唐 超

（汕頭大學 法學院，廣東 515063）

1999 年《合同法》只設計了15 類有名合同，不敷民事生活所需，民法典草案增加有名合同類型勢在必行，醫(yī)療合同乃是格外受關(guān)注的選項。大陸法系國家已涌動將醫(yī)療合同“法典化”的潮流：1960 年《埃塞俄比亞民法典》（以下簡作“埃民”）草創(chuàng)格局，在第五編第16 題第5 章設“醫(yī)療或住院合同”；1995 年《荷蘭民法典》（以下簡作“荷民”）第七篇第五節(jié)“醫(yī)療合同”即已體例完備，樹立了現(xiàn)代醫(yī)療合同立法新范式；《立陶宛民法典》（2000年，以下簡作“立民”）、《愛沙尼亞債法典》（2001-2002 年，以下簡作“愛債”）、代表歐盟法制基本共識的《歐洲示范民法典草案》（2009 年，以下簡作“歐民”）踵武相繼，以荷蘭范式為師，誠為大陸法系民事立法新風氣；《德國民法典》（以下簡作“德民”）亦于2013 年修法，增補醫(yī)療合同為有名合同，只是規(guī)模略?、佟Ｖ袊鴮W者組織起草的兩部示范民法典頗有遠見地將醫(yī)療合同典型化：一是徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》（以下簡作“徐稿”[1]），一是梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿附理由·合同編》（以下簡作“梁稿”[2]）；學界亦不乏鼓吹的聲音。醫(yī)療服務之于民生的重要性不待煩言，但僅此不足以將之保送入民法典。法典編纂是專門的技術(shù)工作，是法教義學的重要應用領域。本文即旨在從技術(shù)角度探討醫(yī)療合同法典化的意義及路徑，結(jié)合對適才提及的比較法上6件醫(yī)療合同立法例以及“徐稿”“梁稿”醫(yī)療合同章節(jié)若干重要條款的評析，勾勒醫(yī)療合同法的大致框架，推動醫(yī)療合同法典化。

一、醫(yī)療合同寫入民法典的意義

（一）醫(yī)療合同與委托合同的區(qū)別

學說上有主張醫(yī)療合同為有名合同，屬委托合同具體形態(tài)[3]。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法[2011]41 號）則于“委托合同糾紛”外單列“醫(yī)療服務合同糾紛”，將醫(yī)療合同看作無名合同?；卺t(yī)療合同與委托合同的下述區(qū)別，當以最高法院立場為是：

第一，不同于《合同法》第406 條，不論有償無償，醫(yī)療服務人都應盡到善良管理人的注意義務。第二，立法者于特定情形還可能令醫(yī)療服務人負無過錯責任，例如《侵權(quán)責任法》第59 條引入的醫(yī)療產(chǎn)品責任。第三，不同于《合同法》第407 條，醫(yī)療服務人因醫(yī)療活動中的風險受損害的，倘患者就此并無過失，不應準許醫(yī)療服務人向患者求償。第四，不同于《合同法》第410 條，醫(yī)療服務人的解除權(quán)受嚴格限制。第五，除了排除委托合同法適用，醫(yī)療服務領域還有諸多重要事宜，例如雖非當事人但與患者關(guān)系密切之人得參與醫(yī)療決策、患者同意能力等等，委托合同法全不涉及，無從參照或類推適用。第六，比較法上，往往不允許醫(yī)療合同當事人背離相關(guān)規(guī)范而害及患者利益②，規(guī)范性質(zhì)與委托合同有別。

綜上，醫(yī)療服務領域諸多議題無法以法律解釋及類推適用來處理，有專門規(guī)制必要。

還有兩類醫(yī)療合同，性質(zhì)實為承攬。其一，醫(yī)療服務人允諾達成特定結(jié)果，即所謂“包醫(yī)”合同③。其二，有些醫(yī)療服務從內(nèi)容看應予交付工作結(jié)果或者醫(yī)療給付以制作物為內(nèi)容。立法技術(shù)上，醫(yī)療服務合同宜以標的為單純醫(yī)療勞務給付的合同為模型；至于承攬性質(zhì)的醫(yī)療合同徑直適用《合同法》第15 章，另于醫(yī)療服務合同定義條后補充一款，寫明“當事人個別約定實現(xiàn)特定醫(yī)療效果或者醫(yī)療事務的性質(zhì)要求交付特定醫(yī)療成果的，參照適用本章規(guī)定”。

（二）醫(yī)患關(guān)系法的立法模式

委托合同法力不勝任，并不意味著必須將醫(yī)療合同有名化。比較法上，正面規(guī)制醫(yī)患關(guān)系是相當晚近的事情，大致有以下幾種立法模式。

1.將公民在憲法、社會法上獲取醫(yī)療資源的權(quán)利與患者在私法上對醫(yī)療服務人的權(quán)利規(guī)定于一部法律文件，多稱“患者權(quán)利法”。醫(yī)療服務非如傳統(tǒng)民法典中的有名合同只涉及財產(chǎn)事宜，而是關(guān)系到患者的生命健康利益，兼之信息高度不對稱，政策上頗有給予患者格外保護的理由。加之技術(shù)上有《消費者權(quán)益保護法》為先例，“患者權(quán)利法”模式誠為可能的選項?？墒龑萌珖舜蟪Ｎ瘯ⅰ盎踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進法”列入立法規(guī)劃并經(jīng)兩次審議，二審稿第5 條第1 款寫明立法意旨在于保障公民“從國家和社會獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的權(quán)利”，無意理會私法上的醫(yī)患關(guān)系，遂將這條路徑阻斷。

2.于醫(yī)政法中寫明醫(yī)療服務人執(zhí)業(yè)活動中應盡的義務，有些對應著患者權(quán)利。違反這些義務會招致公法制裁，但在私法上會引起怎樣的效果，如何尋求救濟，需要本規(guī)范目的逐條解釋，于患者不甚方便，故非為優(yōu)選。中國即屬此模式，有關(guān)醫(yī)療服務人義務的規(guī)范散見于多部醫(yī)政法律文件，既不集中、亦欠完備，且法律位階往往較低。此外，《侵權(quán)責任法》又僭占醫(yī)事法領地，寫進諸多合同法條款，體例大亂。

3.中國《保險法》《旅游法》開創(chuàng)的風格是將行業(yè)管理法與合同法共冶一爐，是現(xiàn)代民法“解法典化”面向的表現(xiàn)。待“基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法”頒布，“醫(yī)事法”或?qū)⒘腥肓⒎ㄒ?guī)劃，沿襲《保險法》《旅游法》路徑非無可能。醫(yī)患關(guān)系法兼有謝鴻飛先生所謂政策型特別民法與行政型特別民法的特征[4]，“解法典化”動力強大?！胺ǖ浠迸c“解法典化”何者更為可取，自應稍加探討。

醫(yī)患關(guān)系法政策型特別民法的特征表現(xiàn)為頗多關(guān)照患者的規(guī)范設計。不過，諸如強制締約、價格管制之類對民法來說并不陌生，而諸如信息披露、知情同意之類大抵可參照適用委托合同法，總體而言社會本位程度不算高。另外，保護特定弱勢群體也并不當然害及民法典的技術(shù)中立品質(zhì)。“但凡社會共同的、達成底限共識的規(guī)則”“不再是實現(xiàn)特定政治目的、獲得合法性的臨時工具”，即得看作“世俗自然法”而有納入民法典的正當性[5]。從比較法上看，醫(yī)療合同法或患者權(quán)利法的內(nèi)容高度趨同，正是其世俗自然法品格的鮮明表現(xiàn)。

醫(yī)患關(guān)系法行政型特別民法的特征表現(xiàn)為：利用管制法框架下的事先預防方式，令醫(yī)療服務人負擔頗多公法義務，甚至以醫(yī)政法代行患者權(quán)利法職能；行政權(quán)力攘奪司法權(quán)，行政法規(guī)《醫(yī)療事故處理條例》造成醫(yī)療損害賠償法制長期的二元化亂局；以私法方式實現(xiàn)行政給付，醫(yī)療服務人承擔的危急患者救助義務實為國家向公民提供醫(yī)療資源義務的重要內(nèi)容。在行政型民法擴張的大背景下，考慮到中國市民社會的發(fā)育現(xiàn)實，使“民法歸民法，行政法歸行政法”“應為未來民法典的第一要義”[6]。

（三）醫(yī)療合同法典化的“緊急狀況”事由

醫(yī)患法律關(guān)系大抵因合同而生。醫(yī)患法律關(guān)系一旦發(fā)生，醫(yī)療服務人即負義務，以善良管理人的注意為患者提供醫(yī)療服務。只有未盡到注意義務并致患者生命健康身體利益受侵害的，方發(fā)生醫(yī)療侵權(quán)法律關(guān)系。是以醫(yī)患關(guān)系以合同法律關(guān)系為常態(tài)，以侵權(quán)關(guān)系為異態(tài)。合同關(guān)系不但在數(shù)量上遠為龐大，內(nèi)容也極為豐富，包含了諸多側(cè)面的原給付義務（第一次義務），而侵權(quán)法只涉及損害賠償這個狹窄側(cè)面（第二次義務）。故比較法上皆以患者權(quán)利法或?qū)⑨t(yī)療合同“法典化”來正面、多層次、全方位規(guī)制醫(yī)患關(guān)系，舍本逐末從事后救濟法角度規(guī)制醫(yī)患關(guān)系，中國《侵權(quán)責任法》第七章可謂比較法上絕無僅有的發(fā)明創(chuàng)造。

條款數(shù)為分則諸章之冠的第七章當是《侵權(quán)責任法》最大敗筆。根本原因在于醫(yī)療侵權(quán)責任乃是純粹過錯責任，徑以第6 條第1 款為請求權(quán)基礎即可，并無與第五章領銜的諸危險責任比肩而事的合法性。此外，第七章不得不植入眾多醫(yī)療合同法條款，如第55-56 條、第61-63 條，亦揭明以損害賠償法之身勉力擔荷醫(yī)事實體法之任是何等不倫不類。而第61 條以下多處規(guī)范構(gòu)成表述錯誤，完全無法充任裁判規(guī)范，正與此致命缺陷息息相關(guān)[7]。

至于學說上主張的醫(yī)療合同法在舉證責任上更有利于原告，怕是出于誤會。醫(yī)療人身損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎當類推適用《合同法》第406 條（過錯歸責），并非第107 條。徐稿第643 條、梁稿第1418 條一般性地令醫(yī)療服務人就其無過錯負證明責任，已不合時宜。醫(yī)療合同法的正當性并不在于為原告減輕證明負擔；其正當性在于，醫(yī)療服務人承擔責任以違反義務為前提，而這些義務有賴醫(yī)療合同法而不是侵權(quán)法來界定。另外，諸如醫(yī)療費用、病歷等糾紛，未見得涉及侵權(quán)，亦有求于醫(yī)療合同法。

醫(yī)療損害責任章從謀篇布局到技術(shù)細節(jié)的整體失誤，借用知情同意法制的術(shù)語，構(gòu)成了醫(yī)療合同寫入民法典的“緊急狀況”事由。若不抓住屈指可數(shù)的審議機會，將醫(yī)療損害責任章斷然刪刈，轉(zhuǎn)而于合同編下添附醫(yī)療合同章，待到民法典頒布，這個比較法上形影相吊的編纂錯誤恐怕更難補救。

二、醫(yī)療合同寫入民法典的路徑

（一）“創(chuàng)新”路徑與“實用”路徑

“創(chuàng)新”路徑將若干類具有共性的服務合同形成合同群，先起草出共同規(guī)則，繼而針對各類具體合同起草特別規(guī)則。荷民、歐民采此路徑。荷民將服務、旅游、出版、保管等提供勞務的合同并列。在服務合同章下，先設一般規(guī)定，繼而設委托、居間、商業(yè)代理、醫(yī)療四類。歐民則將服務、委托、商業(yè)代理并列，將建筑、承攬、保管、設計、咨詢、醫(yī)療置于服務合同編下。

從這兩件立法例設計的服務合同一般規(guī)則看，甚難取法。以荷民來說，這些一般規(guī)則的實質(zhì)立場與中國委托合同法大致相當。歐民服務合同則以商業(yè)性質(zhì)的承攬為原型，若干一般規(guī)定中國醫(yī)事法完全無法接受。

“實用”路徑只是在現(xiàn)有典型合同隊列中加入醫(yī)療合同。德民即為如此，徑直在雇傭合同后增補醫(yī)療合同，蓋在德國法框架下醫(yī)療合同性質(zhì)最接近雇傭合同。中國學者起草的兩部民法典草案也都是這個思路，只不過安頓醫(yī)療合同的位置似乎缺少些邏輯。

“創(chuàng)新”路徑將民法典“總則—分則”的立法技術(shù)貫徹到合同法分則部分，要求對提供勞務各類合同的法律關(guān)系有更為準確到位的析分與把握；而由荷民經(jīng)驗可知，犧牲委托合同以成全一般規(guī)則，技術(shù)意義似可質(zhì)疑。從目前民法典起草進程看，立法機關(guān)無意設計出大的服務合同，在如此思路下，若是加入醫(yī)療合同，也以“實用”路徑更為實際、更好操作。最方便的辦法是在委托合同章后面添加醫(yī)療合同章，并以引用性法條處理醫(yī)療合同與委托合同的關(guān)系。

（二）德國范式與荷蘭范式

德民醫(yī)療合同法僅有8 條，只寫明醫(yī)療合同的定義及診療義務的標準、當事人的協(xié)作義務及醫(yī)療服務人的說明義務、知情同意規(guī)則、病歷義務以及若干特別證明規(guī)則，另設引用性法條，明確未盡事宜得適用雇傭合同相關(guān)規(guī)范。德國范式牢牢抓住四項核心義務，并無旁鶩。

荷民醫(yī)療合同法則有23 條之多，面面俱到，幾乎不必依賴服務合同一般規(guī)則。相較德國法，多出來的規(guī)則主要有：患者訂立醫(yī)療合同的相應行為能力以及醫(yī)療決策的相應同意能力，對患者醫(yī)療信息的保密以及為科研目的對患者信息利益的限制，患者隱私保護，對醫(yī)療服務人任意解除權(quán)的限制，報酬給付義務，為醫(yī)療活動提供場所的醫(yī)院與當事人負連帶責任，醫(yī)療服務人的責任不得以合意限制或免除，因其他法律事實發(fā)生的醫(yī)患關(guān)系適用醫(yī)療合同法的規(guī)定，患者欠缺同意能力情形的醫(yī)療決策，為醫(yī)學研究而利用從患者身體分離的材料，醫(yī)療合同章節(jié)規(guī)范的強制性。

兩者相較，德國范式失之于簡約。損害賠償?shù)臍w責原則、親自履行義務、報酬給付義務尚可適用雇傭合同相關(guān)條款，其他事宜仍需要通過法律解釋或漏洞填補來解決，減輕的立法負擔完全轉(zhuǎn)移給了法律適用。荷蘭范式繁而不冗，更切合中國實際。立法詳盡些，也可不再勞煩最高法院動輒出臺系統(tǒng)性司法解釋。徐稿、梁稿皆類荷蘭范式。

三、醫(yī)療合同的定義與當事人

（一）定義

醫(yī)療合同，謂當事人約定，由開展醫(yī)療業(yè)務的一方（醫(yī)療服務人）為他方（醫(yī)療需求人）或者特定第三人提供醫(yī)療服務，他方給付報酬的合同。接受醫(yī)療給付之人稱患者。

1.醫(yī)療服務

《侵權(quán)責任法》所用“診療”兩字（第54 條），《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》“疾病診斷、治療”的表述（第2 條），似皆在治療疾病的狹窄意義上理解“醫(yī)療”。埃民第2639 條、徐稿第633 條的“保持健康或治愈疾病”亦是如此。荷民第7:446 條第2 款、立民第6.725 條第2 款、愛債第758 條第1 款、梁稿第1414 條第1 款，或以說明性法條，或以例示，于寬泛意義上解釋“醫(yī)療服務”，舉凡幫助分娩、健康檢查、醫(yī)療咨詢等等，無不包括在內(nèi)。歐民第Ⅳ.C.-8:101 條、德民第630a 條及本文定義皆只提及“醫(yī)療服務”，不更設說明性法條，徑交由法院解釋即可。為因應醫(yī)學的不斷發(fā)展及社會觀念的流動變遷，自以寬泛理解為宜。

2.諾成合同

醫(yī)療合同為諾成合同，定義中須寫明“約定”“允諾”等字樣。徐稿第633 條移植埃民第2639條，原文本有諾成表述，卻于搬遷中遺失；歐民諸中譯本第Ⅳ.C.-8:101 條第1 款皆將“允諾”字樣漏譯。這是中國法慣常的瑕疵，試看《合同法》，只有委托合同定義揭明了諾成性質(zhì)，其余從買賣合同到居間合同，皆未注意此節(jié)。

3.有償合同

立民第6.725 條、德民第630a 條、埃民第2639條、徐稿第633 條以雙方典型義務界定醫(yī)療合同之際，即寫明醫(yī)療需求人的主給付義務為給付報酬。荷民第7:446 條、愛債第758 條只寫及醫(yī)療服務人的給付義務，而后另以專條明確醫(yī)療需求人有付費義務④。歐民醫(yī)療合同章沒有提及付費義務，適用服務合同編第2:101 條，即“服務人是經(jīng)營者的，顧客應支付價款”。梁稿如同荷民、愛債，第1414 條醫(yī)療合同定義并未涉及有償無償，后面第1419-1420 條思路卻不同，只說醫(yī)療合同倘為有償，收費的標準、期限、方式該當如何。依梁稿思路起草，意味著每件醫(yī)療合同都要經(jīng)過意思表示解釋方能確定其是否為有償，故不若徑直設計為有償，唯當事人得特別約定為無償，既合乎生活常態(tài)，亦方便法律適用。

（二）當事人

1.醫(yī)療服務人

《侵權(quán)責任法》第54 條以“醫(yī)療機構(gòu)”指稱責任主體，徐稿第633 條亦以“醫(yī)療機構(gòu)”為合同當事人，但“醫(yī)療機構(gòu)”不見得是民法中的人，并非合適術(shù)語。

《侵權(quán)責任法》又頻繁使用“醫(yī)務人員”術(shù)語，意在將醫(yī)療侵權(quán)責任設計為替代責任[8]。可醫(yī)療責任不必定為替代責任，醫(yī)院違反組織義務或者個體診所開辦醫(yī)生造成患者損害皆為自己責任。至于“醫(yī)務人員”，法律地位亦非恒定，可能是合同當事人的履行輔助人，也可能就是合同當事人。

到底是替代責任還是自己責任，誰又是合同當事人，這些事宜應交由主體法處理，對醫(yī)療法來說并不重要，故應以得囊括各種主體形態(tài)、責任形態(tài)的術(shù)語將此問題遮蔽。荷民第7:446 條、立民第6.725 條、愛債第758 條、歐民第Ⅳ.C.-8:101 條用“醫(yī)療服務提供人”，德民第630a 條稱“施治方”，良有以也；梁稿第1414 條寫為“醫(yī)方”，亦甚明智。本著漢語特點，建議用“醫(yī)療服務人”，不稱“提供人”。

2.醫(yī)療需求人

立民第6.725 條、愛債第758 條、德民第630a條、歐民第Ⅳ.C.-8:101 條、梁稿第1414 條皆以“患者”為醫(yī)療合同他方當事人，徐稿第633 條稱“就醫(yī)者”。醫(yī)療合同為純正利他合同的情形很常見，與醫(yī)療服務人訂立合同之人未必是接受醫(yī)療給付之人，故若將合同當事人寫為“患者”，即應以專門條款來處理利他合同場合的法律適用事宜。

以買賣為例，若為利他合同，即得如是表述，第三人雖非“買受人”，但得行使“買受人”的權(quán)利；可醫(yī)療合同若為利他合同，難道表述為第三人雖非“患者”但得行使“患者”的權(quán)利嗎？試看梁稿第1414 條第3 款，“接受醫(yī)療服務的人不是醫(yī)療合同當事人的，為第三人，但仍享有醫(yī)療合同中患者的權(quán)利”，可“接受醫(yī)療服務的人”不就是“患者”嗎？這樣就可以理解歐民第8:101 條第3 款何以如此啰嗦，“患者非為合同當事人的，視為第三人，享有合同賦予的相對于本章下醫(yī)療服務人所負義務的權(quán)利”。這些費力的書寫揭明了要害所在，即“患者”語詞僅適宜指稱接受醫(yī)療勞務給付之人，而不宜指稱合同當事人。

更合適的術(shù)語是“醫(yī)療需求人”，荷民第7:446條以“本人”為合同當事人，亦為此意。負有報酬給付義務的是“醫(yī)療需求人”，但就醫(yī)療服務人的各項給付義務來說，直接將權(quán)利主體表述為“患者”即可，法律適用負擔遂大為減輕。這也是體現(xiàn)醫(yī)療合同典型化技術(shù)價值的地方。

四、醫(yī)療合同的訂立

（一）要約、承諾

合同訂立采取要約、承諾方式?，F(xiàn)代醫(yī)療供給的組織形態(tài)決定了實務中發(fā)出要約者多為醫(yī)療需求人。要約、承諾既得為明示，例如掛號或者撥打急救電話，亦得表現(xiàn)為可推斷的行為（默示），多見于急診室與個體診所。但合同是否訂立的問題交給意思表示解釋工作即可，如徐稿第634 條、梁稿第1415 條般刻意寫明醫(yī)療合同以“掛號”形式訂立或者如愛債第759 條明確亦得以默示形式訂立，不但失之瑣碎，甚或掛一漏萬。

（二）締約強制

依中國醫(yī)事法的立場也就是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24 條，直接締約強制僅見于急危患者救治情形。此際，醫(yī)療需求人縱得訴請締結(jié)醫(yī)療合同甚或擬制醫(yī)療合同成立，亦無甚助益，反顯得迂闊，更有意義的毋寧是患者得否依侵權(quán)法請求醫(yī)療服務人賠償因拒絕接診致病情加重而生的損害。故而，危重病人救助條款仍以保留于醫(yī)政法中為是，并于解釋上明確其保護性法律的性質(zhì)，不宜引入合同法。埃民、荷民、立民、歐民、德民皆未言及締約義務，技術(shù)上更為可??；徐稿第638 條第2 句、梁稿第1416 條第1 款照搬醫(yī)政法，或失輕率。

其他情形醫(yī)療服務人是否負有締約義務，應考慮是否得整體類推適用直接強制締約的相關(guān)法律規(guī)定，具體來說，參酌醫(yī)療服務人是否為公營事業(yè)、是否居于壟斷地位、服務是否為民生所需三項因素綜合判斷。廣義“醫(yī)療服務”類型多樣，醫(yī)療組織的形態(tài)又愈益多元，不宜如愛債第760 條般引入一般締約義務。

五、醫(yī)療合同的效力：醫(yī)療服務人的義務

下面從“義務群”角度考察醫(yī)療服務人和醫(yī)療需求人所負各項義務。無意面面俱到，主要論及現(xiàn)行法制值得商榷故于醫(yī)療合同法起草中應特別注意的地方。

（一）提供醫(yī)療服務的義務

醫(yī)療服務人所負之主給付義務即為提供醫(yī)療服務。服務內(nèi)容自然視個別合同當事人的意思而定，可能只是純粹的咨詢、體檢，多數(shù)情形為診療。

醫(yī)療服務人提供診療等服務，應達到善良管理人的注意標準。這個標準“不過是普通的、合格的醫(yī)生，也就是說，法律要維護的是最低限度的注意水平”[9]，并非中文著述中經(jīng)常提到的高度注意義務。

判斷是否盡到注意義務，當然以施治之際的標準為據(jù)。不過這個時間點乃是當然之義，規(guī)范上的行為要求才是關(guān)鍵。規(guī)范上的要求不等于實踐中的典型注意：被告人的行為縱合乎醫(yī)療慣例，亦不當然意味著未犯過錯；反之，背離慣例亦不當然意味著犯下過錯。德民第630a 條的“公認”，荷民第7:453 條的“審慎”，歐民第Ⅳ.C.-8:104 條的“合理”，臺灣地區(qū)“醫(yī)療法”第82 條的“必要”，皆著眼于規(guī)范要求。徐稿第638 條以“適當、合格”，梁稿第1417 條第1 款以“合理”界定醫(yī)療服務人的注意標準，皆甚明智?！肚謾?quán)責任法》第57 條選用“當時的醫(yī)療水平”術(shù)語，“輕重失當”[10]?！搬t(yī)療水平”提法出自日本學說，正因為該語詞本身是描述性質(zhì)，極易和慣例捆綁，不足以揭橥醫(yī)療服務人行為標準的規(guī)范意義，故為日本判例法所棄，早為陳跡[11]。中國立法機關(guān)失察，難免拾人牙慧之譏。

（二）遵從指示的義務

1.遵從指示

在委托合同中，依《合同法》第399 條第1 句，“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”，醫(yī)療合同亦然。學說上或主張，醫(yī)療服務人享有得與患者權(quán)利相頏頡，甚至得凌駕患者權(quán)利的所謂醫(yī)療干預權(quán)或者自由裁量權(quán)之類。此說可疑，實則醫(yī)療服務人除費用請求權(quán)外，絕不享有任何其他權(quán)利。醫(yī)療服務人于遵照指示辦理事務過程中自有裁量余地，惟其性質(zhì)為權(quán)限而非權(quán)利。醫(yī)療實務中，但見患者對醫(yī)生言聽計從，但自法律關(guān)系言，誠為患者“指示”醫(yī)生，不應將法律術(shù)語“指示”與醫(yī)生憑借知識優(yōu)勢而掌握的“權(quán)力”相混淆。醫(yī)療服務人依其專業(yè)素養(yǎng)，認為患者指示有悖醫(yī)學原理的，自當勸告患者（說明義務），甚至得于一定條件下解除合同，但絕無拂逆患者意志的干預權(quán)、裁量權(quán)。

受托人既應依委托人指示處理事務，自應向委托人報告事態(tài)進展，俾使委托人得隨時發(fā)布針對性指示。為征得患者同意的說明義務即是此項報告義務于醫(yī)療領域的延伸。這里報告義務的性質(zhì)系從給付義務抑或主給付義務固有爭議[12]，惟不宜認為“屬于附隨義務范疇”[13]。

2.患者喪失表意能力場合的醫(yī)療決策（“指示”）

就醫(yī)療決策事宜，有西方患者個體自主與東亞家庭自主的理念型區(qū)分[14]。不論個體自主模式，還是家庭自主模式，與患者關(guān)系密切之人縱非醫(yī)療需求人，總得參與醫(yī)療決策，只不過參與方式有異、深度不同，這是醫(yī)療合同迥異于純粹財產(chǎn)性質(zhì)合同的顯著特征，也是醫(yī)療合同典型化的重要理由。

患者個體自主模式下，醫(yī)療事務由患者本著主觀價值取向獨立決定，與患者關(guān)系密切之人無從置喙?；颊卟荒鼙硪獾?，即由合同相對方也就是醫(yī)療服務人本著患者客觀最佳利益施治。與患者關(guān)系密切之人作用僅在備醫(yī)生咨議，幫助醫(yī)生探求患者的醫(yī)療偏好⑤。

家庭自主模式下，醫(yī)療事務由家庭成員共同決策，俾維護家庭整體利益?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第33 條最合乎理念型家庭自主模式：實施侵入性醫(yī)療措施，要同時取得患者以及“家屬或者關(guān)系人”同意；倘患者不能表意，自應由家屬或關(guān)系人代為醫(yī)療決策?！肚謾?quán)責任法》第55 條、第56 條建設的新體制往患者個體自主意識形態(tài)大幅靠攏：第一，取消了患者有表意能力情形家屬共享的決策權(quán)，故從本質(zhì)上講，中國法已背離家庭自主模式；第二，“家屬”改為“近親屬”；第三，近親屬得參與決策的情形縮窄，以“不宜說明”和患者喪失表意能力為限，只是在這里還保留了家庭主義的余韻；第四，“關(guān)系人”被涂銷[15]。理念型家庭自主模式今天已希見罕聞，更多是像中國《侵權(quán)責任法》這樣帶有家庭主義色彩的個人自主模式，僅在患者不能表意的情形，方許與患者關(guān)系密切的特定人代為決策。至于代為決策人寬窄如何，有無順位，各法域立場不一，思路大致有三。第一，大順位式：如荷民第7:465 條，代為決策人第一順位為配偶或生活伴侶，第二順位為父母、子女或兄弟姐妹；立民第6.744 條從之，代為決策人在先為配偶或伴侶，在后為父母或子女。第二，全序列式：《比利時患者權(quán)利法》第14 條第2 款不厭繁瑣，代為決策人首先為配偶、合法同居伴侶或者事實上的同居伴侶，其次則依成年子女、父母、成年兄弟姐妹順序而定。第三，概括式：《格魯吉亞患者權(quán)利法》第22 條第1 款接近中國《侵權(quán)責任法》思路，籠統(tǒng)說應經(jīng)患者親屬或合法代理人同意；《丹麥患者權(quán)利法》第9 條第1 款表述更概括，由最為親近之人代為決策。

典型患者自主模式與帶著家庭主義色彩的患者自主模式都旨在探究患者主觀偏好，區(qū)別在于：前者立足于患者將醫(yī)療事務托付給醫(yī)療服務人的自由意志選擇，后者更看重患者與周圍特定之人形成的血緣、情感等自然聯(lián)系，倘雙方意見沖突，采取法律行動的負擔在前者落于那些與患者關(guān)系密切之人肩上，在后者落于醫(yī)療服務人。帶著家庭主義色彩的患者自主模式仍傾向?qū)⒒颊吲c其家庭看作一體，合乎中國社會倫理觀念，政策上尚稱可靠，只要不經(jīng)歷深刻社會觀念變遷，醫(yī)療合同法仍應堅持，惟兩點亟待厘清。其一，這里“近親屬”是否應從監(jiān)護法、繼承法的界定？與此相關(guān)，涂銷“關(guān)系人”是否合理？其二，“近親屬所為之醫(yī)療決策倘不合乎患者客觀最佳利益”[16]，如何處理。

國內(nèi)著述多傾向于依監(jiān)護法、繼承法來理解醫(yī)事法中的“近親屬”，以定其范圍與順位；如前所述，比較法上從此思路者亦眾。但此說不無商榷余地。第一，就監(jiān)護法中的備選監(jiān)護人、繼承法中的繼承人來說，注重配偶以及最近血緣親屬的抽象身份，至于價值觀是否合拍，法律并不措意；而醫(yī)事法中討論代為醫(yī)療決策，恰恰重在探求個別患者就具體醫(yī)療事務的價值取向，恩斷義絕的近親屬在繼承法上固得不失優(yōu)先地位，在醫(yī)事法上卻難再賦予就醫(yī)療事務的話語權(quán)。第二，監(jiān)護法中對監(jiān)護人的確定有爭議的，尚有法律途徑來調(diào)整人選，繼承法中亦得以遺囑排除法定繼承規(guī)則，皆有試錯余地；可醫(yī)療行為一旦實施即難逆轉(zhuǎn)，患者又不能表達意志，規(guī)則設計只好確保患者最為親近之人的話語權(quán)，而最為親近之人不見得能躋身親屬座次前列。第三，醫(yī)院并非警察機關(guān)，患者病情又往往迫在眉睫，查驗親屬身份于醫(yī)療服務人似甚不切實際。綜上，鑒于醫(yī)療法與監(jiān)護法、繼承法立法旨趣大相徑庭，鑒于現(xiàn)代社會人際關(guān)系的復雜，為了更準確地查明患者主觀醫(yī)療偏好，似不宜以順位制或者序列制自縛手腳；基于這個立場，遭取代的“家屬”甚至遭驅(qū)逐的“關(guān)系人”，都應回復原狀。

醫(yī)療決策是高度個性化事件，誰最理解患者主觀醫(yī)療偏好也高度依賴個案情境，過于機械的規(guī)則，比如排座次與多數(shù)決，并不契合患者自主模式下醫(yī)療法的價值關(guān)注。醫(yī)生不是純粹技術(shù)專家，亦為人際溝通專家，患者的客觀最佳利益、多數(shù)家屬的意見以及醫(yī)生在與患者的短暫接觸中把握到的患者人際圈子狀況，這些都是醫(yī)生據(jù)以判斷的基礎，只要于個案情境下做到世事洞明、人情練達，即得排除醫(yī)療行為的違法性。

接下來的問題是，倘與患者關(guān)系密切之人的醫(yī)療決策有悖患者客觀最佳利益，醫(yī)生如何處理。最高人民法院編寫的釋義書認為，“在患者近親屬的意見重大且明顯地損害患者利益時，醫(yī)療機構(gòu)應當拒絕接受患者近親屬的意見”[17]，此說多有從者，卻頗有深入闡釋的必要。就患者來說，固得為從醫(yī)學角度看非理性的決策，亦不必向醫(yī)生說明理由；但就代為決策人來說，倘為從醫(yī)學上看非理性的決策，醫(yī)生應要求其出具令人信服的證據(jù)，表明合乎患者主觀醫(yī)療偏好，否則醫(yī)生仍應本患者客觀最佳利益施治。蓋醫(yī)生對患者負有善良管理人的注意義務，對代為決策人非理性決定的審查乃注意義務使然。非謂只要患者親近之人的意見不合醫(yī)學立場，醫(yī)生即得否決其意見[18]；亦不得認為只要代為決策人拒絕施治，醫(yī)療服務人即應束手。

（三）說明義務

中國醫(yī)事立法及著述普遍將醫(yī)生的說明義務等同于知情同意法制，造成法律關(guān)系混亂，給法律適用帶來麻煩[19]。醫(yī)療合同“法典化”正是梳理此間法律關(guān)系、正本清源的難逢良機。

1.說明義務的立法例：單一制與雙軌制

單一制最典型者是在“知情同意”大標題下以一條寫明患者獲取醫(yī)療信息的權(quán)利，這樣的寫法很容易導致如中文著述中普遍可見的想當然，即是將醫(yī)生的說明義務與患者獲取信息的權(quán)利窄化為知情同意法制，進而提煉出諸如“知情同意權(quán)”這樣的錯誤概念。荷民第7:448-7:450 條、立民第6.727-6.729 條、歐民第Ⅳ.C.-8:105 條以下雖未設“知情同意”大標題，但“知情”只寫一條并與“同意”緊密銜接的思路卻是一般無二；愛債第766 條更是將兩者并為一條。梁稿雖將“病情的告知”“治療方案必要信息的告知”分寫于第1422 條、第1424 條，卻還是牢牢綁縛在知情同意范疇下。

雙軌制則于知情同意法制之外，再以專條寫明醫(yī)療服務人的說明義務與患者獲取信息的權(quán)利；醫(yī)生違反此處說明義務的，很可能只是單純承擔債務不履行責任而無關(guān)侵權(quán)。以《德國民法典》為例，第630c 條第2 款為一般說明義務，第630e條第1 款則是為征得同意的說明義務，兩者當然有重復，但有分開書寫的必要?！半p軌制”提法意在強調(diào)分別處理，不見得只寫兩條，如《德國民法典》第630c 條第3 款還將醫(yī)療費用的說明義務拿出來單獨寫。

徐稿于此甚為睿智：在第639 條知情同意外，另于第641 條“就醫(yī)者的其他權(quán)利”下寫道，“就醫(yī)者有知悉自己病情及相關(guān)情況的權(quán)利。有詢問、獲知醫(yī)療機構(gòu)的技術(shù)設施、醫(yī)療水平、醫(yī)療收費等情況的權(quán)利”。中國《侵權(quán)責任法》第55 條第1 款1句、第2 句似頗有以雙軌制來解讀的余地，但這會造成更嚴重的體系違反，即以侵權(quán)法來書寫合同法，注定難脫單一制窠臼。

2.說明義務的類型化：雙軌制的合理性

（1）說明義務得為主給付義務。又分兩類：第一，為確保療效的說明義務，特別指向患者的生命健康法益，違反義務致患者遭受傷害的，構(gòu)成違約與侵權(quán)的競合；第二，純粹咨詢情形的說明義務，完全可能只涉及患者的給付請求權(quán)而無關(guān)固有利益，違反義務只承擔債務不履行責任。

（2）說明義務得為從給付義務。例如，醫(yī)生手到病除，主給付義務履行完畢，患者于病情及施治原理卻不甚了了，自得請求醫(yī)生說明。病歷義務中的說明內(nèi)容⑥，亦屬從給付義務。這些從給付義務固得訴請履行，但違反義務不會構(gòu)成侵權(quán)，醫(yī)療需求人亦不得主張同時履行抗辯或者解除合同。知情同意法制下為征得患者同意的說明義務，學說上多以為屬從給付義務，但違反此項說明義務的后果與違反主給付義務一般無二，即醫(yī)療需求人得主張同時履行抗辯或者解除合同；這項義務特別指向固有利益即身體法益，違反義務構(gòu)成身體侵權(quán)。

（3）說明義務得為附隨義務。這里特別討論費用說明義務。醫(yī)生建議患者手術(shù)，除手術(shù)本身的利弊得失，患者還需要知曉大致費用，或者住院患者詢問費用支出情況，這些情形的醫(yī)生說明屬委托合同中報告義務范疇，自為從給付義務。醫(yī)事法又往往要求，醫(yī)療費用超出醫(yī)保覆蓋尤其是費用過巨的，應主動說明，以保護醫(yī)療需求人的經(jīng)濟利益，則屬附隨義務范疇；未盡義務使患者遭受純粹經(jīng)濟損失的，當負賠償責任。另外，轉(zhuǎn)診義務也包含著說明內(nèi)容，但轉(zhuǎn)診義務本身性質(zhì)亦不單純?；颊呔驮\時醫(yī)院即發(fā)現(xiàn)無力診治而勸說轉(zhuǎn)診的，轉(zhuǎn)診義務應屬附隨義務；治療過程中發(fā)現(xiàn)力有不逮從而勸說轉(zhuǎn)診的，似應屬主給付義務范疇。

3.說明義務的寫法

醫(yī)療說明義務如此繁瑣細碎，主要原因在于醫(yī)療服務本來高度依賴人際溝通。立法技術(shù)上，既要避免落入單一制陷阱，亦不宜完全遵循主給付義務、從給付義務、附隨義務分類路徑來切割說明義務，否則太過破碎。整體構(gòu)思如下：第一，為確保療效的說明義務本屬診療義務范疇，自不必特別書寫，只需在學理解釋上使法官警惕，勿一見說明義務即思知情同意即可；第二，轉(zhuǎn)診義務則得于善良管理人注意義務下寫為第2 款，即醫(yī)療服務人判斷自己無力診治的，應勸說并幫助安排轉(zhuǎn)診⑦；第三，為征得患者同意的說明義務屬身體侵害的違法阻卻事由，必須單獨書寫并與患者同意條掛鉤，以明確證明責任配置；第四，病歷的制作、保管、復制、說明仍應寫為一條；第五，收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的，費用說明義務得寫為獨立條款；第六，其他事宜的說明以抽象概括形式寫為一條，于純粹債務不履行情形用為請求權(quán)基礎，此條對于打破說明義務的同質(zhì)化理解最為重要。

（四）病歷制作保管義務

醫(yī)療服務人制作、保管以及向患者提供病歷資料的義務，醫(yī)政法規(guī)定纂詳。還應寫入合同法，明確其在私法上的法律效果。

《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》區(qū)分門診病歷和住院病歷。依第10 條，門診病歷原則上由患者自行保管，住院病歷由醫(yī)療機構(gòu)保管。這些是醫(yī)政管理規(guī)范。從物權(quán)法角度看，患者掛號前后免費或者支付工本費領取病歷本（“交付”），即取得病歷本所有權(quán)，醫(yī)生于門診病歷上記載相關(guān)醫(yī)療信息，系向患者履行說明義務。住院病歷本所有權(quán)自然歸屬醫(yī)院；醫(yī)生有向患者說明醫(yī)療信息的義務，而無移轉(zhuǎn)病歷本所有權(quán)的義務。梁稿第1428 條第1 款稱，“病歷的所有權(quán)屬于患者”；立法目的“在于使患者查閱權(quán)有更為堅實的法理依據(jù)”“對病歷真實性的保護亦更為有力，醫(yī)方擅自變更病歷記載事項，構(gòu)成侵權(quán)”[20]。僅僅“基于病歷對患者的重要性”而設如此規(guī)定[21]，并不合乎《物權(quán)法》第23 條。該款針對的是住院病歷，患者不依據(jù)一定法律事實（變動所有權(quán)的合意及交付），如何能夠取得病歷所有權(quán)？在醫(yī)生篡改病歷的情形，縱認為醫(yī)生侵權(quán)，侵害物權(quán)于醫(yī)療糾紛責任認定有何助益？

比較法上，依有些立法例，患者得要求醫(yī)療服務人將病歷銷毀，如荷民第7:455 條第1 款、立民第6.734 條第1 款，也有允許將病歷交給患者占有的，此際醫(yī)生應將情況記錄在案，如《以色列患者權(quán)利法》第17 條c 款，即是強調(diào)患者的信息自主權(quán)益在位階上遠遠重于醫(yī)療服務人對于區(qū)區(qū)病歷的所有權(quán)以及醫(yī)療行業(yè)在醫(yī)政上利用相關(guān)數(shù)據(jù)的利益。

違反病歷義務的，除公法制裁外，患者亦得訴請履行。

（五）附隨義務

除經(jīng)濟利益外，醫(yī)療合同還特別關(guān)系到患者隱私和個人信息利益。

就私密領域的保護，比較法上多會寫明，醫(yī)生施治，只有為提供醫(yī)療服務所必需的人員方得在場，如荷民第7:459 條第1 款。還有些法律會寫明，醫(yī)療機構(gòu)應以相應設施或者通過合理安排醫(yī)療活動，營造安全的私密領域。例如奧地利《醫(yī)院療養(yǎng)院法》第5a 條第1 款要求醫(yī)院采取恰當措施，維護多人病房里患者的私密空間[22]。

現(xiàn)代醫(yī)事法更重視信息自主，參酌比較法經(jīng)驗，大致的規(guī)制思路為：（1）就患者的健康信息以及其他純粹私人或保密性質(zhì)的信息，未經(jīng)患者同意，原則上不得公開或披露給他人；（2）區(qū)分幾種情形，得對患者的保密利益加以不同程度限制：第一，出于治療目的或者類似情形，得將相關(guān)信息披露給其他醫(yī)療服務人，例如將患者轉(zhuǎn)診至醫(yī)院的全科醫(yī)生，此際，對患者保密利益施加最低程度的限制，即假定患者同意，但患者得以明確反對排除之；第二，在患者死亡的情形，得將相關(guān)信息披露給近親屬，思路相似，不得違背死者的愿望，不得嚴重害及死者的尊嚴和其他私人利益；第三，其他情形，例如為了主管部門行使監(jiān)督、管理職能或者為了科研、統(tǒng)計等目的，得施加更嚴厲的限制，但仍應盡可能對相關(guān)信息為匿名化處理。

六、醫(yī)療合同的效力：醫(yī)療需求人和患者的義務

（一）醫(yī)療需求人的報酬給付義務

醫(yī)療合同多為有償，公立醫(yī)院的服務價格由省級物價部門確定最高限價或基準價格，民營醫(yī)療機構(gòu)的服務價格由市場調(diào)節(jié)。

報酬給付時間從當事人約定。實務中，醫(yī)院多以格式條款要求醫(yī)療需求人先交費。不給付醫(yī)療費用的，醫(yī)療服務人自得不提供服務。在搶救急?；颊咔樾?，為履行公法義務，醫(yī)療服務人當然不得主張同時履行抗辯。當事人未約定報酬給付時間的，依委托合同法，受托人完成委托事務后，方得請求委托人支付報酬，此際受托人自無從主張同時履行抗辯。提供了服務而未受領報酬的，只要合乎自助行為要件，醫(yī)療服務人非不得拘束患者身體，梁稿第1421 條一概不許“滯留患者”，似嫌迂闊。

依《合同法》第405 條第2 句，“因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬”。該句能否反面解釋為，因可歸責于受托人的事由致委托合同提前終止的，受托人就其已給付勞務不得請求報酬，理論上素有爭議。醫(yī)療合同多是先支付報酬，此時有意義的毋寧是得否請求返還報酬的問題。合理的解釋是，醫(yī)療需求人得根據(jù)個案中的給付性質(zhì)和履行情況，依《合同法》第97 條后半句請求返還全部或部分報酬。

（二）醫(yī)療需求人償還醫(yī)療服務人所付出財產(chǎn)的義務

在委托合同法上，委托人應預付處理委托事務的必要費用，受托人墊付的，得請求委托人償還。在醫(yī)療合同中，這些必要費用主要表現(xiàn)為醫(yī)療服務人直接用于患者的耗材、藥品等所需費用，一般與報酬合并計算。

受托人因處理委托事務而負擔必要債務的，依大陸法系傳統(tǒng)立場，得請求委托人代為清償。在醫(yī)療合同中亦可能發(fā)生此等情事，例如醫(yī)療服務人專門為個別患者訂購某種特殊器材或者特別邀請某位醫(yī)生會診。

以上費用事宜，醫(yī)療合同法可以考慮略去不寫，參照適用委托合同法。惟醫(yī)生于醫(yī)療服務過程中遭受醫(yī)療風險的，鑒于醫(yī)療事務如此專業(yè)，應借鑒荷民第7:406 條第2 款立場，不得類推適用合同法第407 條而令患者負賠償責任。

（三）患者的不真正義務

醫(yī)療合同中的不真正義務表現(xiàn)為，在醫(yī)療服務人履行合同所合理需要的范圍內(nèi)，患者應盡力披露病情病史等信息、給予協(xié)作⑧?；颊呶幢M到不真正義務的，就損害賠償事宜適用與有過失規(guī)則，醫(yī)療服務人的責任視其有無過錯及過錯大小而予相應減輕直至免除。

七、醫(yī)療合同的終止

醫(yī)療合同多因醫(yī)療服務人將事務處理完畢而終止，自不待言。在醫(yī)療合同法上特別有討論意義的是任意解除權(quán)。

依委托合同法，當事人任何一方得隨時解除合同，但就醫(yī)療合同來說，醫(yī)療服務人的解除權(quán)受到諸多限制。參酌比較法經(jīng)驗，限制主要有：第一，醫(yī)療服務人解除合同須有令人信服的理由⑨，最典型的即為醫(yī)療需求人或患者不履行協(xié)作義務和費用給付義務，他如患者有傷害醫(yī)生的行為、患者的指示有悖醫(yī)生的醫(yī)學素養(yǎng)等。第二，解除合同及中止履行將嚴重危及患者健康的，醫(yī)療服務人不得解除合同及中止履行，如歐民第Ⅳ.C.-8:110 條a項。第三，醫(yī)療服務人縱得解除合同，亦應為患者安排接手的醫(yī)生，或者在患者于其他醫(yī)療服務人處得到醫(yī)療服務前，應繼續(xù)提供服務⑩。

患者固得隨時解除合同，亦不必附具理由，但非因可歸責于醫(yī)療服務人的事由而解除合同的，就醫(yī)療服務人所受損失應負賠償責任。

醫(yī)療合同“法典化”有助于細致梳理、平衡醫(yī)患雙方的權(quán)利義務，并借此機會修正《侵權(quán)責任法》“醫(yī)療損害責任”章技術(shù)上的重大失誤，與世界立法趨勢保持同步。醫(yī)患關(guān)系改善是復雜的系統(tǒng)工程，合同法本身并不能起到立竿見影的效果，但這是系統(tǒng)工程中不可或缺的環(huán)節(jié)，是較侵權(quán)行為法在技術(shù)上更為重要、更有價值的環(huán)節(jié)。

注 釋：

①本文提到的立法例，參見唐超編譯：《世界各國患者權(quán)利立法匯編》，中國政法大學出版社2016 年版?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹废嚓P(guān)條款，參見薛軍譯：《埃塞俄比亞民法典》，廈門大學出版社2013 年版。

②荷民第7：468 條，愛債第773 條，歐民第Ⅳ.C.-8:111 條第3 款。

③埃民第2648 條，徐稿第636 條。

④荷民第7：461 條，愛債第761 條。

⑤德民第1901b 條、愛債第767 條。

⑥立民第6.735 條第2 款第3 句，歐民第Ⅳ.C.-8：109條第2 款b 項、第4 款第1 句中段。

⑦愛債第762 條第2 句，歐民第Ⅳ.C.-8：104 條第2款，梁稿第1417 條第2 款。

⑧荷民第7：452 條，立民第6.731 條，愛債第764 條，德民第630c 條第1 款。

⑨荷民第7：460 條，愛債第772 條第3 款第1 句，徐稿第646 條第2 款。

⑩歐民第Ⅳ.C.-8：110 條b 項，埃民第2647 條第3款，愛債第772 條第3 款第2 句。