究都是需要加以改進(jìn)的。在很長一段時間，辦案機(jī)關(guān)在治安案件查處證據(jù)的適用上，還參照《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》這一司法解釋，很明顯是沒有區(qū)分行政處罰、治安處罰、行政訴訟證據(jù)制度。而此次征求意見稿也沒有在程序部分對于證據(jù)制度加以規(guī)定，實(shí)屬遺憾。

（一）治安處罰證據(jù)概述

隨著新《刑事訴訟法》于2012 年3 月頒布，學(xué)界關(guān)于證據(jù)概念的爭議在法律層面給予了明確說明，根據(jù)《刑事訴訟法》第48 條，采用材料說?；诖舜瘟⒎▽τ谧C據(jù)理論的推動，以及《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第26 條的規(guī)定，治安處罰證據(jù)是用來證明治安處罰事實(shí)是否存在的材料。

證據(jù)屬性，無論在刑事、行政、民事訴訟領(lǐng)域，還是在行政處罰、治安處罰領(lǐng)域，主流觀點(diǎn)都認(rèn)為是三性，即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。其中合法性屬性包含三個特征：收集證據(jù)的主體必須是公安機(jī)關(guān)和有治安調(diào)查權(quán)組織中的法定辦案人員；證據(jù)的形式合法；收集證據(jù)的程序合法。

（二）治安處罰證據(jù)制度反思

新《刑事訴訟法》單獨(dú)設(shè)立第五章從第48 條到第63 條對證據(jù)制度進(jìn)行了闡述，而且在《刑事訴訟法》立法前后頒布多個司法解釋，豐富了我國證據(jù)制度。反觀我國治安處罰證據(jù)制度，在法律層面則落后于時代發(fā)展，不能與依法治國、依法行政的治國理念相適應(yīng)。以證據(jù)形式為例，我國僅僅在《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第四章中對證據(jù)制度加以規(guī)定，且該程序規(guī)定僅僅是公安部頒布的部門規(guī)章，法律位階較低。此次征求意見稿僅僅在第100 條對非法證據(jù)排除加以規(guī)定，其他證據(jù)制度依然處于空白階段。

對比2006 年版《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》和2018 年版《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》不難發(fā)現(xiàn)，公安部對于治安管理處罰證據(jù)制度其實(shí)是很重視的，并試圖以新《刑事訴訟法》證據(jù)制度為契機(jī)，細(xì)化治安管理處罰證據(jù)制度。詳言之，將治安案件證據(jù)修改為可以用于證明案件事實(shí)的材料；增加了證據(jù)種類，將電子證據(jù)改為電子數(shù)據(jù)，將被害人陳述改為被侵害人陳述，增加了辨認(rèn)筆錄這一證據(jù)種類，使得辨認(rèn)這一調(diào)查手段獲取的證據(jù)有了法定“身份”；增加了非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，并區(qū)分了言辭類非法證據(jù)和實(shí)物類非法證據(jù)不同的排除規(guī)則。

但對比分析18 年頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)治安處罰證據(jù)制度仍存在不足，而且在治安管理處罰法征求意見稿中沒有得到改進(jìn)。

1.雖然增加了辨認(rèn)筆錄這一證據(jù)種類，但是仍有一些實(shí)踐中常用的材料沒有得到明確，比如到案方式、抓獲經(jīng)過、情況說明等。而且對比刑事訴訟法，雖然刑訴法對證據(jù)種類的規(guī)定也是閉合式，但對于筆錄式證據(jù)的規(guī)定，開創(chuàng)性地使用了開放式的立法技術(shù)，這一點(diǎn)對于裁量權(quán)更大的治安案件查處程序更有借鑒意義。

2.證據(jù)收集主體合法性問題。按照以往規(guī)定，證據(jù)采集必須是公安機(jī)關(guān)收集，根據(jù)此次征求意見稿第117 條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在調(diào)解、詢問、扣押、辨認(rèn)時，可以由一名人民警察和一名輔警進(jìn)行。基于一線警力不足，案多人少的現(xiàn)實(shí)，輔警參與治安案件甚至刑事案件查處已經(jīng)不是什么秘密。因此，此次征求意見稿可以說是從法律層面對執(zhí)法主體、證據(jù)合法性等理念進(jìn)行了突破，符合當(dāng)下實(shí)際。對比歐美輔警參與執(zhí)法的實(shí)際，可以說輔警參與部分治安案件查處已經(jīng)達(dá)成共識，這是該條積極的一面。但消極的一面是，如果引入輔警參與查處案件，則相關(guān)法律的銜接問題必須得到落實(shí)。

3.證據(jù)排除制度存在缺陷。關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則，無論現(xiàn)行的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第27 條，還是《治安管理處罰法》征求意見稿第100條，僅僅對非法證據(jù)排除進(jìn)行了規(guī)定，且比較粗糙，籠統(tǒng)。參考刑訴規(guī)定對證據(jù)排除規(guī)則的制定，至少存在證據(jù)排除制度界定籠統(tǒng)，證據(jù)排除程序適用程序缺失的問題。申言之，證據(jù)排除制度除了非法證據(jù)排除規(guī)則，瑕疵證據(jù)補(bǔ)正、排除規(guī)則，存疑證據(jù)排除規(guī)則是缺失的狀態(tài)。證據(jù)排除程序的啟動、審核、決定程序缺失，既然無從啟動，即使規(guī)定了后果（證據(jù)排除），該規(guī)則也只能被束之高閣，立法者初衷難以實(shí)現(xiàn)。

（三）治安處罰證據(jù)制度的修改建議

1.證據(jù)種類設(shè)計問題

無論是《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第27 條，還是《刑事訴訟法》第50 條，以及《行政強(qiáng)制法》第2 條和第9 條，都是以下定義、再分類舉例的立法模式進(jìn)行表述的。不同的是在分類表述上，《行政強(qiáng)制法》是完全開放的，即只要符合該法第2條的界定，即使該法第9 條沒有列舉，也是行政強(qiáng)制措施；《刑事訴訟法》第50 條是部分開放的，該條對筆錄式證據(jù)進(jìn)行了開放式設(shè)計；而《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第27 條是完全封閉的設(shè)計，即必須符合該條列舉的證據(jù)，才能符合證據(jù)的形式合法，才能認(rèn)定為證據(jù)。建議參照《刑事訴訟法》50 條規(guī)定，在征求意見稿中第四章第一節(jié)調(diào)查中增加證據(jù)種類一條，內(nèi)容上比照《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第27 條，只是把該27 條第6款修改為勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、現(xiàn)場等筆錄。即把筆錄式證據(jù)進(jìn)行開放式設(shè)計，即除了該條列舉的筆錄外，將符合證據(jù)客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性的抓獲經(jīng)過、到案方式等筆錄式材料納入證據(jù)范疇，即可以從根本上解決上述材料證明能力的問題，也可以運(yùn)用證據(jù)規(guī)則進(jìn)行理性分析，對這些材料的證明力進(jìn)行檢視。

2.輔警參與案件調(diào)查合法性問題

輔警是否可以取證問題，可以分解為輔警是否可以參與公安執(zhí)法工作和在什么氛圍內(nèi)參與治安案件調(diào)查工作兩個問題。

輔警參與民警執(zhí)法在理論上是可行的。輔警是行政輔助人員，是輔助行政人員進(jìn)行日常行政管理工作的非公職人員，只要輔警不侵犯相對人重大權(quán)益，不違法法定程序，輔警的輔助行為就是合法的。立法修改意見也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，參考2016年公安部向社會公開征求《警察法》修改意見，該修改稿第75 條明確規(guī)定了輔警可以輔助人民警察履行法律職責(zé)，該輔助行為受到法律保護(hù)，該履行職責(zé)后果由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)。如果該稿通過，則輔警的編制、身份問題能得到很大程度的解決，輔警輔助民警取證的合法性問題也能在底層邏輯上理順。

輔警在什么范圍內(nèi)進(jìn)行治安案件調(diào)查問題，則需要考量調(diào)查程序本身特點(diǎn)。治安案件調(diào)查是一項專業(yè)性很強(qiáng)的工作，要求辦案人員掌握法律知識，具備辦案經(jīng)驗(yàn)；治安案件調(diào)查措施會對嫌疑人的人身、財產(chǎn)等重大權(quán)益產(chǎn)生影響的，比如詢問、強(qiáng)制傳喚是對嫌疑人人身自由的限制，扣押、抽樣取證會對當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生影響。正是由于上述原因，應(yīng)當(dāng)對輔警參與的調(diào)查措施范圍進(jìn)行限制，從程序設(shè)計上避免輔警參與治安案件調(diào)查過程中對當(dāng)事人重大權(quán)益造成侵害。因此，征求意見稿第117 條應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，限定輔警輔助民警進(jìn)行的調(diào)查工作范圍是接報案、受案登記、接受證據(jù)、信息采集、調(diào)解、送達(dá)文書以及涉案物品登記、辨認(rèn)。

3.治安處罰證據(jù)排除制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則兩個層面進(jìn)行制定

實(shí)體規(guī)則是界定什么樣的證據(jù)需要排除，應(yīng)進(jìn)行類型化分析界定。第一種是非法證據(jù)，非法證據(jù)排除的設(shè)計初衷是保護(hù)行政相對人重大權(quán)益，即只要侵害了相對人重大權(quán)益，即使收集的證據(jù)是客觀真實(shí)的，也應(yīng)當(dāng)排除；第二種是瑕疵證據(jù)，該類證據(jù)設(shè)計關(guān)注的是取證程序合法性問題，即使收集程序違法，如果沒有侵害相對人重大權(quán)益（否則適用非法證據(jù)排除規(guī)則），則可以進(jìn)行補(bǔ)正，轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)；第三種是存疑證據(jù)，該類證據(jù)關(guān)注證據(jù)的客觀真實(shí)性問題，即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，該類證據(jù)虛假可能性非常高，應(yīng)當(dāng)排除。其實(shí)《公安基本辦理行政案件程序規(guī)定》中已經(jīng)散見存疑證據(jù)的規(guī)定了，如該規(guī)章第102 條規(guī)定了避免辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對象，但在征求意見稿中沒有提及存疑證據(jù)排除問題。因?yàn)榇嬉勺C據(jù)規(guī)則非常繁雜，刑事訴訟相關(guān)的存疑證據(jù)排除規(guī)則也是散見在《刑事訴訟法》和最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中的，所以建議在《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第四章根據(jù)不同證據(jù)種類特點(diǎn)，考慮行政案件效率價值，制定相關(guān)的存疑證據(jù)排除規(guī)則。

程序規(guī)則是對證據(jù)排除規(guī)則的啟動、審核、決定相關(guān)程序的規(guī)定。治安處罰程序與刑事訴訟程序最大的不同就是治安處罰沒有形成“等腰三角形”訴訟結(jié)構(gòu)，即法官居中，控方，辯方力量均衡的架構(gòu)。所以在治安處罰中，應(yīng)當(dāng)設(shè)計證據(jù)排除規(guī)則的啟動程序，考慮到治安案件詢問時間只有24 小時，沒有刑訴程序中的逮捕、監(jiān)視居住等措施，應(yīng)當(dāng)在征求意見稿第101 條增加告知相對人證據(jù)排除制度內(nèi)容。雖治安處罰證據(jù)是公安機(jī)關(guān)法制部門審核，也應(yīng)當(dāng)明確該部門在審核案件時要對證據(jù)證明力、證明能力、證據(jù)排除規(guī)則等內(nèi)容進(jìn)行審核。案件審核、審批內(nèi)容在征求意見稿沒有規(guī)定，在《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第170 條有涉及，因此，具體修改意見是將《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第170 條，第2 款修改為“案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否合法有效，是否確實(shí)充分?！币圆块T規(guī)章的形式將審核證據(jù)證明力、證明能力加以明確。

對于違法行為的研究，可以從多學(xué)科、多角度切入研究。但無論從何種視角，都要保證各個學(xué)科之間的銜接統(tǒng)一，理論邏輯的一脈相承。堅持依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，堅持依法行政是依法治國的必然要求，為進(jìn)一步完善社會主義法律體系，實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，需要我們進(jìn)一步對比刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、治安學(xué)的研究成果，落實(shí)處罰法定原則，建立并恪守違法行為構(gòu)成要件，完善治安處罰證據(jù)制度，以有效指導(dǎo)實(shí)踐、提高辦案質(zhì)量，“努力讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義”。

注 釋：

①全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國治安管理處罰法（草案）》審議結(jié)果的報告，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/20/content_5343978.htm，最后瀏覽時間為2018 年8 月10 日。

②2011 年3 月10 日，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布：中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。參見《吳邦國委員長作全國人大常委會工作報告全文》，http://news.cntv.cn/china/20110310/102525.shtml，最后瀏覽時間2018 年8 月10 日。

③習(xí)近平，決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告[R].新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，最后瀏覽時間2018 年8 月10 日。

④全國法工委刑法室編著的《中華人民共和國治安管理處罰法》釋義及實(shí)用指南。轉(zhuǎn)引自崔向前，《治安管理處罰法》修改之建議[J].《新疆警察學(xué)院學(xué)報》2016 年11 月。

⑤洪丹.帶水果刀被拘留合理嗎[N].載《南方日報》2013 年2 月22 日，轉(zhuǎn)引自人民網(wǎng)，最后瀏覽時間2018 年8 月15 日。http://theory.people.com.cn/n/2013/0222/c107503-20565057.html.